石必勝

如果特定技術(shù)特征與技術(shù)效果之間是非線性關(guān)系，則在判斷該技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格堅(jiān)持專利創(chuàng)造性判斷的整體原則，避免將該特定技術(shù)特征與其所在的技術(shù)方案割裂開來，判斷其在現(xiàn)有技術(shù)中是否存在技術(shù)啟示。在判斷該特定技術(shù)特征是否取得意料不到技術(shù)效果時(shí)，應(yīng)將其放在整體技術(shù)方案中來考察。

專利創(chuàng)造性判斷應(yīng)當(dāng)遵守立體原則和整體原則。專利創(chuàng)造性判斷的立體原則，也被稱為綜合原則，是指在判斷技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性時(shí)，不僅要考慮發(fā)明的技術(shù)方案本身，而且要考慮發(fā)明要解決的技術(shù)問題和所產(chǎn)生的技術(shù)效果，將其作為一個(gè)整體來看待。專利創(chuàng)造性判斷的整體原則是指，在判斷技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性時(shí)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)權(quán)利要求限定的技術(shù)方案整體進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不是評(píng)價(jià)某一技術(shù)特征是否具備創(chuàng)造性?；趯＠麆?chuàng)造性判斷的立體原則和整體原則，可以對(duì)專利授權(quán)確權(quán)審判實(shí)踐中的很多問題和現(xiàn)象進(jìn)行思考。基于專利創(chuàng)造性判斷的整體原則，筆者發(fā)現(xiàn)，專利創(chuàng)造性判斷中存在的“蝴蝶效應(yīng)”。本文擬從以下幾個(gè)方面來討論專利創(chuàng)造性判斷的“蝴蝶效應(yīng)”：第一，什么是專利創(chuàng)造性判斷中的“蝴蝶效應(yīng)”；第二，“蝴蝶效應(yīng)”對(duì)專利創(chuàng)造性判斷有什么影響；第三，如何對(duì)待專利創(chuàng)造性判斷中的“蝴蝶效應(yīng)”。

一、什么專利創(chuàng)造性判斷中的“蝴蝶效應(yīng)”

（一）什么是“蝴蝶效應(yīng)”

蝴蝶效應(yīng)最早是由美國麻省理工學(xué)院氣象學(xué)家洛倫茲提出，其大致意思是： 一只南美洲亞馬遜河流域熱帶雨林中的蝴蝶，偶然扇動(dòng)幾下翅膀，兩周后就可能在美國德克薩斯州引起一場巨大的龍卷風(fēng)。蝴蝶效應(yīng)的主要原理在于： 空氣系統(tǒng)屬于極不穩(wěn)定的混沌系統(tǒng)，蝴蝶煽動(dòng)翅膀時(shí)，產(chǎn)生的微弱氣流引起周圍空氣動(dòng)力系統(tǒng)發(fā)生變化，由此導(dǎo)致一系列連鎖反應(yīng)，最終使得某個(gè)相關(guān)系統(tǒng)發(fā)生重大變化。

蝴蝶效應(yīng)是一種混沌現(xiàn)象。混沌理論（chaos theory）主要研究系統(tǒng)的非線性特征。該理論認(rèn)為，系統(tǒng)可以分為線性系統(tǒng)和非線性系統(tǒng)。其中，線性系統(tǒng)的內(nèi)部關(guān)系是嚴(yán)格呈比例的；非線性系統(tǒng)內(nèi)部關(guān)系的呈現(xiàn)， 則并非按照比例規(guī)則。而混沌， 就“是非線性系統(tǒng)的普遍行為或通常運(yùn)動(dòng)機(jī)制”?；煦缋碚撘驯粡V泛用于描述和解釋各種自然和人為現(xiàn)象，如氣候模式、股票價(jià)格、心律不齊和交通堵塞等。

（二）專利創(chuàng)造性判斷是否存在“蝴蝶效應(yīng)”

專利創(chuàng)造性判斷中的“蝴蝶效應(yīng)”是指，訴爭的技術(shù)方案相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)只是對(duì)特定的技術(shù)特征進(jìn)行了較小的改變，但是該特定技術(shù)特征的較小變化與其他技術(shù)特征之間產(chǎn)生了一系列的連鎖反應(yīng)，最終使得該技術(shù)方案取得了本領(lǐng)域普通技術(shù)人員意料不到的技術(shù)效果，則在該技術(shù)特征的較小改變能夠產(chǎn)生意料不到技術(shù)效果并非本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠預(yù)料的情況下，則該技術(shù)方案在整體上具備創(chuàng)造性。

《專利審查指南2010》第二部分第四章第4.4節(jié)列舉一個(gè)產(chǎn)生了“蝴蝶效應(yīng)”的典型例子：在一份制備硫代氯甲酸的現(xiàn)有技術(shù)對(duì)比文件中，催化劑羧酸酰胺和/或尿素相對(duì)于原料硫醇，其用量比大于0、小于等于100% （mol）；在給出的例子中，催化劑用量比為2% （mol） ～13% （mol），并且指出催化劑用量比從2% （mol） 起，產(chǎn)率開始提高；此外，一般專業(yè)人員為提高產(chǎn)率，也總是采用提高催化劑用量比的辦法。一項(xiàng)制備硫代氯甲酸方法的選擇發(fā)明，采用了較小的催化劑用量比（0.02% （mol） ～0.2% （mol）），提高產(chǎn)率11.6% ～35.7%，大大超出了預(yù)料的產(chǎn)率范圍，并且還簡化了對(duì)反應(yīng)物的處理工藝。在這個(gè)例子中，該發(fā)明中特定技術(shù)特征即催化劑用量比（0.02% （mol） ～0.2% （mol））與該技術(shù)方案中的其他技術(shù)特征發(fā)生了非線性的相互作用，對(duì)產(chǎn)率這個(gè)技術(shù)效果產(chǎn)生了意料不到的影響。對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，以該特定數(shù)值來取得意料不到產(chǎn)率的技術(shù)方案，是非顯而易見的，具備創(chuàng)造性。

二、“蝴蝶效應(yīng)”對(duì)專利創(chuàng)造性判斷有什么影響

（一）哪些技術(shù)領(lǐng)域容易出現(xiàn)“蝴蝶效應(yīng)”

“蝴蝶效應(yīng)”源于混沌現(xiàn)象，源于非線性系統(tǒng)中的非線性關(guān)系。線性，指量與量之間按比例、成直線的關(guān)系，在空間和時(shí)間上代表規(guī)則和光滑的運(yùn)動(dòng)；而非線性則指不按比例、不成直線的關(guān)系，代表不規(guī)則的運(yùn)動(dòng)和突變。非線性關(guān)系廣泛存在于天文學(xué)、量子力學(xué)、熱力學(xué)、化學(xué)、概率數(shù)學(xué)等等幾乎涉及人類研究的所有科學(xué)領(lǐng)域中。如果發(fā)明創(chuàng)造涉及到這些存在非線性關(guān)系的技術(shù)領(lǐng)域，特定技術(shù)特征與整體技術(shù)效果之間的關(guān)系是非線性關(guān)系，技術(shù)特征的變化就可能產(chǎn)生意料不到的技術(shù)效果，則在對(duì)這樣技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)方案進(jìn)行創(chuàng)造性判斷時(shí)，需要注意其中可能存在“蝴蝶效應(yīng)”。尤其是在化學(xué)領(lǐng)域，有些化學(xué)成分對(duì)整個(gè)化合物或組合物的技術(shù)效果會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響，常常是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)無法預(yù)測的，在專利創(chuàng)造性判斷過程中要注意其可能存在的“蝴蝶效應(yīng)”。

（二）“蝴蝶效應(yīng)”對(duì)技術(shù)啟示的認(rèn)定有什么影響

特定技術(shù)特征對(duì)于整個(gè)技術(shù)方案的技術(shù)效果的非線性影響，對(duì)于創(chuàng)造性判斷有什么啟示呢？需要分析創(chuàng)造性判斷的一般步驟，看看創(chuàng)造性判斷的哪一個(gè)環(huán)節(jié)會(huì)受到“蝴蝶效應(yīng)”的影響。在我國，判斷要求保護(hù)的發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見，通常可按照以下三個(gè)步驟進(jìn)行：（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題；（3）判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。在第三步中，要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。判斷過程中，要確定現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示。如果現(xiàn)有技術(shù)存在技術(shù)啟示，則發(fā)明是顯而易見的，不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。

按照我國《專利審查指南2010》第二部分第四章第3.2.1.1節(jié)的規(guī)定，通常認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在技術(shù)啟示的情形包括：（ii）所述區(qū)別特征為與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相關(guān)的技術(shù)手段，例如，同一份對(duì)比文件其他部分披露的技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該其他部分所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同。（iii）所述區(qū)別特征為另一份對(duì)比文件中披露的相關(guān)技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該對(duì)比文件中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同。

在認(rèn)定某個(gè)技術(shù)特征在現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用，與其在訴爭技術(shù)方案中所起到的作用是否相同，是否存在技術(shù)啟示時(shí)，可能需要考慮該技術(shù)特征與其所在的技術(shù)方案之間的關(guān)系。這時(shí)需要注意：如果該技術(shù)特征與技術(shù)方案中的技術(shù)效果是線性關(guān)系，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以預(yù)測在其他技術(shù)特征不變化的情況下，該技術(shù)特征的變化對(duì)技術(shù)效果的影響。那么可以認(rèn)為，在訴爭的技術(shù)方案中，該技術(shù)特征對(duì)技術(shù)效果產(chǎn)生的影響符合本領(lǐng)域技術(shù)人員的預(yù)測，可以認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)給出了在訴爭技術(shù)方案中采用該技術(shù)特征來取得相應(yīng)技術(shù)效果的技術(shù)啟示。如果在訴爭技術(shù)方案中，該技術(shù)特征發(fā)生了變化，從而與其他技術(shù)特征之間的互動(dòng)關(guān)系發(fā)生了意料不到的變化，進(jìn)而使得技術(shù)方案產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該技術(shù)特征的變化相對(duì)于技術(shù)效果產(chǎn)生了“蝴蝶效應(yīng)”，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)給出了采用該技術(shù)特征以取得相應(yīng)技術(shù)效果的技術(shù)啟示。

三、如何對(duì)待專利創(chuàng)造性判斷中的“蝴蝶效應(yīng)”

（一）“蝴蝶效應(yīng)”與整體原則有什么關(guān)系

“蝴蝶效應(yīng)”往往意味著特定技術(shù)特征與其他某些技術(shù)特征之間的相互影響并不能夠預(yù)測。因此，在判斷技術(shù)特征的變化對(duì)技術(shù)效果的影響時(shí)，需要將具有非線性相互影響的多個(gè)技術(shù)特征結(jié)合起來看待，不能將這些具有非線性關(guān)系的技術(shù)特征割裂開來看，這就是“蝴蝶效應(yīng)”對(duì)專利創(chuàng)造性判斷最重要的啟示。換言之，對(duì)于存在“蝴蝶效應(yīng)”的技術(shù)領(lǐng)域，要強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持專利創(chuàng)造性判斷的整體原則。

專利創(chuàng)造性判斷的整體原則認(rèn)為，專利創(chuàng)造性判斷的對(duì)象是權(quán)利要求所要求保護(hù)的整體技術(shù)方案，技術(shù)方案中的全部技術(shù)特征是一個(gè)有機(jī)結(jié)合的整體，應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)造性判斷中作為一個(gè)整體來看待，不能將其中的技術(shù)特征與整個(gè)技術(shù)方案割裂開來。整體原則反對(duì)將技術(shù)方案中的各個(gè)技術(shù)特征割裂開來看，尤其是對(duì)于具有非線性關(guān)系的技術(shù)特征具有重要意義，因此，堅(jiān)持整體原則有利于避免錯(cuò)誤認(rèn)定是否存在技術(shù)啟示。

（二）“蝴蝶效應(yīng)”對(duì)認(rèn)定意料不到技術(shù)效果有何影響

“蝴蝶效應(yīng)”啟示我們，對(duì)于技術(shù)特征之間的相互作用具有非線性關(guān)系，技術(shù)特征與技術(shù)效果之間具有非線性關(guān)系的技術(shù)方案進(jìn)行創(chuàng)造性判斷時(shí)，這種非線性特性要求我們警惕那種簡單和直觀的“如果——?jiǎng)t是”式的線性思維模式，重視技術(shù)特征與技術(shù)效果之間的復(fù)雜性、變遷性、偶然性和非周期性等客觀因果關(guān)系。

在某些技術(shù)領(lǐng)域，尤其是化學(xué)領(lǐng)域，認(rèn)定技術(shù)效果是否意料得到或意料不到時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意非線性特性。在多個(gè)技術(shù)參數(shù)共同作用產(chǎn)生某些技術(shù)效果的情況下，是各個(gè)技術(shù)參數(shù)各自技術(shù)效果的疊加，因而是本領(lǐng)域技術(shù)人員“意料得到的”，還是各個(gè)技術(shù)參數(shù)協(xié)同發(fā)揮作用，因而是本領(lǐng)域技術(shù)人員“意料不到的”，在沒有充分證據(jù)證明各技術(shù)參數(shù)是如何具體地發(fā)揮作用并影響技術(shù)效果參數(shù)的情況下，往往難以推斷。而且，發(fā)明人只要在說明書中記載了多數(shù)技術(shù)參數(shù)能夠共同產(chǎn)生什么樣的技術(shù)效果即可，并不需要發(fā)明人還必須在說明書中詳細(xì)闡明這些技術(shù)效果是多個(gè)技術(shù)參數(shù)各自技術(shù)效果疊加產(chǎn)生的還是協(xié)同產(chǎn)生的。在技術(shù)特征與技術(shù)效果之間很有可能是非線性關(guān)系的情況下，如果無效請(qǐng)求人主張多個(gè)技術(shù)參數(shù)共同產(chǎn)生的技術(shù)效果是由多個(gè)技術(shù)參數(shù)各自技術(shù)效果簡單疊加，在本領(lǐng)域技術(shù)人員對(duì)此有合理懷疑的情況下，無效請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)舉證證明該主張，否則應(yīng)當(dāng)推定多個(gè)技術(shù)參數(shù)協(xié)同產(chǎn)生了意料不到的技術(shù)效果。

在北京市高級(jí)人民法院審理的（2013）高行終字第820號(hào)“銅合金阻隔防爆材料”的發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案中，本專利權(quán)利要求1和附件2的區(qū)別技術(shù)特征為：本專利權(quán)利要求1進(jìn)一步限定了銅合金的化學(xué)成分質(zhì)量百分比為“鋅28%，鋁0.9%，鈹0.06%，鉛0.15%，鎳0.2%，余量為銅”，而附件2中未具體限定各成分的質(zhì)量百分比。本專利相對(duì)于最接近現(xiàn)有技術(shù)在多個(gè)元素參數(shù)上有具體數(shù)值的區(qū)別，而且本專利說明書具體地記載了多個(gè)元素參數(shù)共同產(chǎn)生了不同于現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)效果，即“本發(fā)明的阻隔防爆材料的屈服強(qiáng)度大于130MPa，抗拉強(qiáng)度可以達(dá)到300MPa以上，同時(shí)，還可以提高延伸率，延伸率可以達(dá)到3～12%”，上述具體的元素參數(shù)及相應(yīng)的技術(shù)效果參數(shù)均沒有被在案現(xiàn)有技術(shù)公開。無效請(qǐng)求人主張本專利權(quán)利要求1中的“鋅28%，鋁0.9%，鈹0.06%，鉛0.15%，鎳0.2%，余量為銅”產(chǎn)生的技術(shù)效果“屈服強(qiáng)度大于130MPa，抗拉強(qiáng)度可以達(dá)到300MPa以上，延伸率3～12%”是各元素參數(shù)技術(shù)效果簡單疊加的結(jié)果，但卻沒有證據(jù)證明這些技術(shù)參數(shù)與技術(shù)效果之間是簡單疊加關(guān)系。因此，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，無效請(qǐng)求人主張多個(gè)技術(shù)參數(shù)共同產(chǎn)生的技術(shù)效果是由多個(gè)技術(shù)參數(shù)各自技術(shù)效果簡單疊加，證據(jù)不足。在該案中，法院實(shí)際上是隱含地推定本專利權(quán)利要求1中的技術(shù)效果與技術(shù)特征之間并不是線性關(guān)系，因此認(rèn)為，在沒有初步證據(jù)證明技術(shù)效果是由多個(gè)技術(shù)參數(shù)簡單疊加的情況下，不能要求發(fā)明人來舉證證明技術(shù)效果不是簡單疊加的后果。在此基礎(chǔ)上，二審法院認(rèn)為原審法院和專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為技術(shù)效果與技術(shù)特征之間的關(guān)系是本領(lǐng)域技術(shù)人員意料得到的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，因此判決撤銷原審判決和被訴無效決定，判令專利復(fù)審委員會(huì)重新作出無效審查決定。

四、小結(jié)

本文的分析表明，不同的技術(shù)領(lǐng)域，技術(shù)特征之間的關(guān)系以及技術(shù)特征與技術(shù)效果之間的關(guān)系是不完全相同的。對(duì)于技術(shù)特征之間或者技術(shù)特征與技術(shù)效果之間“是非線性系統(tǒng)的普遍行為或通常運(yùn)動(dòng)機(jī)制”的技術(shù)方案，在進(jìn)行創(chuàng)造性判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)是否存在采用區(qū)別技術(shù)特征的技術(shù)啟示，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)定本領(lǐng)域技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上對(duì)技術(shù)效果是否意料得到。認(rèn)識(shí)到“蝴蝶效應(yīng)”的存在并對(duì)其保持敏感，有利于正確堅(jiān)持專利創(chuàng)造性判斷的整體原則，有利于提高專利創(chuàng)造性判斷結(jié)論的科學(xué)性。