黃明

摘 要：送達(dá)制度是民事訴訟中當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和法院之間信息溝通的橋梁，也是前后訴訟行為之間聯(lián)結(jié)的紐帶，其在民事訴訟中具有非常重要的地位和作用。但是現(xiàn)行送達(dá)制度的運行不盡如人意，“送達(dá)難”的客觀現(xiàn)實迫使學(xué)者和實務(wù)者更積極地去探索一套既有利于實現(xiàn)司法公正，又能促進(jìn)提高司法效率的改革方案，有效解決送達(dá)難問題。正是在此種情況下，充分利用現(xiàn)代電子通訊科技的電話送達(dá)走入人們的視野，然而由于法律規(guī)定的不明確及顧忌其在程序保障、具體操作上等方面存在的一定欠缺性會影響司法公正，所以電話送達(dá)在實踐中的運用始終停留在作為傳統(tǒng)送達(dá)方式的輔助手段或者只適宜送達(dá)簡單的通知、傳票等僅為程序告知內(nèi)容的訴訟文書的層面。本文從實證考察出發(fā)，歸納出民事審判實踐對電話送達(dá)的需求以及適用過程中出現(xiàn)的問題；再結(jié)合公正與效率、成本與效益的基本理論論證電話送達(dá)存在的合理性；在肯認(rèn)電話送達(dá)方式的應(yīng)然性的同時，進(jìn)一步追根溯源，探究電話送達(dá)推行的障礙——電話送達(dá)的局限性；最后，基于實證考察歸納出的問題、對電話送達(dá)的應(yīng)然性和局限性的分析論證，對電話送達(dá)的合理規(guī)制提出一些建議。希望這些拙見能夠為我國改革實踐電話送達(dá)貢獻(xiàn)一份薄力，這也是本文的一個寫作目的。

民事送達(dá)作為民事訴訟的一些基礎(chǔ)性制度，其地位和重要性不言而喻，“它就像一根鏈條，把訴訟的各個環(huán)節(jié)連接起來，使之形成一個連貫和諧的整體，缺少了它，整個訴訟進(jìn)程就變得支離破碎，無法有效運作和進(jìn)行”。然而多年來“送達(dá)難”卻與“執(zhí)行難”一樣，成為困擾民事審判的頑疾。從我國 1982年《民事訴訟法（試行）》到現(xiàn)行的民事訴訟法，雖幾經(jīng)修改，送達(dá)方式也增加到現(xiàn)在的六種，但是但相對于我國民事案件的不斷增多，送達(dá)任務(wù)的不斷加重，送達(dá)事務(wù)擠占了基層法院約40%的審判資源的情形而言，傳統(tǒng)的送達(dá)方式固有的局限性根本無法解決“送達(dá)難”問題。立法者和法律實踐者都在不斷尋求新的送達(dá)方式以緩解這種矛盾。而在現(xiàn)實需求與通訊技術(shù)不斷革新的雙重條件下，電話送達(dá)漸漸走入人們的視野，雖目前在我國還不能完全將電話送達(dá)方式納入正統(tǒng)，但其本身所具有的先天優(yōu)勢必將成為我國解決“送達(dá)難”問題的有效途徑。

1 問題的提出：需求與困境并存

1.1 民事審判對電話送達(dá)方式的需求

案例一 楊某與陶某民間借貸糾紛一案，陶某常住廣東，電話通知陶某某，其一直借故沒有時間推脫，也不愿告知其現(xiàn)在住址，直接和郵寄送達(dá)無法進(jìn)行。最后，法院無奈之舉將其訴訟文書送達(dá)至其父親（其父親算不算是同住成年家屬還有待商榷）手中，并進(jìn)行了缺席審理。

案例二 李某與胡某提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，原告李某向法院提供胡某的戶籍地址和手機號碼，根據(jù)胡某的戶籍地址，根本無法進(jìn)行直接送達(dá)或者郵寄送達(dá)，電話通知時，胡某完全是消極厭訴，最后法院多方查詢，都無法確認(rèn)胡某的現(xiàn)具體住址，只有進(jìn)行公告送達(dá)。

上述兩件案例突出地反映了民事審判實踐對電話送達(dá)的需要。隨著人們法律意識的不斷增強，我國法院，特別是基層法院每年收案數(shù)量大幅度增加，而與之形成顯明對比的是，司法資源的配給卻跟不上訴訟形勢的發(fā)展，“案多人少”的現(xiàn)象日益突出。同時，我國社會主義市場經(jīng)濟不斷深入發(fā)展，經(jīng)濟活動日益頻繁，城市化進(jìn)程加快，受城市大規(guī)模拆遷、當(dāng)事人租房售房以及戶籍制度改革等因素影響，人口的流動性大大增強，但是我國的人口管理體制比較落后，“人戶分離”現(xiàn)象普遍存在，原有的公民身份證和戶籍薄上的居所地已不能及時、準(zhǔn)確反映其真實情況，加大了送達(dá)的難度。這些情勢的發(fā)展變化，使得法院即使花費大量的人力、物力、財力，依靠傳統(tǒng)送達(dá)方式仍不能有效地完成日益繁重的送達(dá)事務(wù)，而急需一種經(jīng)濟有效的新送達(dá)方式來適應(yīng)不斷發(fā)展變化的新情勢。上述兩件案例也表明，雖然最后也是依靠直接送達(dá)和公告送達(dá)將訴訟文書送達(dá)至被告，但拖延的時間和花費的審判資源遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了個案應(yīng)當(dāng)承受的范圍，如果能夠進(jìn)行電話送達(dá)，那么這些問題都不將會存在。

1.2 實踐中的困境

案例三 李某（系貴州省偏遠(yuǎn)山區(qū)人）與楊某離婚糾紛一案。因李某無法通過法定送達(dá)方式送達(dá)開庭傳票，便電話告知其開庭時間。但是開庭之日，李某并未到庭，因為沒有向李某某發(fā)書面的開庭傳票，法院在是否應(yīng)按撤訴處理問題有些糾結(jié)，最后只有找其堂兄證明法院確實已電話通知李某某開庭時間，該案才按撤訴處理。

案例四 陳某與王某離婚糾紛一案，法院通過電話方式通知原告來法院領(lǐng)取開庭傳票，但原告稱其知道了開庭時間，不需要再領(lǐng)取傳票。但是開庭時，原告陳某并未到庭，其理由是法院并未通知其開庭時間。無奈之下，承辦法官只有跟被告做工作，另行確定了開庭時間，并向原告直接送達(dá)傳票。

送達(dá)的意義不僅在于將訴訟文書交給受送達(dá)人，便于他們參加訴訟活動，行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，而且送達(dá)還會導(dǎo)致一定的法律后果。人民法院依法定程序送達(dá)訴訟文書后，受送達(dá)人無正當(dāng)理由耽誤訴訟期間或者未按人民法院的要求為一定訴訟行為的，必須承擔(dān)法定的后果。上述兩件案例反應(yīng)了現(xiàn)階段電話送達(dá)所無法回避的問題——并不像傳統(tǒng)的直接送達(dá)方式那樣，都有紙質(zhì)的送達(dá)回證作為確認(rèn)送達(dá)成功的憑證，電話送達(dá)中法院與當(dāng)事人并沒有正面接觸，形成不了紙質(zhì)的送達(dá)回證，不能有效確認(rèn)送達(dá)是否成功，當(dāng)受送達(dá)人未按法院要求為一定訴訟行為時，其承擔(dān)法定后果的依據(jù)難以確定。正是因為電話送達(dá)的認(rèn)證與回證程序比較復(fù)雜以及相關(guān)立法的缺失，所以在實踐中，大部分法官雖然認(rèn)可電話送達(dá)的便利高效，但是將其作為獨立送達(dá)方式使用的并不多見。筆者對于某基層法院的30名民事審判法官做的問卷調(diào)查反映：90%以上的法官只將電話送達(dá)作為一種輔助手段經(jīng)常使用，即使有少數(shù)法官認(rèn)可電話送達(dá)方式的獨立性，也只是局限于給當(dāng)事人送達(dá)傳票或者傳喚其他訴訟參與人。至于其他具有實體性內(nèi)容的法律文書的送達(dá)，由于電話錄音設(shè)備配置的缺位、法官辦案習(xí)慣、實踐操作經(jīng)驗及法律依據(jù)的缺位等因素影響，幾乎都不使用電話送達(dá)方式。另外，司法實踐中普遍存在的一個問題就是電話送達(dá)與直接送達(dá)的結(jié)合，產(chǎn)生一種沒有任何法律依據(jù)的送達(dá)方式——“電話領(lǐng)受”，這種非法送達(dá)方式是法院作為送達(dá)人基于自己優(yōu)勢地位將本應(yīng)其履行的法定職責(zé)轉(zhuǎn)嫁給了受送達(dá)人，但嚴(yán)格來說，受送達(dá)人不會因為此種送達(dá)行為而產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

2 存在的合理性：推行電話送達(dá)的應(yīng)然性

“訴訟程序是一種技術(shù)，又是一種關(guān)系，也是一種規(guī)范，這種技術(shù)、關(guān)系和規(guī)范都是由立法者根據(jù)一定的價值取向進(jìn)行創(chuàng)造和設(shè)計的。”電話送達(dá)若要成為一種法定的民事送達(dá)方式，其自身的特質(zhì)能夠符合立法者的價值取向和適應(yīng)司法實踐的現(xiàn)實需要，同時其存在的物質(zhì)技術(shù)等外部條件也應(yīng)具備。

2.1 電話送達(dá)體現(xiàn)公正與效率相統(tǒng)一的原則

程序公正與效率是我國民事訴訟程序所追求的兩大價值目標(biāo)。公正是訴訟的靈魂和生命，沒有公正的效率不能稱之為真正的效率，反之亦然。送達(dá)制度作為一項基礎(chǔ)性制度，其功能在于保障當(dāng)事人的程序利益，而非單純地保障訴訟進(jìn)行，這決定了立法者在設(shè)立送達(dá)方式時追求公正與效率價值的選擇偏向。基于送達(dá)的特殊程序功能，以往我國的送達(dá)制度偏重于保障公正，而顧忌電話送達(dá)因為缺少法定的形式要件而損害了程序的合法性與正當(dāng)性。然而，立法者的好意并不必然帶來好的結(jié)果，相反，由于送達(dá)效率的低下，已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了法院裁判的權(quán)威和公正，可以說，我國傳統(tǒng)的送達(dá)方式在追求公正與效率的平衡路上已越走越遠(yuǎn)。效率與公正并不是翹翹板的兩端，一端下降必然導(dǎo)致另一端的升高。效率作為一種獨立的法律價值應(yīng)得到我們的重視，盡管程序公正有著自身獨特的價值，但程序的公正應(yīng)當(dāng)以效率為評價。因為在很大程度上可以這樣理解，只有符合效率原則或至少和效率原則不相沖突的法律程序才是正義的。

正是因為長期以來我們對效率價值的忽視，才導(dǎo)致對電話送達(dá)方式的推行持謹(jǐn)慎態(tài)度。誠然，電話送達(dá)方式在程序保障方面存在著一定的欠缺性，可能會有損司法公正，但是，正如田平安教授認(rèn)為：“在對程序公正與訴訟效率的取舍過程中，只要訴訟效益的最大化不損害程序公正的最低要求，那么這種追求就具有合理性，反之則是不合理的。”我們應(yīng)該重視電話送達(dá)的效率價值，因為這種高效率的送達(dá)方式是我國司法實踐所迫切需要的。眾所周知，任何一項法律制度都有其優(yōu)點和缺陷，在評價時，不可過分宣揚其優(yōu)點，但也不要無限放大其缺陷。對于電話送達(dá)，我們也應(yīng)該保持一種客觀中立的評價態(tài)度，其在程序保障方面的欠缺性并不是無法進(jìn)行彌補的。由于電話通知方式的不可篡改性，只要做好錄音備份工作，同時在法官可能濫用電話送達(dá)方面進(jìn)行必要的限制，則電話送達(dá)完全可以實現(xiàn)訴訟效益的最大化而不損害程序公正的最低要求的追求。

2.2 電話送達(dá)體現(xiàn)成本與效益相統(tǒng)一的原則

二十世紀(jì)六十年代以來，隨著經(jīng)濟分析法學(xué)流派的產(chǎn)生和發(fā)展，司法成本與司法效益問題已經(jīng)進(jìn)入了研究者和各級法院的視野，成為司法決策中必須考慮的一個因素。經(jīng)濟分析法學(xué)的核心思想是——“法益”是法的宗旨，所有的法律活動和全部法律制度，都是以有效地利用自然資源，最大限度地增加社會財富為目的的。經(jīng)濟分析法學(xué)家認(rèn)為法律規(guī)則、程序和制度受到促進(jìn)經(jīng)濟利益這種關(guān)心的強烈制約，所以他們主張運用經(jīng)濟學(xué)的觀點、特別是微觀經(jīng)濟學(xué)的觀點，分析和評價法律制度及其功能和效果，朝著實現(xiàn)經(jīng)濟效益的目標(biāo)改革法律制度。當(dāng)前我國的民事送達(dá)主要問題是耗費大，效果差；司法資源在送達(dá)制度中的配置并沒有達(dá)到效益的最大化，因此需要朝著資源優(yōu)化配置的方向改革送達(dá)制度。電話送達(dá)所具有的低成本，高效益特性，它應(yīng)該是我國改革送達(dá)制度的一個突破口。

波斯納指出，我們絕不能無視訴訟制度的運行成本。從經(jīng)濟學(xué)的角度看，訴訟制度的目的就是要使“錯誤成本”與“直接成本”之和最小化。需要注意的是，人們在對這兩項成本總和予以最大限度地降低時，不能只是單獨地減少其中的一項，否則就會破壞兩者間的相對平衡。送達(dá)制度也應(yīng)該遵循這樣一個原則，但是我國現(xiàn)行的送達(dá)制度過于強調(diào)減少錯誤成本，導(dǎo)致最終直接成本居高不下，總和成本未能最小化，而效益也未見最大化。在這樣一個電話普及率達(dá)90%以上、錄音設(shè)備又低廉的時代，電話送達(dá)的直接成本相對于傳統(tǒng)的送達(dá)方式要低很多，同時完善的電話送達(dá)方式又完全可以錯誤成本控制在司法正義可以容忍的范圍。從目前我國司法資源相對困乏的狀況考慮，要解決“送達(dá)難”問題，推行電話送達(dá)不失為一種頗佳的出路。

2.3 電話送達(dá)體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的原則

訴訟權(quán)利義務(wù)同等原則與對等原則是民事訴訟的一項基本原則，送達(dá)制度作為民事訴訟的一項基本制度，同樣要遵循這項基本原則。我國送達(dá)制度是典型的職權(quán)主義送達(dá)模式，法院是唯一的送達(dá)主體，在這種送達(dá)模式下，當(dāng)事人完全沒有在送達(dá)過程中表達(dá)意愿和選擇送達(dá)方式的權(quán)利。我國目前普遍存在的直接送達(dá)演變?yōu)椤半娫掝I(lǐng)受”的現(xiàn)象，正是法院送達(dá)人基于優(yōu)勢地位將送達(dá)的義務(wù)變相地轉(zhuǎn)嫁給了受送達(dá)人，增加受送達(dá)人的負(fù)擔(dān)。而在民事訴訟中，法院需要送達(dá)給被告相關(guān)法律文書更多，使得被告在被法院變相轉(zhuǎn)嫁的義務(wù)更多，被告在送達(dá)方面負(fù)擔(dān)的義務(wù)更重。電話送達(dá)方式可以避免這種權(quán)利義務(wù)的失衡，因為被告可以在不被法院似是而非的“送達(dá)方式”所連累的情況下，也可以全面地知曉自己涉訴的事宜，及時有效地行使權(quán)利，履行義務(wù)。

2.4 順應(yīng)我國國情和立法現(xiàn)狀

我國自改革開放以來，隨著社會主義市場經(jīng)濟制度的確立和發(fā)展，民商事案件數(shù)量激增、訴訟呈現(xiàn)爆炸趨勢，而與此同時，法院審判人員的數(shù)量卻未成相應(yīng)比例增長，法院原有的審判資源面臨著空前的挑戰(zhàn)和壓力，審判任務(wù)過重與審判人員有限的矛盾日益突出。在此形勢下，如果繼續(xù)單一地采用直接送達(dá)、留置送達(dá)等傳統(tǒng)的送達(dá)方式，不僅將擠占法官有限的工作時間和精力，而且也將無法解決一方當(dāng)事人僅有電話而送達(dá)地址不明確等常見送達(dá)難題，容易導(dǎo)致訴訟的拖延，民間諺語形容：“法官不是在送達(dá)，就是在送達(dá)的路上”。因此，有必要對送達(dá)制度加以改革，及時運用電話送達(dá)等簡便有效的送達(dá)方式，把法官從繁重的送達(dá)事務(wù)中解放出來。

其實，電話送達(dá)并不是無跡可尋。早在 2003 年 12 月 1 日起施行的最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》的第六條規(guī)定： 原告起訴后，人民法院可以采取捎口信、電話、傳真、電子郵件等簡便方式隨時傳喚雙方當(dāng)事人、證人。從這里我們依稀可以看到電話送達(dá)的雛形。之后，在2006 年10 月11 日起施行的《重慶市高級人民法院關(guān)于推行民事案件速裁制度的暫行規(guī)定》第八條規(guī)定：速裁的案件，可以采取捎口信、打電話、發(fā)傳真、電子郵件、短信等簡便的方式傳喚當(dāng)事人、送達(dá)法律文書及征求意見等。除了有法律規(guī)定涉及電話送達(dá)，各地法院也在實踐著電話送達(dá)方式。2006 年，北京市朝陽區(qū)人民法院作為試點，在簡易民事案件中運用錄音電話通知和傳喚訴訟當(dāng)事人，取得了不錯的效果。這些法律規(guī)定的突破與法院的實踐活動給我們確立和完善電話送達(dá)帶來了寶貴的經(jīng)驗。

3 推行的障礙：電話送達(dá)的局限性

在我國送達(dá)難、送達(dá)效率低下的司法現(xiàn)狀面前，由于電話送達(dá)所擁有的先天優(yōu)勢，推行電話送達(dá)勢在必行。但是在肯認(rèn)電話送達(dá)的應(yīng)然性的同時，我們也不要忽視電話送達(dá)的局限性。只有辯證地看待電話送達(dá)，才能在實踐電話送達(dá)過程中揚長避短，最大限度地發(fā)揮其功效。

3.1 注重司法效率與削弱程序保障之間的沖突性

電話送達(dá)的價值取向是提高司法效率、降低審判成本。電話送達(dá)的缺陷在于，可能會對程序保障構(gòu)成威脅。2013年新修改的《民事訴訟法》規(guī)定，“未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的”是再審事由之一，如果是因為送達(dá)的問題，而引起再審，電話送達(dá)的改革實踐就顯得有點適得其反。因此，電話送達(dá)首當(dāng)其沖的局限性就是其可能存在的對程序保障的削弱。在當(dāng)代程序正義理論中，當(dāng)事人獲得尊重的感覺被視為程序正義構(gòu)成要素中至為核心的要素。尊嚴(yán)感的喪失將使所有的程序參與都成為帶有心理障礙的參與。人與人之間的交流并不僅僅限于語言交流，還應(yīng)包括肢體、表情的交流，單純的電話送達(dá)可能會剝奪當(dāng)事人在交流中獲得的受尊重的感覺，直接影響法官對當(dāng)事人之間的矛盾調(diào)和。另外，一些技術(shù)、操作問題可能會制造程序的漏洞。他人代替接聽電話，當(dāng)事人實際上并知曉電話送達(dá)的法律文書情況是存在的。在這些情況下，電話送達(dá)削弱程序保障的局限性就凸現(xiàn)出來。

3.2 難以把控法官適用電話送達(dá)的限度的局限性

由于我國送達(dá)制度是超職權(quán)主義模式，法官在民事送達(dá)過程中承擔(dān)著相當(dāng)重的責(zé)任。現(xiàn)行送達(dá)制度法律條文規(guī)定，概念模糊較多，而送達(dá)方式的選擇權(quán)又掌控在法官手中。眾所周知，人都有趨利避害性， 法官也不例外，其往往會利用這種權(quán)力優(yōu)勢選擇于己而言利益最大化的送達(dá)方式。電話送達(dá)相比較傳統(tǒng)的送達(dá)方式，具有方便、快捷、高效的優(yōu)點，因此法官在選擇送達(dá)方式的時候，可能更傾向性選擇電話送達(dá)。如果在傳統(tǒng)送達(dá)方式和電話送達(dá)方式都可以進(jìn)行送達(dá)的情況下，是選擇最能體現(xiàn)公正的直接送達(dá)還是選擇更強調(diào)效率的電話送達(dá)呢？這就需要對法官的選擇權(quán)進(jìn)行約束，否則就會造成法官濫用電話送達(dá)方式，使得其他更能體現(xiàn)公正的送達(dá)方式成為一種擺設(shè)。

3.3 難以做到“能調(diào)眾口”的局限性

基于對電話送達(dá)應(yīng)然性的分析可知，電話送達(dá)不存在可不可以推行適用的問題，存在的是如何妥當(dāng)推行適用的問題。筆者正是在這一層面上來分析電話送達(dá)的局限性。目前，我國基層法院民事案件適用普通程序的案件大約在10%左右，與絕大多數(shù)適用簡易程序的案件相比較，適用普通程序的少量民事案件的程序保障應(yīng)該明顯而且充分，在送達(dá)方面尤應(yīng)如此，同樣的要求也存在于按照二審程序和再審程序進(jìn)行審理的案件。電話送達(dá)方式并未處于成熟階段，能否達(dá)到普通程序所要求的最低程序保障要求，還需要進(jìn)一步的驗證。因此，簡單地將目前的電話送達(dá)擴延至所有一審程序，甚至二審和再審程序，還有待周密考量。另外，根據(jù)《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》的第六條規(guī)定，電話送達(dá)方式只適用于送達(dá)“開庭通知”類法律文書，對于“開庭通知”之外的法律文書（比如，舉證通知書、判決書，這些關(guān)涉到當(dāng)事人重大程序利益與實體利益的文書）是否也可以適用電話送達(dá)呢？這類型的法律文書又該如何送達(dá)，送達(dá)之后如何確認(rèn)當(dāng)事人確實已經(jīng)收到？這都是電話送達(dá)面臨的難題。有人提出，電話送達(dá)目前只適宜送達(dá)傳票、通知、公告等法律文書，以及雙方當(dāng)事人同意用此方式送達(dá)的法律文書，而不適宜送達(dá)判決書。因為當(dāng)事人通常需要將判決書長期保存，在申請執(zhí)行時又需要出示原件。判決書是較特殊的一類訴訟文書，絕大多數(shù)國家不主張以電子方式（包含電話方式）送達(dá)判決書，如日本民事訴訟法明確規(guī)定，法院應(yīng)在法庭向當(dāng)事人公開宣判并送達(dá)判決書正本，不準(zhǔn)許通過電話方式送達(dá)裁決。

4 出路：電話送達(dá)的合理規(guī)制

通過以上對電話送達(dá)在我國推行的應(yīng)然性和局限性的分析，筆者認(rèn)為電話送達(dá)適用于我國司法實踐具有可行性，但鑒于電話送達(dá)在程序保障、合理適用、送達(dá)文書的范圍及程序適用等方面存在的欠缺性，有必要從以下幾個方面進(jìn)行有效地規(guī)制。

4.1 從宏觀層面對電話送達(dá)的規(guī)制

1、加快建立、健全社會誠信機制。一個社會的文明是否進(jìn)步，很大程度上體現(xiàn)在這個社會的人們的誠信意識有多高。誠信對于一個社會的政治、經(jīng)濟、法治等有著無法估量的影響力。一項法律制度是否能在誠信機制并未健全的社會中推行，主要看其對誠信的依賴程度，程度越高，推行阻力越大，反之亦然。電話送達(dá)與誠信的關(guān)系也是如此。電話送達(dá)的局限性并不是無法彌補的缺陷，只有人們認(rèn)為當(dāng)事人的不誠信與法官職業(yè)誠信的缺失可能會使電話送達(dá)的局限性削弱程序保障功能，進(jìn)而影響司法公正，因此，加快建立健全社會誠信機制會促進(jìn)電話送達(dá)的推行。

2、設(shè)立中立具有彈性的概括性送達(dá)方式條款。社會經(jīng)濟生活總是不斷發(fā)展，而法律制度具有滯后性，因此，法律條文彈性越大，越能適應(yīng)不斷發(fā)展的社會經(jīng)濟生活。我國民事訴訟法規(guī)定的送達(dá)方式的條文彈性較小，隨著社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展，已無法滿足提高司法效率的要求。關(guān)于送達(dá)方式的法律規(guī)定的改革應(yīng)該具有前瞻性，以避免法律的頻繁修改卻仍不能適用不斷快速發(fā)展變化的社會經(jīng)濟生活。在規(guī)定送達(dá)制度時，應(yīng)中立的、具有彈性的概括性條款，將可能出現(xiàn)的信息傳遞方式都包括進(jìn)來，如此的話，當(dāng)司法實踐需要某種更適宜的送達(dá)方式時，首先法律規(guī)定不會將其排除在外。至于具體的規(guī)定可以通過司法解釋予以細(xì)化。關(guān)于設(shè)立中立具有彈性的概括性送達(dá)方式條款，可以借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，如英國《民事訴訟規(guī)則》第6.8條規(guī)定，“如果法院有充分理由，授權(quán)采取上述方式之外的方式送達(dá)的，則法院可以作出準(zhǔn)許以替代方式送達(dá)的命令。”

4.2 從微觀層面對電話送達(dá)的規(guī)制

1、電話適用的五項原則

第一，限制適用原則。電話送達(dá)畢竟是一種新型利用現(xiàn)代通訊科技的送達(dá)方式，其具體對司法公正有多大程度的負(fù)面影響需要通過實踐的檢驗。冒然地激進(jìn)推行電話送達(dá)，可能對司法公正產(chǎn)生比較大的沖擊，反過來會影響公眾對電話送達(dá)的評價，進(jìn)而影響電話送達(dá)的推行。只有循序漸進(jìn)地推行電話送達(dá)，在實踐中不斷發(fā)現(xiàn)問題，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，完善電話送達(dá)方式，這樣才能更好地推行電話送達(dá)在民事訴訟中的運用。因此，目前電話送達(dá)應(yīng)暫限于適用簡易程序的案件，一審普通程序、二審和再審程序應(yīng)暫不適用電話送達(dá)方式。

第二，排除適用原則。電話送達(dá)所依仗的媒介就是電話，送達(dá)過程中，法官并未與當(dāng)事人面對面接觸，所以確保電話接聽者就是案件當(dāng)事人的前提條件是手機號碼的注冊人與使用人一致。雖然最近幾年我國一直在倡議手機號碼實名制，但并未實行強制實名制，因此有許多的手機號碼不能與使用者的身份一一對應(yīng)，為了防止原告串通他人進(jìn)行惡意訴訟，在司法實踐中應(yīng)將未進(jìn)行身份證實名注冊的手機號碼排除適用電話送達(dá)的范圍。

第三，自愿適用原則。電話送達(dá)的適用應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿。意思自治是民法的核心理念，民事程序也應(yīng)該最大限度地體現(xiàn)這一理念。法律文書送達(dá)應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇，特別是在沒有法律明確規(guī)定的情況下，通過讓當(dāng)事人選擇確認(rèn)是否適用電話送達(dá)方式，是對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利一種尊重，同時也可以避免法官濫用電話送達(dá)。當(dāng)然，如果當(dāng)事人通過這種選擇權(quán)惡意逃避或者拖延訴訟，應(yīng)視其放棄選擇權(quán)，由法院根據(jù)及時、經(jīng)濟的原則決定是否適用電話送達(dá)。

第四，全面適用原則。電話送達(dá)應(yīng)適用于簡易程序中所有法律文書的送達(dá)。雖然“開庭通知”之外的法律文書在適用電話送達(dá)方式送達(dá)過程中程序要相對繁瑣，而且判決書、調(diào)解書等法律文書當(dāng)事人還需要保留原件以備執(zhí)行時出示，但筆者認(rèn)為，不能僅僅因為送達(dá)過程中程序稍微繁瑣和申請執(zhí)行時需要出示判決書、調(diào)解書原件而否定對“開庭通知”之外的法律文書的電話送達(dá)。送達(dá)過程中程序相對繁瑣與留置送達(dá)或者公告送達(dá)而言，根本算不了什么；而原件問題完全可以通過其他途徑解決，比如法院的檔案證明或者在電話送達(dá)之外再通過傳統(tǒng)的送達(dá)途徑將判決書、調(diào)解書原件送達(dá)給當(dāng)事人。況且，如果電話送達(dá)只適用于傳票、通知、公告等法律文書的送達(dá)，那么電話送達(dá)就不算一種真正的送達(dá)方式，頂多算是日本民事訴訟法所稱的“送付”了。

第五，專人送達(dá)原則。對于當(dāng)事人而言，程序正義是一種感覺；對于法院而言，程序保障是一種自覺。不論采取怎樣的送達(dá)方式，由誰送達(dá)，以怎樣的心態(tài)和態(tài)度對待送達(dá)，這是最基本的問題。司法程序是以人為本的程序。程序的正常運行，首要條件就是有合適的“操作員”進(jìn)行操作。電話送達(dá)作為一種程序，要想有保障地運行，應(yīng)該明確實施電話送達(dá)的主體在，最好創(chuàng)設(shè)與書記員一樣的單獨序列的專司送達(dá)的司法職務(wù)序列———送達(dá)員。專職送達(dá)員隊伍的產(chǎn)生是保障電話送達(dá)正常運行的基礎(chǔ)，同時也有利于增強電話送達(dá)的程序保障性。

2、電話送達(dá)適用細(xì)則

對于電話送達(dá)的具體適用，在相關(guān)立法中應(yīng)明確以下程序操作上的問題。

第一，在立案階段，原告應(yīng)該盡其所能提供被告的詳細(xì)地址和實名注冊的電話號碼；原告在有充分證據(jù)證明自己不能查明被告電話號碼，也可申請法院查明。同時原告確認(rèn)自己的電話號碼與詳細(xì)地址，并填寫法律文書送達(dá)方式選擇確認(rèn)書，確認(rèn)其是否適用電話送達(dá)。若原告選擇電話送達(dá)方式，之后的法律文書的送達(dá)可以適用電話送達(dá)。

第二，在案件分配到具體承辦法官后，由專職送達(dá)員在有見證人在場的情況下，使用法院專用辦公電話（具有錄音功能）撥打當(dāng)事人電話，在接通后，首先要表明身份，并結(jié)合起訴狀上當(dāng)事人的基本信息確認(rèn)是否是當(dāng)事人本人接聽電話。之后告知當(dāng)事人享有選擇送達(dá)方式的權(quán)利，被告若選擇電話送達(dá)方式，則可以通過電話方式送達(dá)相關(guān)的法律文書，通話結(jié)束視為送達(dá)已成功，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。當(dāng)然，當(dāng)事人可以要求法院郵寄書面的法律文書，但應(yīng)向法院提供詳細(xì)地址。在電話送達(dá)過程中，應(yīng)全程做好錄音存檔工作。如工作人員表明身份后，當(dāng)事人拒聽電話的，筆者認(rèn)為，該情況系當(dāng)事人自己惡意拒絕送達(dá)，在多次通話后仍拒接、接聽的，應(yīng)視為已經(jīng)送達(dá)。

第三，在可以進(jìn)行電話送達(dá)的情況下，當(dāng)事人也可以選擇直接送達(dá)或者郵寄送達(dá)，但是必須考慮送達(dá)的及時和經(jīng)濟。對于當(dāng)事人在電話中選擇要求直接送達(dá)，送達(dá)范圍應(yīng)是案件受理法院的管轄區(qū)域內(nèi)，距離過于遙遠(yuǎn)，嚴(yán)重影響送達(dá)的及時性和經(jīng)濟性的話，法院可以不予認(rèn)可當(dāng)事人的選擇。如當(dāng)事人選擇郵寄送達(dá)，應(yīng)就簽收地址進(jìn)行確認(rèn)，若不然，則法院可以進(jìn)行電話送達(dá)。當(dāng)被告唯一的聯(lián)系方式是電話而原告不可能提供被告的實際地址時，此時，傳統(tǒng)的送達(dá)方式無法使用

的，應(yīng)當(dāng)默示推定被告同意使用電話送達(dá)方式；在窮盡其他方法無法送達(dá)時，對于特定案件，如果其他的送達(dá)方法無法奏效，為保證訴訟的順利進(jìn)行，應(yīng)該允許推定被告同意使用電話送達(dá)方式。

第四，在電話送達(dá)實體內(nèi)容相對較多的法律文書時，比如民事起訴狀、舉證通知書、判決書，應(yīng)注意送達(dá)文書內(nèi)容的清楚、完整，并要準(zhǔn)確告知當(dāng)事人的訴訟權(quán)利及行使權(quán)利的期限。如果當(dāng)事人需要書面的法律文書，法院應(yīng)及時通過其他送達(dá)方式將文書送達(dá)給當(dāng)事人，但當(dāng)事人行使權(quán)利的期限自電話送達(dá)成功后已開始計算；當(dāng)事人也可以通過電話詢問相關(guān)的文書內(nèi)容。

注釋

1.何其生：《域外送達(dá)制度研究》，北京大學(xué)出版社.，2006年版，第19頁。

2.王福華：《民事送達(dá)制度正當(dāng)化原理》，載《法商研究》，2003年第4期，第 95 頁。

3.陳桂明：《訴訟公正與程序保障—民事訴訟程序優(yōu)化的法哲學(xué)思考》，載《政法論壇》，1995 年第 5 期，第 43 頁。

4.王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2001 年版，第 76 頁。

5.田平安主編：《民事訴訟法原理》，廈門大學(xué)出版社，2004 年版，第 45 頁。

6.廖永安：《在理想與現(xiàn)實之間：對我國民事送達(dá)制度改革的再思考》，載《中國法學(xué)》，2010年第4期，第177頁。

7.宋朝武：《電子司法的實踐運用與制度碰撞》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》，2011 年第 6 期，第65頁。

8.宋朝武：《民事電子送達(dá)問題研究》，載《法學(xué)家》，2008年第6期，第128頁。

9.李富金：《法院“送達(dá)難”問題的立法解決》，http：//www.dffy.com/faxuejieti/ss/200311/20031116174512.htm，2014年3月18日訪問。

10.徐昕：《信息時代的民事訴訟：一個比較法視角》，載《司法改革評論》第2輯，中國法制出版社，2002年版。

11.宋朝武：《民事電子送達(dá)問題研究》，載《法學(xué)家》，2008年第6期，第130頁。