楊永琦

[爭議焦點：]

勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣用工單位是否具有連帶承擔(dān)責(zé)任？

[基本案情：]

2008 年 1 月 1 日劉某與某勞務(wù)公司簽訂了期限自2008 年1 月1 日起至2009 年12 月31 日止的書面勞動合同。合同約定，劉某（乙方）同意由某勞務(wù)公司（甲方）派遣到某文化傳媒公司工作，乙方同意根據(jù)用工單位工作需要，擔(dān)任編輯工作，乙方的月基本工資為2300 元。合同第24條第2項約定：嚴(yán)重違反用工單位勞動紀(jì)律、規(guī)章制度而被用工單位退回的，甲方可立即與乙方解除勞動合同且不支付任何補償。第28條第2項規(guī)定：嚴(yán)重違反甲方或用工單位勞動紀(jì)律、規(guī)章制度的，甲方可以隨時解除本合同，且不支付經(jīng)濟補償金。第45條約定：本合同附件如下：1.用工單位相關(guān)管理規(guī)定；2.某勞務(wù)公司相關(guān)管理規(guī)定；3.某勞務(wù)公司應(yīng)聘人員申明書；4.某勞務(wù)公司社會保險調(diào)查表。

2009 年5 月5 日某文化傳媒公司下發(fā)了《關(guān)于對編輯劉某違紀(jì)問題的通報》，主要內(nèi)容為：2009 年4 月22 日至4 月30 日期間，劉某在未履行請假手續(xù)的情況下，連續(xù)7個工作日無故未到崗工作，其行為已經(jīng)構(gòu)成無故曠工。違反了《考勤管理制度》第三十四條關(guān)于“連續(xù)3 個工作日無故曠工，構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)”之規(guī)定，為嚴(yán)肅紀(jì)律，經(jīng)研究決定：對劉某的不良行為在公司內(nèi)部予以通報，并將其退回派遣公司。2009 年5 月6 日某文化傳媒公司向某勞務(wù)公司發(fā)出了《人員退回通知單》，通知某勞務(wù)公司因劉某違紀(jì)，將其退回某勞務(wù)公司。2009 年5 月7 日某勞務(wù)公司決定與劉某解除勞動合同，并向劉某送達了解除勞動合同通知書和解除勞動合同證明書。某勞務(wù)公司通過銀行打卡方式按月向劉某支付工資，招商銀行交易明細(xì)表中記載， 2008 年5 月至2009 年4 月期間某勞務(wù)公司向劉某支付的月平均工資為3323元。2009 年5 月起劉某未再到崗工作，某勞務(wù)公司向劉某支付工資至2009 年4 月。

為證明對劉某進行處分的依據(jù)，某文化傳媒公司提交了《考勤管理制度》，其中第三十四條規(guī)定：員工請假3 天以上的，必須由公司副總經(jīng)理審批，未經(jīng)批準(zhǔn)，無正當(dāng)理由未到崗工作的，構(gòu)成無故曠工，連續(xù)3 個工作日無故曠工，屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為。劉某對上述考勤制度的真實性不持異議。劉某以要求撤銷某勞務(wù)公司作出的解除勞動合同決定，恢復(fù)勞動關(guān)系，要求恢復(fù)與某文化傳媒公司的用工關(guān)系，要求某文化傳媒公司與某勞務(wù)公司共同支付解除勞動合同期間工資等為由向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，仲裁委員會裁決駁回了劉某的全部請求。后劉某不服仲裁裁決向法院提起訴訟。

庭審中，劉某稱因家中有急事，故在2009 年4 月22 日至4 月30 日期間返回老家，當(dāng)時給部門經(jīng)理打了個電話，部門經(jīng)理并未表示異議，因此某文化傳媒公司認(rèn)定其連續(xù)曠工7 天，并將其退回某勞務(wù)公司沒有事實依據(jù)，某勞務(wù)公司根據(jù)某文化傳媒公司認(rèn)定其違紀(jì)的事實，做出解除勞動合同的處理決定，缺乏事實依據(jù)，同時也未征求工會的意見，屬于違法解除勞動合同。故劉某起訴要求：1.撤銷某勞務(wù)公司于2009 年5 月7 日做出的解除勞動合同通知，恢復(fù)勞動關(guān)系；2.判決某文化傳媒公司恢復(fù)與劉某的用工關(guān)系；3.某勞務(wù)公司、某文化傳媒公司按照每月3323 元的標(biāo)準(zhǔn)向劉某支付2009 年5 月起至判決之日止的工資。

庭審中查明，某勞務(wù)公司設(shè)立有工會組織，其未提交證據(jù)證明在決定與劉某解除勞動合同時已事先將解除勞動合同的理由通知了工會。

[審理結(jié)果：]

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，劉某與某勞務(wù)公司簽訂有勞動合同，其接受某勞務(wù)公司的派遣到某文化傳媒公司工作，某勞務(wù)公司為勞務(wù)派遣單位，某文化傳媒公司為勞務(wù)派遣用工單位。按照勞動合同的約定，劉某應(yīng)當(dāng)同時遵守某勞務(wù)公司與某文化傳媒公司的勞動紀(jì)律和規(guī)章制度。劉某對某文化傳媒公司制定的《考勤管理制度》的真實性無異議，根據(jù)該制度，員工請假3 天以上的應(yīng)當(dāng)由公司副總經(jīng)理審批，現(xiàn)劉某就家中有急事，故在2009 年4 月22 日至4 月30 日期間返回老家，當(dāng)時給部門經(jīng)理打了個電話，部門經(jīng)理并未表示異議的主張，未向本院舉證證明，即便其情況屬實，其請假程序也不符合《考勤管理制度》的規(guī)定。因此，某文化傳媒公司依據(jù)其規(guī)章制度對劉某作出的處理并無不當(dāng)。劉某要求恢復(fù)與某文化傳媒公司的用工關(guān)系，缺乏事實和法律依據(jù)，本院對其上述請求不予支持。

《中華人民共和國勞動合同法》第43條規(guī)定：用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。本案中，劉某違反用工單位規(guī)章制度而被用工單位退回的事實清楚，按照勞動合同的約定，某勞務(wù)公司有權(quán)行使勞動合同的解除權(quán)。但某勞務(wù)公司決定與劉某解除勞動合同時，事先未將解除勞動合同的理由通知工會，在解除程序上不符合上述法律規(guī)定，故本院對于某勞務(wù)公司對劉某作出的解除勞動合同通知予以撤銷，雙方勞動關(guān)系依然存續(xù)。鑒于某勞務(wù)公司與劉某解除勞動合同的實體上并無不當(dāng)，只是解除程序上存在瑕疵，故本院判令某勞務(wù)公司按照本市基本生活費的標(biāo)準(zhǔn)向劉某支付2009 年5 月至2010 年12 月期間的基本生活費。劉某要求某勞務(wù)公司、某文化傳媒公司按照其正常工作時的工資標(biāo)準(zhǔn)支付2009 年5 月至今的工資的請求，缺乏事實和法律依據(jù)，本院對其上述請求不予支持。綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第50條、《中華人民共和國勞動合同法》第43條，《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款，判決如下：一、撤銷某勞務(wù)公司于2009年5月7日對劉某作出的解除勞動合同通知書，雙方存續(xù)勞動關(guān)系；二、某勞務(wù)公司于本判決生效后七日內(nèi)向劉某支付2009年5月至2010年12月的生活費11872元；三、駁回劉某的其他訴訟請求。

一審宣判后，劉某與某勞務(wù)公司不服提出上訴，二審法院終審判決“駁回上訴、維持原判”。

[評析意見：]

勞務(wù)派遣涉及勞務(wù)派遣單位、受派遣勞動者和勞務(wù)派遣用工單位三方主體，三方之間形成了三種不同的法律關(guān)系，其最顯著的法律特征是勞動力的雇傭與使用相分離。

第一，勞務(wù)派遣單位與派遣勞動者之間基于勞動合同形成勞動關(guān)系（《勞動合同法》第58 條第1 款規(guī)定：勞務(wù)派遣單位是本法所稱的用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)）。勞務(wù)派遣單位雇傭勞動者的目的不是為自己使用，而是為滿足用工單位的用人需求。勞務(wù)派遣單位派遣勞動者到用工單位為其提供勞動，正是勞動關(guān)系中用人單位對勞動者行使管理權(quán)、指揮權(quán)的具體體現(xiàn)。第二，用工單位基于勞務(wù)派遣協(xié)議獲得對派遣勞動者的勞務(wù)請求權(quán)，因勞動力的實際使用，二者之間形成了用工和被用工的關(guān)系。派遣單位通過派遣協(xié)議，將勞動者派往用工單位，完成派遣任務(wù)。用工單位為實現(xiàn)勞動給付請求權(quán)，必然在勞動過程中對派遣勞動者進行管理和支配。這樣便形成了派遣單位在用工單位共同對勞動者進行管理、共同行使用人單位職能的客觀情況。第三，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間基于勞務(wù)派遣協(xié)議形成民事合同關(guān)系。雙方權(quán)利義務(wù)的核心內(nèi)容是基于勞動力的有償使用，二者之間的責(zé)任通過合同約定加以區(qū)分，因為派遣勞動者并不是合同的當(dāng)事人，因此雙方之間的約定不能對抗被派遣勞動者。

“國家意志為主導(dǎo)、當(dāng)事人意志為主體”是勞動關(guān)系的顯著特點。國家之所以干預(yù)勞動關(guān)系，是由勞動關(guān)系隸屬性的特點決定的，如果僅憑借勞動者與用人單位雙方自由簽訂契約，必然會因雙方身份和地位的不平等而形成一種不平等的契約，為保護勞動者的權(quán)益，保障社會的基本公平與秩序，法律必須對此加以干預(yù)和限制。如前所述，由于勞務(wù)派遣單位和用工單位共同對勞動者進行管理、共同行使用人單位職能的特征，使得勞動者相對于勞務(wù)派遣單位和用工單位而言，均處于弱勢地位。因此，《勞動合同法》設(shè)定了勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的條款，以期達到規(guī)范勞務(wù)派遣用工，維護勞動者合法權(quán)益的目的。

《勞動合同法》第92 條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位對被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《勞動合同法實施條例》第35 條規(guī)定了用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)《勞動合同法》第92 條、《勞動合同法實施條例》第35 條的規(guī)定，勞務(wù)派遣用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任必須具備以下兩個要件：一、勞務(wù)派遣單位或勞務(wù)派遣用工單位有違反《勞動合同法》的事實。根據(jù)《勞動合同法》第58 條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)用人單位對勞動者的義務(wù)，因此勞務(wù)派遣單位違反用人單位法定義務(wù)，如未繳納社會保險費、未按時支付工資等即為有違法事實；根據(jù)《勞動合同法》第62 條的規(guī)定，用工單位的法定義務(wù)包括：1.執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；3.支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇；4.對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；5.連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制；6.用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。用工單位違反上述法定義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定存在違法事實。除了法定義務(wù)之外，勞動者與勞務(wù)派遣單位、用工單位還可以通過協(xié)議方式約定法定義務(wù)之外的義務(wù)，勞務(wù)派遣單位、用工單位違反約定義務(wù)同樣符合上述第一個構(gòu)成要件。二、勞務(wù)派遣單位違法事實給被派遣勞動者造成了損害。這里有兩層涵義：一是被派遣勞動者有損害；二是勞務(wù)派遣單位或用工單位的違法事實與被派遣勞動者損害之間有直接因果關(guān)系。一般而言，在勞務(wù)派遣關(guān)系中，無論是派遣單位還是用工單位存在違法事實，且給被派遣勞動者造成損害的，二者均應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

就本案而言，存在兩個焦點問題。第一，某文化傳媒公司以劉某連續(xù)曠工7 天，嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度為由，將劉某退回某勞務(wù)公司的行為是否合法?！秳趧雍贤ā返?5 條第2 款規(guī)定：被派遣勞動者有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。根據(jù)上述法律規(guī)定可見，在有效的派遣期限內(nèi)，用工單位不享有用工關(guān)系的任意解除權(quán)，解除用工關(guān)系將勞動者退回勞務(wù)派遣單位必須符合法定情形。本案中，劉某與某勞務(wù)公司簽訂的勞動合同中已經(jīng)明確約定，劉某要同時遵守某勞務(wù)公司和某文化傳媒公司的勞動紀(jì)律、規(guī)章制度，某文化傳媒公司制定的《考勤管理制度》也已經(jīng)向劉某公示。庭審中，劉某雖稱已經(jīng)口頭向部門經(jīng)理請假，部門經(jīng)理未提出異議，但其就上述主張未提交證據(jù)證明，即便其主張成立，也不符合《考勤管理制度》中有關(guān)請假審批的規(guī)定，故某文化傳媒公司認(rèn)定劉某無故曠工，有充分的事實依據(jù)，劉某的行為屬于嚴(yán)重違反用工單位勞動紀(jì)律、規(guī)章制度的行為，依據(jù)《勞動合同法》第39條第2 項的規(guī)定，某文化傳媒公司將劉某退回某勞務(wù)公司，解除雙方用工關(guān)系的行為符合法律規(guī)定。

本案第二個焦點問題是某文化傳媒公司對某勞務(wù)公司違法解除勞動合同的行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如前所述，某文化傳媒公司認(rèn)定劉某無故曠工，嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度并將劉某退回某勞務(wù)公司的行為符合法律規(guī)定，此時，劉某與某文化傳媒公司之間基于勞務(wù)派遣所產(chǎn)生的用工關(guān)系已經(jīng)依法解除。在此情況下，對于劉某而言，基于勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議所產(chǎn)生的勞務(wù)派遣關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在，由于法定情形的出現(xiàn)，勞務(wù)派遣中的三方關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)變成了某勞務(wù)公司與劉某之間的雙方關(guān)系。某勞務(wù)公司有權(quán)按照雙方勞動合同的約定以及《勞動合同法》第65 條第2 款的規(guī)定選擇與劉某解除勞動合同，同時某勞務(wù)公司也有權(quán)選擇存續(xù)勞動關(guān)系，將劉某派遣至其他用工單位工作。無論某勞務(wù)公司如何選擇，在某文化傳媒公司依法將劉某退回某勞務(wù)公司的前提下，此后的法律后果均不應(yīng)再由某文化傳媒公司承擔(dān)。因此，某勞務(wù)公司因違反《勞動合同法》第43 條的規(guī)定，導(dǎo)致違法解除勞動合同的后果，應(yīng)由某勞務(wù)公司自行承擔(dān)。劉某要求某文化傳媒公司恢復(fù)用工關(guān)系，并與某勞務(wù)公司共同承擔(dān)工資支付義務(wù)的請求，缺乏法律依據(jù)。本案中，勞務(wù)派遣單位和用工單位是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的核心問題是某文化傳媒公司將劉某退回某勞務(wù)公司的行為是否合法，如果某文化傳媒公司無故將劉某退回某勞務(wù)公司，無論某勞務(wù)公司如何對劉某進行處理，只要給劉某造成了損害，用工單位均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。