汪振江

從現(xiàn)實(shí)看，一個不爭的事實(shí)是，民族自治地方立法既有數(shù)量上的問題，也有質(zhì)量上的問題，是中國特色社會主義法治體系中比較薄弱的一環(huán)。

我國是統(tǒng)一而又分層次的立法體制，民族自治地方立法，既屬于地方立法，又別于地方立法，是地方立法的一種特殊形式，在國家立法體制中居于特殊地位，是中國特色社會主義法治體系的重要組成部分。根據(jù)憲法、民族區(qū)域自治法、立法法和國家有關(guān)法律行政法規(guī)的規(guī)定，民族自治地方主要享有如下三種立法權(quán)：一是自治條例和單行條例制定權(quán)；二是變通規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定制定權(quán)；三是變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行上級國家機(jī)關(guān)不適合民族區(qū)域自治地區(qū)實(shí)際情況的決議、決定、命令和指示的自治權(quán)。從理論上看，民族自治地方的立法質(zhì)量，不僅關(guān)系民族自治地方自治權(quán)的實(shí)現(xiàn)，同時關(guān)系中國特色社會主義法治體系總目標(biāo)的建設(shè)。從現(xiàn)實(shí)看，一個不爭的事實(shí)是，民族自治地方立法既有數(shù)量上的問題，也有質(zhì)量上的問題，是中國特色社會主義法治體系中比較薄弱的一環(huán)。影響民族自治地方立法質(zhì)量的因素有多種，從民族立法工作實(shí)踐看，我認(rèn)為，主要有立法程序和立法原則兩方面的問題值得我們認(rèn)真研究。

一、立法程序

立法程序是關(guān)于立法行為的規(guī)范，是立法機(jī)關(guān)從事立法活動所必須遵循的步驟以及在各步驟中所采取的方法，是一種體現(xiàn)為法律或者慣例的規(guī)則。設(shè)定什么樣的立法程序，采取什么樣的立法方式，將直接關(guān)系立法質(zhì)量的高低。誠然，這個問題的前提是，什么樣的立法程序，才能從立法技術(shù)上最大可能地保證立法質(zhì)量？我認(rèn)為，唯科學(xué)的、合理的立法程序，才能有效從技術(shù)層面保證立法質(zhì)量。這個科學(xué)的、合理的立法程序，應(yīng)是能最可廣泛地調(diào)動民眾參與、最大限度地體現(xiàn)民眾意愿、最能充分地反映民眾訴求的立法程序，也即習(xí)慣上所說的科學(xué)立法、民主立法。我認(rèn)為，提高民族自治地方立法質(zhì)量，就應(yīng)從民族自治地方的實(shí)際情況和特點(diǎn)出發(fā)，走體現(xiàn)這一精神的立法路徑，并特別規(guī)范和把握以下環(huán)節(jié)：

1.立法項(xiàng)目確立階段。從這些年民族立法的實(shí)踐看，一些民族自治地方的立法活動，之所以未能嚴(yán)格按照立法規(guī)劃和計劃執(zhí)行，有些立法項(xiàng)目之所以中途夭折；一些法規(guī)案之所以未能順利通過上級國家機(jī)關(guān)的審批，究其主要原因是這些自治地方立法規(guī)劃和計劃的編制以至立法項(xiàng)目的提出缺乏科學(xué)性、嚴(yán)肅性，缺乏對規(guī)范對象廣泛而又深入的了解。立法項(xiàng)目的確立，是立法的基礎(chǔ)和前提。立法項(xiàng)目的提出和確立，在提出主體上，應(yīng)落實(shí)法律的相關(guān)規(guī)定，切實(shí)保障一定數(shù)量的自治地方人大代表、常委會委員，或者自治地方人大常委會、人民政府等有立法提案權(quán)的主體提出立法議案。在項(xiàng)目來源上，既可通過設(shè)立“征詢意見箱”、發(fā)送電子郵件、接受群眾來信來訪等方式，向社會公開征集立法項(xiàng)目建議，又應(yīng)堅持從群眾中來、到群眾中去，深入實(shí)際開展調(diào)查研究，了解當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展、民族民生工作的第一手資料。在立法選項(xiàng)上，既應(yīng)堅持科學(xué)的立法理念，使立法選項(xiàng)與當(dāng)?shù)氐母母铩l(fā)展、穩(wěn)定決策相一致，與編制立法規(guī)劃、計劃相銜接，又可進(jìn)入自治機(jī)關(guān)的一些必要工作和議事程序充分醞釀、嚴(yán)格篩選，以確保立項(xiàng)的嚴(yán)肅性、指導(dǎo)性和約束力。

2.法規(guī)草案起草階段。法案起草是立法的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)，在整個立法活動中居于“繪藍(lán)圖”、打基礎(chǔ)的重要位置。法案起草過程，既是將立法提案權(quán)主體的立法意愿形諸文字的過程，同時也是立法草案起草者的思想水平和文字水平以及認(rèn)知能力高度凝結(jié)與統(tǒng)一于文本的過程。由其產(chǎn)生的法案文本，將直接影響立法質(zhì)量。從實(shí)踐看，目前法案起草工作主要存在法案起草渠道單一，法案基本由政府主管部門或法案執(zhí)行部門起草，而人大主導(dǎo)和吸收社會其他階層起草的少，法案“先天不足”；部門利益色彩重，法案中“罰則”或“要權(quán)”條款多、承擔(dān)責(zé)任義務(wù)或“放權(quán)”條款少，法案草案在“小圈子”里打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，缺乏全局和長遠(yuǎn)的認(rèn)識；“套法”或“搬法”現(xiàn)象多、創(chuàng)制性立法少，“千人一面”大而全的多，有民族特點(diǎn)、地方特色的少；法案草案文本技術(shù)層面的問題突出，文字粗糙等問題。破解這些問題，首先要發(fā)揮人大在法案起草中的主導(dǎo)作用，加大人大起草法案草案的分量。人大是立法機(jī)關(guān)，立法技術(shù)力量相對雄厚；人大不直接行使行政權(quán)，可以以更超脫的氣度和更寬廣的眼界起草法案。2013年，甘肅省人大農(nóng)委自主起草并于當(dāng)年提交省人大常委會審議通過、頒布實(shí)施的《甘肅省廢舊農(nóng)膜回收利用條例》，因其起草耗時少、立法成本低，特點(diǎn)突出、貼近實(shí)際，適用性強(qiáng)、實(shí)施效果好而廣受農(nóng)民群眾、立法執(zhí)法機(jī)構(gòu)和社會各界的好評?？梢姡舜笾鲗?dǎo)起草更能保證立法質(zhì)量。其次，調(diào)動社會力量參與起草法案草案的積極性，廣泛集中民智。有些法案有較強(qiáng)的專業(yè)性、技術(shù)性，吸納專家學(xué)者參加起草工作或者委托其承擔(dān)起草工作，可以有效防控立法風(fēng)險，提高法案的精準(zhǔn)度、操作性。再次，上級國家審批機(jī)關(guān)或相關(guān)部門要提前介入，及時指導(dǎo)民族自治地方的法案起草工作。這樣做，既可從立法的必要性、法案體例的合理性、法案內(nèi)容的合法性、規(guī)范對象的可行性、語言表述的規(guī)范性等技術(shù)層面幫助民族自治地方把好關(guān)，又可在法案草案的起草過程中及時做好與政府及相關(guān)部門的協(xié)調(diào)性工作，把一些矛盾和異議化解在起草過程中，提高立法效率。

3.審批前的溝通協(xié)調(diào)階段。溝通協(xié)調(diào)，是民族自治地方立法活動中牽涉部門最多、耗費(fèi)精力最大、達(dá)成共識最難的工作，是民族自治地方立法有別于其他立法活動特點(diǎn)最明顯的工作，也是立法質(zhì)量能否得到有效保證、能否得到上級國家機(jī)關(guān)順利審批最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。目前，民族自治地方報請上級國家機(jī)關(guān)審批的自治法規(guī)，為什么有的自治法規(guī)成了“空殼”，“含金量”少？為什么有的自治法規(guī)你來我往好多年、唇槍舌戰(zhàn)無數(shù)回，上上下下溝通、反反復(fù)復(fù)協(xié)調(diào)，但仍不能出臺？為什么有的自治法規(guī)操作性不強(qiáng)、執(zhí)行難？為什么有的自治法規(guī)滯后于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要？為什么有的自治法規(guī)貌似地方性法規(guī)，卻缺少“地方味”“民族色”？說到底，多因溝通協(xié)調(diào)階段的工作不到位或不理想所致。做好溝通協(xié)調(diào)工作，就是要把溝通協(xié)調(diào)貫穿于自治地方立法的全過程、諸環(huán)節(jié)、每一步。溝通協(xié)調(diào)應(yīng)從立項(xiàng)開始，在立法活動中，每一階段的工作都離不開溝通協(xié)調(diào)的支撐和保障。譬如，立項(xiàng)，需要調(diào)查研究，需要征求社會各方面的意見，需要人大與同級其他國家機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)、向同級黨委報告。編制立法規(guī)劃、計劃，需要與本級的經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展規(guī)劃、計劃對接，需要與上級國家機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃、計劃銜接；法案起草需要調(diào)集各方力量、組成起草班子，需要爭取上級國家機(jī)關(guān)及相關(guān)部門的指導(dǎo)。法案草案提交本級人民代表大會審議前，需要充分地與上級國家機(jī)關(guān)及相關(guān)行政部門溝通。法案文本報請上級國家機(jī)關(guān)審批時，需要民族自治地方派人到會回答審批機(jī)關(guān)組成人員的詢問等。

4.會議審批階段。會議審批是關(guān)系民族自治法規(guī)質(zhì)量的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。針對目前民族自治法規(guī)審批中存在的問題和不足，為規(guī)范審批階段的工作，我認(rèn)為，應(yīng)著重做到以下幾點(diǎn)：（1）應(yīng)充分做好會前審議的準(zhǔn)備工作。法案及其說明應(yīng)提前一定的時間（一般以會議召開前的15個工作日為宜）送達(dá)常委會組成人員，以便使常委會組成人員盡早地熟悉法案、研究法案。對自治條例和其他重要的自治法規(guī)，常委會可組織組成人員或指派專門委員會開展必要的會前調(diào)研。（2）應(yīng)充分保障會議審議時間。一部自治法案在報請審批前要經(jīng)過專門委員會審查、向常委會大會報告、常委會分組會議審議、專門委員會組織相關(guān)人員研究整理常委會審議結(jié)果、主任會議研究專門委員會提供的審議結(jié)果的報告、專門委員會整理主任會議研究結(jié)果并向大會印制分發(fā)大會表決稿等工序。要完成這些工序，一部法案的審議時間應(yīng)不少于1個工作日。不能因?yàn)榫珳p會議而壓縮審議法案的時間，或者將幾部法案放在一起在較短的時間內(nèi)“一鍋煮”。 （3）應(yīng)充分聽取和尊重專門委員會的審查意見。一部自治法案從立項(xiàng)到報請省級人大常委會審批，專門委員會幾乎組織或參與了每一階段和每一環(huán)節(jié)的工作，對法案的合法性等條款設(shè)置都做過深入的調(diào)研、多方的溝通、反復(fù)的磋商；加之，他們專門從事民族立法工作，對民族立法工作更有獨(dú)到的研究、專門的知識和長期積累的工作經(jīng)驗(yàn)，因而對法案情況比較熟悉，主任會議在研究審議結(jié)果的表決稿時應(yīng)充分尊重專門委員會的意見。

二、基本原則

民族自治地方立法的基本原則是貫穿于民族自治地方立法各環(huán)節(jié)的根本性準(zhǔn)則，是經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)、行之有效的基本經(jīng)驗(yàn)，是做好民族自治地方立法工作、提高民族自治地方立法質(zhì)量的基本方法。實(shí)踐中我們深切感到，提高民族自治地方立法質(zhì)量，必須遵循以下基本原則：

（一）重實(shí)際的原則。實(shí)踐是法律的基礎(chǔ)，法律是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和升華。民族自治地方的民族傳統(tǒng)、資源稟賦、發(fā)展水平等情況千差萬別，從自治地方的實(shí)際出發(fā)，是民族自治地方立法的生命。為此，在立法理念上，要堅持把實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好各族人民群眾的根本利益作為立法的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，切實(shí)保障各族人民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項(xiàng)權(quán)利不受侵犯，切實(shí)保障各族人民的經(jīng)濟(jì)、文化、社會等方面的權(quán)利得到落實(shí)，切實(shí)解決各族人民最關(guān)心最直接最現(xiàn)實(shí)的利益問題；要“少而精”“能管用”，成熟什么就立什么，有幾條就立幾條；不戴“大帽子”、不穿“厚盔甲”；切忌“貪多求大”、面面俱到，盲目跟風(fēng)，抄襲大法，多做“拾遺補(bǔ)缺”“唯我獨(dú)有”的立法。在立法選項(xiàng)上，要來自于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)和生態(tài)文明建設(shè)的實(shí)際需要，來自于“兩個一百年”奮斗目標(biāo)和“四個全面戰(zhàn)略布局”的實(shí)現(xiàn)，來自于各族人民群眾的深切期待。對“重點(diǎn)領(lǐng)域”和“于法有據(jù)”的事項(xiàng)，可優(yōu)先立法；對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)有明文規(guī)定且這些規(guī)定適用于當(dāng)?shù)氐氖马?xiàng)，可不予立法；對條件或時機(jī)尚不成熟、可立可不立的事項(xiàng)，可暫緩立法。在民族特點(diǎn)體現(xiàn)上，要尊重少數(shù)民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化和優(yōu)良風(fēng)俗習(xí)慣。少數(shù)民族地區(qū)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)大多滲融于少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣之中，少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣作為一種民族的歷史文化，有其精華也有其糟粕，民族自治地方立法應(yīng)取其精華去其糟粕，將照顧少數(shù)民族地區(qū)的特點(diǎn)、尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣與保障和促進(jìn)少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步緊密地結(jié)合起來。

（二）講科學(xué)的原則。科學(xué)立法就是指在立法活動中要體現(xiàn)科學(xué)的立法觀，建立科學(xué)的立法制度和使用科學(xué)的立法方法與技術(shù)。提高立法質(zhì)量根本途徑在于科學(xué)立法。科學(xué)立法就是要遵循立法規(guī)律。這個規(guī)律，既有法律法規(guī)在立法活動中的一般規(guī)律，如立法法等法律法規(guī)規(guī)定的立法程序規(guī)則、立法技術(shù)規(guī)范等，也有民族自治地方在立法實(shí)踐中形成的提前介入指導(dǎo)、全程溝通協(xié)調(diào)、合法性審查等民族自治地方立法的特殊規(guī)律?？茖W(xué)立法就是要講究立法成本。要通過立法前論證、立法中會商、立法后評估等多種舉措，預(yù)測自治法規(guī)實(shí)施后可能產(chǎn)生的效果，即對政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面可能帶來的正面或負(fù)面影響及影響程度進(jìn)行預(yù)測?？茖W(xué)立法就是要健全立法機(jī)制。從實(shí)踐看，尤其要健全自治機(jī)關(guān)人大主導(dǎo)，上級國家機(jī)關(guān)幫助指導(dǎo)，有關(guān)部門參加，人大代表、專家學(xué)者、企事業(yè)單位和人民群眾共同參與的立法工作機(jī)制，使各方面的意見得到充分表達(dá)，各階層的智慧得到充分體現(xiàn)。科學(xué)立法就是要運(yùn)用科學(xué)的立法方法。要適應(yīng)不同立法需求和任務(wù)，綜合運(yùn)用制定、修訂、廢止、解釋等形式，增強(qiáng)民族自治地方立法的系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。科學(xué)立法就是要秉持質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。這個質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)包括兩方面八大類，即民族自治地方立法機(jī)關(guān)立法活動的質(zhì)量、民族自治地方自治機(jī)關(guān)立法成果的質(zhì)量兩方面和政治標(biāo)準(zhǔn)、合法性標(biāo)準(zhǔn)、必要性標(biāo)準(zhǔn)、自治性標(biāo)準(zhǔn)、民主性標(biāo)準(zhǔn)、可操作性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)效性標(biāo)準(zhǔn)等八大類。如合法性標(biāo)準(zhǔn)，就是依照法定的權(quán)限和程序立法。自治性標(biāo)準(zhǔn)就是根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡逄攸c(diǎn)制定特殊政策、特殊措施和變通規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定。

（三）不抵觸的原則。這一原則也即我們所說的合法性原則或統(tǒng)一性原則，是民族自治地方立法必須遵循的根本原則。遵循這一原則，就是要遵循憲法第五條規(guī)定的：“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”，立法法第四條規(guī)定的：“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”、第七十五條規(guī)定的：“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”的原則。具體說來，民族自治地方在從事立法活動中，必須遵守法定權(quán)限，遵循法定程序，保證立法內(nèi)容合法。遵守法定權(quán)限，就是民族自治地方的立法主體只能是自治地方的人民代表大會；民族自治地方立法只能對如下事項(xiàng)作出規(guī)定，即為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的實(shí)施辦法，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；本地方具有特殊性的事項(xiàng)，不必也不可能制定法律、行政法規(guī)的事項(xiàng)；根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際需要對國家法律尚未作出規(guī)定或不需要根據(jù)法律作出規(guī)定的事項(xiàng)作出規(guī)定；自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，在不違背法律、行政法規(guī)的基本原則的前提下對其作出變通規(guī)定；民族自治地方的立法機(jī)關(guān)依據(jù)刑法、婚姻法等有關(guān)法律授權(quán)對該法作出補(bǔ)充規(guī)定。遵守法定程序，就是民族自治地方的立法活動要依照立法法第七十七條：“ 地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序，根據(jù)中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，參照本法第二章第二節(jié)、第三節(jié)、第五節(jié)的規(guī)定，由本級人民代表大會規(guī)定”，按程序立法。保證立法內(nèi)容合法，就是民族自治地方的立法在這些問題上“不能變通”：即憲法規(guī)定不能變通、民族區(qū)域自治法規(guī)定不能變通、其他法律有關(guān)民族問題的專門規(guī)定不能變通、授權(quán)變通的法律的基本原則和精神不能變通和凡是適合當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)的法律、行政法規(guī)在本地方的實(shí)施已經(jīng)沒有任何障礙不應(yīng)變通。

（四）有特色的原則?！坝刑厣本褪敲褡遄灾蔚胤搅⒎ㄒ袀€性——民族特點(diǎn)和地方特色?！坝刑厣笔敲褡遄灾蔚胤搅⒎ǖ奈ㄒ粊碓春透疽螅呛饬棵褡遄灾蔚胤搅⒎ㄙ|(zhì)量高低的重要標(biāo)準(zhǔn)。遵循這一原則，民族自治地方立法，就應(yīng)深入基層、深入少數(shù)民族群眾之中，對所在地區(qū)民族問題進(jìn)行認(rèn)真調(diào)查研究，并根據(jù)所在地區(qū)經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面的具體情況，在充分論證的基礎(chǔ)上有針對性地立法，避免將有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和民族政策的具體規(guī)定直接轉(zhuǎn)換成自治法規(guī)條文。就應(yīng)對上位法尚未作出規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行“填補(bǔ)性立法”，對不需要上位法規(guī)定的事項(xiàng)進(jìn)行“地方性立法”。就應(yīng)堅持民主立法的原則，走群眾路線，在自治條例和單行條例的制定過程中廣泛征求當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族群眾的意見，特別是要聽取相關(guān)民族學(xué)專家、法學(xué)專家以及眾多民族事務(wù)工作者的意見，從而使所立之法真正反映當(dāng)?shù)厝罕姷脑V求。就應(yīng)將本地區(qū)少數(shù)民族習(xí)慣法中合理、有益的部分通過立法活動上升為地方民族立法。少數(shù)民族習(xí)慣法作為一種內(nèi)生型的本土資源，業(yè)已融化在少數(shù)民族群眾的思想意識及行為規(guī)范之中，成為民族心理的一部分，深刻地影響著人們的價值取向和行為選擇。吸收少數(shù)民族習(xí)慣法中的精華部分進(jìn)入自治條例和單行條例，既能實(shí)現(xiàn)人類法治文明的普遍價值和內(nèi)在精神，又能盡量保持少數(shù)民族和民族地區(qū)本土法治的民族特色。就應(yīng)在培植民族優(yōu)秀文化、破除民族陳規(guī)陋習(xí)上積極立法，在大膽破解制約民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中的特殊問題上進(jìn)行創(chuàng)制性立法。

（五）可操作的原則。立法的目的在于施行，可操作是立法的根本目的之所在。一部法規(guī)的條文如果不可操作或不便操作，就背離了立法的初衷，就難以解決實(shí)際問題，這樣的法規(guī)也就失去了調(diào)整和規(guī)范社會關(guān)系的功能，變成了束之高閣、無人問津的“一紙空文”。增強(qiáng)法規(guī)的操作性，首先，法規(guī)用語要通俗、簡潔，語言表述要規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)。法規(guī)調(diào)整的層級、范圍要明晰，允許什么，限制什么，禁止什么，有什么職責(zé)、權(quán)利、義務(wù)應(yīng)當(dāng)明了。其次，實(shí)質(zhì)性條款規(guī)定要在合理區(qū)間，實(shí)質(zhì)性條款授予執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)不宜過大，實(shí)質(zhì)性條款要有程序性條款相配套。第三，要有相應(yīng)的制約措施和必要的法律責(zé)任條款。

（作者系甘肅省人大常委會農(nóng)業(yè)與農(nóng)村辦公室副主任）