劉娟 張麗

作者簡介：劉娟（1979-），女，漢族，湖北武漢人，講師、法學(xué)碩士，武漢理工大學(xué)華夏學(xué)院，研究方向：法學(xué)與政治教育。

張麗（1979-），女，漢族，湖北武漢人，副教授、法學(xué)碩士，武漢理工大學(xué)華夏學(xué)院，研究方向：政治教育。

摘要：我國是文明古國，對于文物的保護(hù)是立法司法的重點關(guān)注區(qū)域，重拳打擊文物的販賣與走私一直都是司法常規(guī)手段，但存在未必就意味著合理。本文旨在通過揭示重拳打擊的實質(zhì)，通過對比性研究，通過法律與道德保護(hù)二維角度來論證一味的打擊并非文物保護(hù)的首選之策。

關(guān)鍵詞：文物保護(hù)；刑事立法；道德；法律

最近有一則新聞，一個農(nóng)民在自家院子里面挖出了8件文物，準(zhǔn)備以150萬的高價出售，后來被公安機(jī)關(guān)查獲，被法院判處有期徒刑15年。在看過這則新聞之后，心中隱隱有些不暢，似乎哪里不對。在自家院子里面挖出文物，為啥就不是自己的呢？就算文物不是自己的，這可不是還沒賣出去嗎，為啥就法官大筆一揮直接判了15年呢？這也是我等小民難以理解的問題，所以這篇新聞一出，質(zhì)疑聲居多。

在此，我并不想談?wù)撘罁?jù)我國現(xiàn)行法律做出這種判決的本身的合法性的問題。我相信，司法機(jī)關(guān)敢于公布判決，表明其已經(jīng)有接受公眾審視的覺悟。更何況，判決與法律的規(guī)定本身并無齟齬。筆者只意在拋開我國現(xiàn)行的法律規(guī)定來思考以上問題，從應(yīng)然性角度來分析，在自家院子里面挖出文物是否應(yīng)該判刑，判處15年有期徒刑是否合理。

判刑的前提是行為違法，這是一個簡單的邏輯，行為沒違法，就更提不上犯罪了。但關(guān)于將自家院子里面的文物據(jù)為己有這一行為是否違法，我國現(xiàn)行法律對此是持肯定態(tài)度的：即這一行為違法。那么，讓我們來看看其他國家對此又是怎么規(guī)定的呢？外國法律對于自家土地上發(fā)現(xiàn)的文物規(guī)定各有不同，總體來說，是按照土地所有權(quán)的歸屬來確定文物的歸屬。首先，對于實行土地私有制的國家，文物屬于發(fā)現(xiàn)者。比如英國，按照英國1996年制定的《寶藏法》，任何在該寶藏出土地點所發(fā)現(xiàn)的其他物品——不論其由什么材料制作，都可以被劃入“寶藏”之列。通常，這些寶藏最后會由大英博物館或者當(dāng)?shù)夭┪镳^收藏，只要博物館按市場價格向發(fā)現(xiàn)者和土地所有者購買即可。法國民法典第716條規(guī)定，埋藏物的所有權(quán)屬于在自己土地內(nèi)發(fā)現(xiàn)之人，如埋藏物系他人土地內(nèi)發(fā)現(xiàn)時，其半數(shù)屬于發(fā)現(xiàn)人，半數(shù)屬于土地所有人?！兜聡穹ǖ洹返?84條：長期被隱藏以致不再能查明所有人的埋藏物被發(fā)現(xiàn)，且因該發(fā)現(xiàn)而被占有的，所有權(quán)的一半由發(fā)現(xiàn)者取得，另一半由該埋藏物被隱藏于其中的物的所有人取得。瑞士民法關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的規(guī)定，埋藏物的所有權(quán)歸埋藏物的包藏物所有人享有，而發(fā)現(xiàn)人僅有報酬請求權(quán)，發(fā)現(xiàn)人可以依法要求獲得埋藏物價值二分之一以下的報酬。在這些國家中，土地所有權(quán)是私人權(quán)利，土地中的埋藏物屬于土地所有權(quán)人，國家想取得文物或者寶藏所有權(quán)，必須支付一定的對價，充分體現(xiàn)私權(quán)至上的觀點。

土地所有權(quán)屬于國家的情況下，對于發(fā)現(xiàn)文物寶藏未及時上報的情況，對于自覺上交文物或者寶藏的行為，這些國家又是怎么規(guī)定的呢？在同樣有著悠久的歷史文明的希臘，《古物法》第7條規(guī)定：“任何人經(jīng)合法聘用在國家、市政府、社區(qū)、寺廟或教區(qū)的土地上工作，并在此土地上發(fā)現(xiàn)了古物，如果在兩周內(nèi)向最近的考古部門報告了這一發(fā)現(xiàn)，將獲得所發(fā)現(xiàn)古物價值一半的獎賞；如果他在該期限內(nèi)沒有報告發(fā)現(xiàn)的情況，而在兩周之后兩個月之內(nèi)報告，則不給予任何獎勵；如果在兩個月之后仍不報告的，他將被處以兩周以上，6個月以下的監(jiān)禁”。意大利制定的《關(guān)于保護(hù)藝術(shù)品和歷史文化財產(chǎn)的法律》第48條規(guī)定，任何人如果偶然發(fā)現(xiàn)文物，“應(yīng)當(dāng)立即報告有關(guān)機(jī)關(guān)，并設(shè)法暫時保護(hù)這些物品。偶然發(fā)現(xiàn)物的持有者因看管和遷移被發(fā)現(xiàn)物而承擔(dān)的費用，由國家教育部償還”。第49條規(guī)定：“被偶然發(fā)現(xiàn)的物品歸國家所有。國家教育部應(yīng)給予發(fā)現(xiàn)者現(xiàn)款或發(fā)給部分被發(fā)現(xiàn)物，以作為獎勵。在任何情況下，獎勵不超過被發(fā)現(xiàn)物價值的四分之一。對于在其間發(fā)現(xiàn)上述物品的不動產(chǎn)的主人，也應(yīng)當(dāng)給以同樣的獎勵?！笨芍谖奈锘蛘邔毑厮袡?quán)歸屬于國家的情況下，對于自覺上交的自然人，這些國家對于發(fā)現(xiàn)了文物的發(fā)現(xiàn)人也明確規(guī)定應(yīng)該給予豐厚的獎勵。

我國是社會主義國家，土地所有權(quán)應(yīng)統(tǒng)一歸屬于國家或者集體，在此基礎(chǔ)上，中國《民法通則》第79條明確規(guī)定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有?！薄段奈锉Ｗo(hù)法》規(guī)定地下、水下的文物都是國家的。就是說，在我國撿到或者挖掘到文物或者寶藏應(yīng)一律上交給國家，這是公民的義務(wù)。既然是義務(wù)，對于獎勵問題，并不是必然的回報。2014年10月份，陜西省丹鳳縣龍橋水泥有限公司員工李磊在作業(yè)時發(fā)現(xiàn)約3000年前戰(zhàn)國青銅古劍，于是將青銅古劍上交給了當(dāng)?shù)氐奈奈锉Ｗo(hù)部門。11月2日，該縣文物部門對主動上交的李磊頒發(fā)了榮譽(yù)證書和500元獎勵。對于這種獎勵，記者采訪考古學(xué)家、復(fù)旦大學(xué)文博系教授高蒙河時，高教授對采訪的記者說，無論是地下還是水里發(fā)現(xiàn)的出土文物都屬于國家，不提倡但也不反對獎勵。就是說，我國現(xiàn)行法律對于發(fā)現(xiàn)者上交文物并無必然的獎勵規(guī)定。

在我國現(xiàn)行法律對于文物發(fā)現(xiàn)者獎勵性條款缺位的情況下，只有依靠道德來約束發(fā)現(xiàn)者上交文物，難度可想而知。試想，如果一筆橫財從天而降，交出去沒有好處，如果不交的話還可能是你的，那么有幾個人會毫不遲疑地將這筆飛來橫財拱手奉上？當(dāng)然近幾年來也有發(fā)現(xiàn)國家文物上交者，但是相對于近幾年來流失到海外的不明文物，估計上交的只是寥寥。

現(xiàn)實的獎勵刺激缺位，道德的約束效力有限，那么只能將法律作為最后的防線，依靠懲罰性后果去震懾發(fā)現(xiàn)者或者發(fā)掘者，使他們不敢不上交文物。這個觀念倒是貫穿了我國的文物保護(hù)方面的立法方方面面。例如我國《文物保護(hù)法》規(guī)定，發(fā)現(xiàn)文物不上交的將處以5000元以上罰款。論從處罰后來來看，最嚴(yán)厲的當(dāng)屬刑法。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定如果挖出文物而不上報并且私自出售，一旦被發(fā)現(xiàn)，處罰后果非常嚴(yán)重。刑法第三百二十八條規(guī)定“盜掘古文化遺址、古墓葬罪；盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。規(guī)定盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）盜掘確定為全國重點文物保護(hù)單位和省級文物保護(hù)單位的古文化遺址、古墓葬的；（二）盜掘古文化遺址、古墓葬集團(tuán)的首要分子；（三）多次盜掘古文化遺址、古墓葬的；（四）盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重破壞的。盜掘國家保護(hù)的具有科學(xué)價值的古人類化石和古脊椎動物化石的，依照前款的規(guī)定處罰?！睆姆l而言，對于盜掘文物的懲罰之重超過了很多侵犯人身權(quán)類型的犯罪?；氐缴衔模谧约以鹤永锩嫱诔隽宋奈?，由于其院子位于國家重點保護(hù)單位的古文化遺址，且在挖出文物后私自販賣，且不問是否賣出去了，或者是否是造成了惡劣的后果，判處15年有期徒刑，正式這種合法但不合理的判決實質(zhì)是挑動了公眾的神經(jīng)。

在這種以國家財產(chǎn)作為犯罪對象的犯罪類型中規(guī)定了死刑，且處罰如此之重顯然是不符合我國以人為本的治國理念的。實際效果上看，缺少對于文物保護(hù)者的有效獎勵機(jī)制，而一味強(qiáng)調(diào)對于文物盜掘者，私自販賣者的懲罰后果，對于文物保護(hù)的效果也不見得好到哪里去。

對于文物的保護(hù)，我國立法重違法打擊，重道德鼓勵，輕合法利益誘導(dǎo)。這是人治傳統(tǒng)遺留下的治理手段的缺陷。對于此，我們不僅要動之以情，曉之以理，脅之以威，行之以德，道之以德，齊之以禮，還必須誘之以利，方能發(fā)揮最佳的治理效果。（作者單位：武漢理工大學(xué)華夏學(xué)院）