摘 要：免除被告人配偶、父母、子女出庭作證義務，是古代“親親相隱”理念的回歸，但是兩者又有所區(qū)別。人們在抱怨證人作證難的同時，卻忽視了對證人合法權(quán)益的保障；人們在一味追求證人出庭作證率的過程中，同時又淡漠了與此相關(guān)聯(lián)社會關(guān)系的保護。本文將從歷史沿革及中外對比中予以分析，淺談中國親屬拒絕作證的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：親親得相首匿；親屬拒絕作證權(quán)；人權(quán)保護

2012年通過的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”新修訂的刑事訴訟法考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證不利于家庭關(guān)系的維系，免除被告人的配偶、父母、子女出庭作證義務。這一體現(xiàn)“以人為本”精神的規(guī)定無疑是一大進步。這是在中華人民共和國歷史上第一次將親屬的拒絕作證權(quán)提到立法的層次。免除被告人配偶、父母、子女出庭作證義務，是古代“親親相隱”理念的回歸，但是兩者又有所區(qū)別。本文將從歷史沿革及中外對比中予以分析，淺談中國親屬拒絕作證的發(fā)展。

一、親屬拒絕作證權(quán)的理論概述

拒絕作證權(quán)，指根據(jù)法律規(guī)定，允許了解案情的人拒不提供證言的權(quán)利。親屬拒證權(quán)是指具備法律規(guī)定的證人資格的人，由于與被告有親屬關(guān)系而享有法律規(guī)定的拒絕作證的權(quán)利。其近代法律淵源系出自18世紀意大利法學家貝卡利亞的思想。貝卡利亞反對基于出賣、背叛而向法庭提供的證詞。因為出賣、背叛是連犯罪者都厭惡的品質(zhì)， 絕對不能以連罪犯都鄙夷的行為來對付罪犯。在他看來，法律必須維護人類的尊嚴，而不能淪落為“合法的犯罪”。

1.“親親得相首匿”的歷史淵源

《周禮·地官·小司徒》記載：“凡民訟以地比正之?！薄吨芏Y·秋官·朝士》記載：“凡屬責者，以其地傅而聽其辭?！闭f明訴訟中可由案發(fā)地的知情人作證?！坝H親得相首匿”原則最早可以追溯到春秋時期。①東周襄王二十六年，在溫地盟會上，晉人扣押了衛(wèi)成公，送到周王都。晉文公請求周襄王將衛(wèi)成公殺了，周襄王說：“不可。夫政自上下者也，上作政，而下行之不逆，故上下無怨。今叔父作政而不行，無乃不可乎？夫君臣無獄，今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也?！睍x人于是放了衛(wèi)成公。這是史籍中最早關(guān)于君臣、父子不得相訴的記載。②孔子曰：“吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”孔子把正直的道德納入“孝”與“慈”的范疇之中，認為“父為子隱，子為父隱”就具有“直”的品格了。但此時的“親親得相首匿”原則僅為人們的道德所認同，并未正式規(guī)定在法律當中。

秦始皇統(tǒng)一中國后，以法家思想為治國理論，推行嚴刑峻法?！端⒌厍啬怪窈啞分杏涊d“夫有罪，妻先告，不收。妻膡（媵）臣妾、衣器當收不當？不當收?！鼻芈晒膭罡婕椋拮尤绻[瞞丈夫的罪行，將被連坐問罪；相反，妻子如果告發(fā)丈夫的罪行，就可以不被連坐，并保住屬于自己的陪嫁奴婢、衣服、器具等財產(chǎn)。這種規(guī)定有悖仁義道德，苛刻且不得人心，因為必定不能實行太久。

“親親得相首匿”的名稱在漢代確定下來，指漢代法律所規(guī)定的直系親屬、三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反、大逆以外的罪行，有罪可以相互包庇隱瞞，不負有向官府告發(fā)的責任；對于親屬之間容隱犯罪的行為，法律也不追究其刑事責任。具體來說，“親親得相首匿”原則包括以下內(nèi)容：卑幼首匿尊親長，不負刑事責任；尊親長首匿卑幼，除死罪上請減免外，其他也不負刑事責任。自漢宣帝以后，“親親得相首匿”即成為中國古代重要刑事法律原則之一，并為后世歷代封建王朝所沿襲。“親親得相首匿”原則以法律形式公布后，客觀上緩和了社會矛盾，促進了家庭和睦，給予人們親情的保護和寬容。但是“親親得相首匿”是一項義務，并非權(quán)利。哪怕處于公平、正義之心，為了維護他人的合法利益，也不可揭發(fā)親人，更不能大義滅親。由此可見，保護親情、尊重人性、保障人權(quán)并非當時立法之主要目的，而其根本動因是為了維護封建統(tǒng)治秩序和君權(quán)，維護社會的穩(wěn)定。

唐代，“親親得相首匿”原則進一步得以完備、健全。在容隱范圍上，唐律的規(guī)定有明顯的擴大。既有按服制等級所定的“大功”以上親，也包括“同財共居”的家庭成員，還包括“服雖輕、論情重”的外祖父母、外孫、孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻。在此范圍內(nèi)，所有人皆可相互容隱。除此之外，曲部、奴婢還可為主隱。與此范圍之外的親屬之間，雖無完全的容隱權(quán)，但即使相互隱匿罪行，也不同普通人一樣治罪，而是“減凡人三等”處理，③但犯謀反、謀大逆、謀叛三種重罪，“不用相隱之律，各從本條科斷。”④

到了清末，我國開始大規(guī)模效仿德、日法律制度進行修律。1906年，沈家本、伍廷芳編訂完成《刑事民事訴訟法》，其中《證人》一節(jié)一方面規(guī)定了證人作證的義務，另一方面在第241條又規(guī)定了“不得強迫親屬作證”?？梢?，清末的容隱制度賦予了證人作證或不作證的選擇，使“親親得相首匿”由義務變成了權(quán)利。這是“親親得相首匿”原則在中國法制史上的一個里程碑。

1935年民國政府頒布的《中華民國刑事訴訟法》對證人制度的規(guī)定更趨嚴密。該法第167條規(guī)定：證人有下列情形之一者，得拒絕證言：（1）現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻親或家長家屬者；（2）與被告或自訴人訂有婚約者；（3）與現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之法定代理人，或現(xiàn)由或會由被告或自訴人為其法定代理人者。第168條規(guī)定：證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關(guān)系之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。第169條規(guī)定：證人為醫(yī)師、藥師、藥商、助產(chǎn)士、宗教師、律師辯護人、公證人、會計師或其業(yè)務上佐理人，或曾任此等職務之人，就其因業(yè)務所知悉有關(guān)他人秘密之事項受詢問者，除經(jīng)本人允許外得拒絕證言。

2.新中國對此的相關(guān)規(guī)定

“親親得相首匿”制度，即親屬的拒絕作證權(quán)，自西周一直延續(xù)到民國時期，在新中國的立法中一度中斷?！吨腥A人民共和國憲法》第33條第3款規(guī)定“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。”理論上來說公民可以放棄權(quán)利，但必須履行義務。也就是說，在我國，證人沒有拒絕作證的權(quán)利。

按照 2002 年 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 77 條“證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言， 其證明力一般小于其他證人證言”的規(guī)定， 可以看出， 我國雖然并未賦予親屬證人拒絕作證的權(quán)利， 但是對有親屬關(guān)系的證人證言采取了不完全信任的態(tài)度， 即規(guī)定其證明力小于其他證人證言。

2012年通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@就在法律層面上確定了親屬的拒絕出庭作證權(quán)，不僅是對家庭親情的保護、社會穩(wěn)定的維護，更是對自古有之的“親親得相首匿”原則的回歸。

二、各國關(guān)于親屬拒絕作證權(quán)的規(guī)定

拒絕作證權(quán)在國外也有著悠久的歷史。拒絕作證權(quán)其實是基于這樣一種理念，即案件的客觀真實并不是人們追求的惟一價值，不能為了案件的客觀真實而損害其它更高的價值。有時候法律上的真實比客觀真實更加重要。拒絕作證反映了一種防止公共權(quán)利對個人權(quán)利過度侵害的理念，充分維護了個人的尊嚴，保障了人的價值。它是一項更加人性化的規(guī)定。

親屬拒絕作證權(quán)在英美法國家的來源是，妻子沒有獨立于丈夫的人格和被告不能證明自己的延伸，它禁止提供不利于被告的和有利于被告的證言。⑤嚴格的證人范圍帶來的是審判中證據(jù)的減少。為發(fā)現(xiàn)案件真實，英國在19世紀已逐漸放開了這項規(guī)則，并演變?yōu)樵诔瞬糠址缸镏猓蚱揠p方可拒絕作出不利于對方的證言。美國憲法第五修正案中“任何人可以不證其罪”的原則在司法實踐中得到廣泛的應用。出于證人是當事人的證人，而非國家的證人的傳統(tǒng)，他們禁止檢察官強迫證人作證，被告人依然可以禁止配偶作出不利于自己的證言。在美國，婚姻特權(quán)包括拒絕提出不利對方的證據(jù)權(quán)和夫妻間的談話守秘權(quán)，但能夠證明夫妻間交談內(nèi)容的其他人，可以在法庭中予以披露?？梢姡x予夫妻和親屬之間的作證豁免權(quán)，是世界各國證據(jù)立法的普遍趨勢。這對于維持人們正常的倫理道德觀，不無益處。

在大陸法國家，他們更看重家庭而不僅是婚姻。因此對于拒絕作證的主體規(guī)定較之英美法系更為寬泛。⑥日本《民事訴訟法》第280條規(guī)定：關(guān)于可以使證人或下列的人遭致刑事上的追訴或處罰的證言，證人可以拒絕，關(guān)于可以使這些人蒙受恥辱的證言亦同：（1）證人的配偶、四親等內(nèi)的血親或三親等內(nèi)的姻親或與證人曾有此等親屬關(guān)系的；（2）證人的監(jiān)護人或受證人監(jiān)護的；（3）證人作為主人而侍奉的人。在日本，醫(yī)師、牙科醫(yī)師、助產(chǎn)士、護士、律師、代辦人、公證人、宗教在職人或擔任過這些職務的人，對由于受業(yè)務上的委托而得知的有關(guān)他人秘密的事實，有權(quán)拒絕提供證言。德國規(guī)定的親屬拒絕作證權(quán)范圍較廣，除律師、醫(yī)師、牧師等人外，還包括他們的業(yè)務輔助人員等，如果法官免除其拒絕作證義務時，則不得拒絕作證。德國《刑事訴訟法典》第52條規(guī)定：以下人員有權(quán)拒絕作證：（1）被指控人的訂婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系己存在；（3）與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系姻親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員。德國《民事訴訟法》第384條規(guī)定，當對某些問題的回答，將會對證人或證人的有關(guān)親屬引起不名譽或使其因犯罪或違警行為而有受追訴的危險時，該證人有權(quán)拒絕作證。德國刑事訴訟法典對職務上特權(quán)規(guī)定的范圍更寬、更具體，除上述日本的職務拒絕作證的情形外，還包括法定代理人、專利代理人、宣過誓的會計員和查帳員、稅收顧問和指定的稅收代理人、藥劑師等。

三、“親親得相首匿”與人權(quán)保護

“親親得相首匿”原則在現(xiàn)代作為一項權(quán)利所透露出的人性光芒，使人們越來越注重對人權(quán)的保護，尤其是對家庭美德及穩(wěn)定性的保護。

“親親相隱”制度是對人性的合理尊重，與刑法所追求的價值并不但互相違背，反而是相吻合的，具有引入的現(xiàn)實必要性，這突出體現(xiàn)在：第一，追求公正原則。公正原則是刑法追求的根本價值之一，其應有之義是 “法律不強人所難”。然 “徒法不足以自行”，法律價值實現(xiàn)在于法之有效適用，而法之有效適用又依賴于公民的遵守、服從和執(zhí)行。為此，立法者在進行刑法制度設計時，要充分考慮其現(xiàn)實可行性，制定的法律不能強人所難。第二，符合謙抑性要求。陳興良教授認為，刑法有三個基本價值，分別是公正、謙抑與人道。刑法謙抑性要求對某種行為進行刑罰，如果同時存在無效果、太昂貴、可替代等三種情形，就可以對其不進行處罰，從而防止刑罰的濫用和膨脹。第三，符合自由原則?！坝H親相隱”符合自由原則，主要體現(xiàn)在其對社會秩序穩(wěn)定的有效維護。 “親親相隱”充滿人性，包含溫情，增進了家庭成員之間感情，促進了家庭和諧穩(wěn)定，家庭和諧穩(wěn)定則意味社會秩序井然，社會秩序井然有序，也反過來讓人們可以充分享受自由?？梢?，刑法所追求的自由價值在 “親親相隱”中得以實現(xiàn)。⑦ “親親相隱”制度的法律化，使得個人、家庭與國家之間，各得其所?！坝H親相隱”制度符合現(xiàn)代刑訴法價值理念，只有富有人情的法律規(guī)范，其存在與適用才具有合理性。其實，我國現(xiàn)行法律中有 “親親相隱”的痕跡，如刑法中的 “告訴才處理”案件即是對近親屬 “容隱權(quán)”的尊重和特定犯罪的 “容隱”。這也說明 “親親相隱”在我國刑訴法中有其存在的合理性和必要性。⑧因此，在刑訴法中構(gòu)建 “親親相隱”制度，找尋刑法失落之親情尤為重要。一部良法、一套行之有效法律體系應當是和人性相符合的，至少是不能沖突。

隨著人類文明的發(fā)展，社會變得和諧，人們之間充滿了越來越多的愛和信任。親情、愛情、友情成為了每個人在社會中最基本的依托，是每個人追求進步、不斷奮斗的重要力量源泉。人是感情動物，如果法律為了實現(xiàn)正義要求人們義無反顧地拋棄親情，讓親屬中一人來證實另一人的犯罪，那么人們將生活在無比的痛苦和掙扎之中。證實者也可能會付出慘重的名譽代價，使他們在社會中難以立足。如果一些個案的司法價值能讓位于家庭關(guān)系的和諧，避免將無辜的犯罪嫌疑人親屬置于指證犯罪的尷尬處境，法律將更具有文明和人性的光輝。

注釋：

①范忠信：《中西法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”》，載于《中國社會科學》1997年第3期。

②李貴：《近親屬拒絕作證問題淺析》，載于《廣西青年干部學院學報》2012年第4期，第74～78頁。

③朱勇：《中國法制史》，北京：中國政法大學出版社，2008年8 月，第90～150頁。

④睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，北京：文物出版社，1990年。

⑤劉娟娟：《親屬拒絕作證權(quán)的立法分析》，載于《法制與社會》，2012年第10期，第289-290頁。

⑥劉娟娟：《親屬拒絕作證權(quán)的立法分析》，載于《法制與社會》，2012年第10期，第289-290頁。

⑦駱群：《親親相隱：刑事政策的人倫啟示》，載于《東方法學》，2010年第3期，第67-77頁。

⑧劉穎：《親親相隱制度的刑事立法化研究》，博士論文，沈陽師范大學，2013年。

作者簡介：

段政昱（1990— ），女，河南南陽人，中南民族大學2013級訴訟法學研究生。

（作者單位：中南民族大學）