占蜜蜜

他參與編劇了45部以上影視劇

他有一支“編劇別動(dòng)隊(duì)”，致力于“傳道授業(yè)解惑”

他是余飛

在這里，他秣馬厲兵

預(yù)知編劇技巧和影視行業(yè)“那些事兒”

且看“飛說不可”

有一位傳說中的導(dǎo)演，與任何陌生人談話都要錄音，以免事后說不清；另有一位傳說中的編劇，每次與甲方談判都要在關(guān)鍵時(shí)刻上廁所，但把手機(jī)開著錄音軟件并面朝下放著，等回來(lái)之后偷聽甲方說了什么話，以便為自己的報(bào)價(jià)作為參考；更有一位老謀深算的制片人，談事兒都會(huì)帶著兩個(gè)手機(jī)，一旦到了特殊時(shí)刻，就會(huì)用桌上的手機(jī)悄悄撥通身上另一部靜音的手機(jī)，然后離開座位去接通那部手機(jī)，直接偷聽對(duì)方在現(xiàn)場(chǎng)說什么——因?yàn)橥ㄔ捴械氖謾C(jī)信號(hào)燈會(huì)閃光，這位仁兄還不惜打開手機(jī)殼，親手把那個(gè)小燈泡給弄壞了——這樣手機(jī)就可以仰面朝天放在桌上，不作聲也不發(fā)光，就沒人懷疑里面還有什么程序在運(yùn)轉(zhuǎn)了。

所以說江湖險(xiǎn)惡，菜鳥難當(dāng)，一不小心就真變成別人的菜了。作為一個(gè)進(jìn)入影視行業(yè)將近20年的老鳥，我直到現(xiàn)在與人合作仍然會(huì)上當(dāng)，倒不是因?yàn)椴欢贤悄昙o(jì)大了越來(lái)越在意人情，只要不是大問題，就眼一閉過去了。

通過這些年的影視創(chuàng)作與合作，我發(fā)現(xiàn)無(wú)論新老編劇、作家、寫手、策劃人員以及其他創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)從業(yè)者，在維護(hù)自己權(quán)益方面或多或少都會(huì)有一些盲區(qū)。比較常規(guī)的合同簽定、版權(quán)注冊(cè)等問題相對(duì)容易找到答案，但還有一些非常重要的冷門問題、模糊觀念、細(xì)節(jié)常識(shí)存在著較大的誤區(qū)，需要有專業(yè)人士指點(diǎn)才能搞清楚。

為了讓苦心創(chuàng)作的編劇、作家們從創(chuàng)作開始就能有正確的自我保護(hù)意識(shí)，我根據(jù)自己的多年實(shí)踐策劃了關(guān)于“取證和證據(jù)保全”方面的選題，并向法律界專家詳細(xì)咨詢，對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行了討論和定位，澄清了一些錯(cuò)誤觀念，明確了一些模糊概念，細(xì)化了一些操作步驟，盡量將一些被忽視的冷門問題和一些被誤解的敏感問題進(jìn)行明確而有法律效力的解答。

希望看到這篇文章的編劇、作家等一切創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的同仁知道在以后的創(chuàng)作實(shí)踐中如何保障自己的權(quán)益，不再因?yàn)椴欢ǘ蝗似垓_和坑害；當(dāng)然也希望投資創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的甲方看到這篇文章之后，也可以參考其中的方法來(lái)防范合作者侵權(quán)，同時(shí)謹(jǐn)言慎行以免留下不利證據(jù)，嚴(yán)格按照規(guī)范的操作程序來(lái)進(jìn)行項(xiàng)目運(yùn)作，最終達(dá)到雙贏。

一、錄音錄像取證

錄音錄像是雙方合作的第一手證據(jù)，只要不侵害對(duì)方隱私和公共利益，即使偷偷錄下對(duì)方的聲音或視頻，也是具有法律效力的。但這個(gè)只是孤證，僅有此一項(xiàng)并不能起決定作用，需要與其他證據(jù)一起形成證據(jù)鏈。

錄音錄像資料絕對(duì)不能隨意轉(zhuǎn)介質(zhì)，比如從硬盤轉(zhuǎn)到U盤、從手機(jī)拷到移動(dòng)硬盤之類的行為都會(huì)損壞證據(jù)的可信度。只要轉(zhuǎn)介質(zhì)，文件形成的時(shí)間等一些重要信息就會(huì)產(chǎn)生變化，很可能就會(huì)被對(duì)方指認(rèn)為偽造證據(jù)而導(dǎo)致不被采信。所以，錄音錄像資料必須保存在原始介質(zhì)中。

錄音錄像資料當(dāng)然也不能進(jìn)行編輯，必須以原始狀態(tài)保存，一旦經(jīng)過編輯，證據(jù)就失去了完整性和連貫性，對(duì)方必然會(huì)質(zhì)疑此證據(jù)的可信度，勢(shì)必導(dǎo)致本證據(jù)失效。

如果只有單一的錄音或錄像證據(jù)，這屬于孤證，很難起到?jīng)Q定性作用。想要鑒定錄音中的聲音是某人的，也是相當(dāng)困難的事情，通過人耳是無(wú)法清晰鑒別不同人的聲音的，如果通過其他高科技手段可能成本很高。所以，最好還要有別的書證、物證、人證，讓錄音、錄像證據(jù)成為證據(jù)鏈中有效的一環(huán)才行。

受侵害的一方，千萬(wàn)不要以為錄了個(gè)音或錄了個(gè)像就萬(wàn)事大吉了，上了法庭很可能只能博取一點(diǎn)廉價(jià)的同情而不能真正有法律效力。

二、手機(jī)通訊記錄取證

理論上講，真實(shí)的手機(jī)短信是有參考價(jià)值的，但作為孤證很難起決定性的作用。

以當(dāng)前科技的水平，如果掌握非常先進(jìn)的技術(shù)，有可能偽造收、發(fā)短信的記錄和內(nèi)容。即使不是偽造的，對(duì)方也可以質(zhì)疑你手機(jī)短信的真?zhèn)巍＜词鼓闳プ隽斯C，也不一定管用。

所以，不要以為手機(jī)上有對(duì)方一條短信就萬(wàn)事大吉、一上法庭就能贏。

即使對(duì)方承認(rèn)你手機(jī)短信是真實(shí)有效的，但這個(gè)也必須是建立在手機(jī)短信保留在原始手機(jī)里才行。

一旦將手機(jī)短信導(dǎo)出至另一手機(jī)或硬盤，或用截屏方式保存，那就都無(wú)效了。必須將短信保留在原始存儲(chǔ)介質(zhì)里面，任何轉(zhuǎn)介質(zhì)的行為都可能導(dǎo)致原始證據(jù)變成被修改過的證據(jù)而導(dǎo)致無(wú)法采信。

如果你的手機(jī)里有非常重要的短信、通話記錄等證據(jù)，最好不要頻繁更換新手機(jī)倒騰里面的資料。

但以上所有的辦法，都有可能被對(duì)方律師質(zhì)疑為偽造。最保險(xiǎn)和無(wú)法質(zhì)疑的方法，是憑個(gè)人的身份證到無(wú)線局（移動(dòng)、聯(lián)通、電信等）調(diào)取其服務(wù)器上存儲(chǔ)的原始資料。有了這份資料之后，對(duì)方無(wú)法再質(zhì)疑短信的真實(shí)性。

但是，即使真實(shí)性不再被質(zhì)疑，也并不能由此一個(gè)孤證就起到?jīng)Q定性的作用。短信跟錄音、錄像證據(jù)一樣是孤證，必須與其他證據(jù)相配合。

所以，如果侵權(quán)方只留下一條手機(jī)短信證據(jù)，無(wú)論對(duì)方在短信里說了什么，只憑這一點(diǎn)是不足以告倒對(duì)方的。

三、新媒體微博、微信、QQ取證

微博、微信、QQ記錄也會(huì)作為證據(jù)來(lái)參考，但得根據(jù)具體情況來(lái)考證。雖然這方面還沒有明確的司法解釋，但可以參考手機(jī)記錄和電子郵件的思路來(lái)作為相關(guān)證據(jù)。

如果交上去的是截屏打印文件，但自己必須有保存的原始記錄才行，同樣也是不能轉(zhuǎn)介質(zhì)或進(jìn)行編輯修改的。當(dāng)然，最好是從相關(guān)公司的服務(wù)器上調(diào)到相關(guān)備份，但在司法實(shí)踐中能否操作尚不清楚。

這種證據(jù)也不能是孤證，但是有比沒有強(qiáng)。如果能選擇的話，第一是文字合同，第二是其他錄音、錄像證據(jù)或人證。

四、人證

人證是有法律效力的。

如果雙方是口頭協(xié)議而無(wú)任何其他書證、物證等相關(guān)證據(jù)，但當(dāng)時(shí)有第三者在場(chǎng)，這個(gè)證人是可以起到一定作用的。

人證這種證據(jù)是變化、不穩(wěn)定的。作為人證，必須要出庭接受質(zhì)詢。這個(gè)情況比較復(fù)雜。

其一，如果不是關(guān)系很好的朋友，一般人不太愿意出庭作證得罪人；即使出庭作證，對(duì)方又可能會(huì)質(zhì)疑證人和你關(guān)系很好，與你具有利害關(guān)系，從而影響證言的采信；

其二，人是活的，會(huì)有思想活動(dòng)，會(huì)有各種復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，很可能會(huì)受各種因素的影響而放棄作證，甚至作偽證；

其三，因?yàn)榘讣徖硪话銜?huì)涉及較長(zhǎng)時(shí)間，證人很可能會(huì)淡忘當(dāng)時(shí)的細(xì)節(jié)問題，或者不愿花大精力來(lái)配合，這樣就可能被一心想找到漏洞、有備而來(lái)的職業(yè)律師激怒、擊敗，很可能會(huì)說出偏頗、失實(shí)之言，影響質(zhì)詢效果。

其四，即使證人證言全都是被認(rèn)定的，但單獨(dú)的證人證言仍然不能認(rèn)定事實(shí)，因?yàn)槟阃耆梢再I通一個(gè)好朋友來(lái)作偽證。所以只有證人證言不行，還必須有錄音、郵件往來(lái)之類的事實(shí)作為佐證。比如證人說我看見乙方把劇本給了甲方，如果只有這個(gè)證據(jù)，不好認(rèn)定。如果另外有當(dāng)時(shí)交付劇本時(shí)的現(xiàn)場(chǎng)或電話錄音，或者還有電子郵件往來(lái)記錄就可以認(rèn)定。

所以，別以為有個(gè)哥兒們能出庭作證就萬(wàn)事大吉了。

五、口頭約定取證

口頭約定創(chuàng)作劇本，或口頭約定的投稿作品，比如乙方在某場(chǎng)合認(rèn)識(shí)了甲方的某負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)人說你把劇本或大綱發(fā)給我看看吧！乙方發(fā)過去之后，很可能再也接不到對(duì)方反饋，對(duì)方是否用了自己的東西，完全無(wú)法確認(rèn)。

這種情況可以在第一次發(fā)郵件時(shí)寫一句讓對(duì)方必須回答的話，比如：“大綱發(fā)了，是不是按前面約定說的價(jià)格把多少多少錢按約定時(shí)間某月某號(hào)給過來(lái)？”對(duì)方如果想要再往下一步走的話就得給一句回復(fù)：“錢的事兒不著急，到時(shí)候一定給你?！边@樣就形成證據(jù)了，因?yàn)橛辛送鶃?lái)，證明對(duì)方接觸到了你的作品，否則，對(duì)方完全可以說我沒收到或沒看。

另外，口頭創(chuàng)意的東西，往往不受著作權(quán)法保護(hù)，必須形成文字才行。比如說《中國(guó)好聲音》的創(chuàng)意，我光說自己想到一個(gè)想法，什么時(shí)候讓導(dǎo)師轉(zhuǎn)身，什么時(shí)候讓歌手上臺(tái)等等，這個(gè)不會(huì)受到保護(hù)。如果把這些創(chuàng)意寫下來(lái)當(dāng)作一個(gè)策劃案與對(duì)方交流并留下往來(lái)證據(jù)就可以受到法律保護(hù)。當(dāng)然，做一下版權(quán)登記就更好了。

六、電子郵件取證

甲乙雙方如果在合同上約定了郵箱，并有雙方往來(lái)郵件，這個(gè)是可以作為證據(jù)的。但郵件要保留在原始郵箱，不能用OUTLOOK之類軟件導(dǎo)出、轉(zhuǎn)存，那樣的郵件存在修改可能，不能采信。

即使合同沒有約定固定郵箱，但雙方在合作過程中往來(lái)郵件的郵箱如果能證明是雙方當(dāng)事人的，其中的往來(lái)郵件內(nèi)容也能作為證據(jù)。

所以，相比以上幾種取證方式，往來(lái)的電子郵件作為證據(jù)是比較可靠的。

七、證據(jù)制造

最好的證據(jù)是甲乙雙方簽定的合同，但一般需要錄音、錄像、短信、人證這種孤證來(lái)舉證的情況下，往往是沒有合同的。

如果沒有合同的話，需要證明自己有創(chuàng)作行為并有與合作方的交付行為，以此行為的證據(jù)與錄音等證據(jù)相配合才可能成功。

這種情況下，很可能需要制造證據(jù)。

制造證據(jù)的方法，是把一個(gè)合作關(guān)系中能證明雙方合作的要素人為地、合法地、客觀地保全下來(lái)，其中包括時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境、方式、內(nèi)容等等，這些要素一環(huán)扣一環(huán)形成證據(jù)鏈，直接還原事實(shí)。

比如：在飯桌上口頭談的一個(gè)題材，但后來(lái)老板反悔說沒答應(yīng)你，或者說后來(lái)已經(jīng)說好不做了，是你聽錯(cuò)了或自作多情。如果這種情況你事先錄音了，因?yàn)楹茈y鑒定錄音資料里說話的人是誰(shuí)，說話的時(shí)間與雙方要合作的認(rèn)定時(shí)間又可能形成矛盾（比如說事后老板專門跟你說過不做了，但老板沒有“說不做了”的錄音，你就有故意找茬誣陷之嫌），因此僅憑這一點(diǎn)很難舉證。相對(duì)有效的辦法是：在你們飯桌上談完之后，第二天酒醒了可以再打個(gè)電話確認(rèn)一下，在電話里表明你想做那個(gè)題材，問對(duì)方有沒有什么變化？如果對(duì)方是積極的反饋，你又有這個(gè)積極反饋的電話錄音，相對(duì)來(lái)講就更有效力一些。當(dāng)然，強(qiáng)烈建議動(dòng)手之前簽定合同。

再比如：通過短信交涉讓甲方付給乙方某項(xiàng)目某步驟多少錢的事情，如果在短信中提到了相關(guān)銀行賬號(hào)，同時(shí)銀行又有相關(guān)賬號(hào)約定數(shù)目的轉(zhuǎn)賬記錄，這就能證明此事曾經(jīng)發(fā)生過，并且能證明發(fā)生關(guān)系的雙方是合作關(guān)系。但如果用短信交涉付錢的事情，交涉完了之后并未按短信中的賬號(hào)進(jìn)行匯款，而是私下見面直接付現(xiàn)金，那就很難證明雙方的合作關(guān)系了。但付了現(xiàn)金之后有雙方的書面文字資料也可以說明雙方是合作關(guān)系，比如收條。

再比如：在短信聯(lián)系時(shí)稱呼對(duì)方的昵稱叫“梅梅”，在QQ上聊天時(shí)也稱呼對(duì)方叫“梅梅”，雙方在幾種聯(lián)系方式中都默認(rèn)了這一點(diǎn)，這幾者相加就能證明QQ聊天的那個(gè)“梅梅”與短信聊天的“梅梅”是同一個(gè)人。

但是，萬(wàn)萬(wàn)要牢記的是：制造證據(jù)絕不是編造證據(jù)！“制造證據(jù)”是在客觀真實(shí)的基礎(chǔ)上給自己創(chuàng)造合法證據(jù)的來(lái)源，而“編造證據(jù)”是利用虛假事件來(lái)栽贓陷害對(duì)方，這是不可取的，嚴(yán)重的可能要負(fù)法律責(zé)任。

另外，在編劇的大部分侵權(quán)糾紛中，都涉及“制造證據(jù)”問題。因?yàn)檎J(rèn)定侵權(quán)有兩點(diǎn)：1，接觸：對(duì)方與你有關(guān)系，曾經(jīng)接觸過你的作品。2，實(shí)質(zhì)性相似：對(duì)方的作品與你的作品有實(shí)質(zhì)性相似之處。

如果你能證明對(duì)方與你有“接觸”，并且“實(shí)質(zhì)性相似”，就能說明對(duì)方剽竊了你的作品。如果無(wú)法證明對(duì)方與你相關(guān)，也就是說，對(duì)方從未接觸過你的作品，即使對(duì)方寫得完全與你一樣，那也只是巧合。

其實(shí)主要是要想辦法證明對(duì)方接觸過你的作品，比如你把劇本交給對(duì)方的過程中有錄音、錄像或人證之類的，不管怎么樣要有證據(jù)證明你的作品曾被對(duì)方從你手上直接或間接看到過。

最常用的方法是給對(duì)方的郵箱發(fā)送你的劇本，但你發(fā)送過去，對(duì)方?jīng)]有回應(yīng)，并不能證明對(duì)方看了你的劇本。他完全可以說，我不知道你發(fā)了劇本，我從來(lái)不用那個(gè)郵箱，甚至否認(rèn)那個(gè)郵箱是他的。這個(gè)時(shí)候，就可以用到我們前面有關(guān)電子郵箱往來(lái)郵件取證的方法了，無(wú)外乎想辦法讓對(duì)方與你形成往來(lái)通信。

除了附帶談點(diǎn)合同、錢的事兒之外，還可以用“失誤取證法”：說好了把所有劇本全發(fā)給對(duì)方的，但只發(fā)了1、3、5、7、9集，甚至發(fā)的是其他不相干的已經(jīng)拍攝過的劇本，讓對(duì)方以為發(fā)錯(cuò)了，不得不反饋詢問你，這樣對(duì)方就給你留下了證據(jù)。如果一下全發(fā)30集過去，人家收了就看，看了就剽，連電話都換掉不再理你，你就麻煩了。

當(dāng)然，這些手法都是在侵權(quán)事件發(fā)生之前的事兒了，如果事后你再用這種方法，那就只能說明你腦子進(jìn)水了，活該被抄。這種事情不是沒有，某編劇大張旗鼓地說別人抄了他的東西，結(jié)果鬧到后來(lái)才發(fā)現(xiàn)，他創(chuàng)作那部作品的時(shí)間遠(yuǎn)在人家之后。按照這種邏輯，我現(xiàn)在就可以起訴曹雪芹：姓曹的，你抄了我的中國(guó)夢(mèng)，別以為改個(gè)名兒我就看不出來(lái)了！