程可

日本刑法是從形式犯罪論的立場(chǎng)出發(fā)的。形式的犯罪論認(rèn)為，刑法的作用不僅在于保護(hù)法益，通過(guò)保護(hù)法益來(lái)維持社會(huì)秩序才是刑法的目的之所在。根據(jù)這一觀點(diǎn)，盡管保護(hù)法益也是重要的，但是由于刑罰是殘酷的制裁手段，為了不侵犯國(guó)民的自由和人權(quán)，事先必須在法律上明確規(guī)定什么是犯罪，只能將在形式上符合該種規(guī)定的行為作為處罰對(duì)象。只有將保護(hù)法益和保障人權(quán)相協(xié)調(diào)的刑事司法才能獲得國(guó)民的信賴，也才能對(duì)維護(hù)社會(huì)秩序做出貢獻(xiàn)。與之相區(qū)別的是實(shí)質(zhì)的犯罪論，實(shí)質(zhì)的犯罪論認(rèn)為刑法的目的在于保護(hù)個(gè)人的生命或者財(cái)產(chǎn)這種生活利益或者法益，犯罪或者刑罰只有在能夠保護(hù)該種法益的限度之內(nèi)，才具有意義和存在理由。

刑法是規(guī)定什么是犯罪，以及與該犯罪相對(duì)應(yīng)的刑罰的種類和量的法規(guī)。刑法是為防止犯罪和保障個(gè)人基本人權(quán)，以實(shí)現(xiàn)維持和發(fā)展社會(huì)秩序的目的而制定的。刑法可以分為刑法典以及其他刑罰法規(guī)。刑法典是所有的刑罰法規(guī)的基礎(chǔ)。刑法通過(guò)防止犯罪和保障個(gè)人基本人權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)維持、發(fā)展社會(huì)秩序的目的，該目的通過(guò)刑法的社會(huì)機(jī)能來(lái)實(shí)現(xiàn)。刑法的社會(huì)機(jī)能，是指刑法在社會(huì)上應(yīng)當(dāng)具有的固定機(jī)能和固有的作用，分為規(guī)制機(jī)能和維持社會(huì)秩序機(jī)能兩種等等等等。日本現(xiàn)代刑法以及刑法理論，是以啟蒙思想為基礎(chǔ)發(fā)展而來(lái)的。貝卡利亞，強(qiáng)調(diào)罪刑法定、罪刑均衡、刑法適用批評(píng)等以及一般預(yù)防，反對(duì)酷刑，主張貫徹合理主義、理性主義；費(fèi)爾巴哈，主張將法律和道德嚴(yán)格區(qū)分，犯罪不是對(duì)倫理的違反而是對(duì)法律的違反，犯罪的本質(zhì)在于侵害權(quán)利、罪行均衡為基礎(chǔ)的客觀主義以及罪刑法定原則；邊沁，心理強(qiáng)制說(shuō)為基礎(chǔ)的一般預(yù)防論。近代報(bào)應(yīng)刑論發(fā)端于康德，他認(rèn)為，刑罰不是為了實(shí)現(xiàn)公眾利益目的的手段，作為正義的要求，僅僅是因?yàn)樽锓阜噶俗?，所以才受到處罰。因?yàn)?，如果沒(méi)有自己內(nèi)在的目的的話，就不可能成為對(duì)理性的最高實(shí)踐原理。而且，作為科刑原理，只能是同態(tài)復(fù)仇，康德在主張犯罪和刑罰均衡的同時(shí)，還徹底拒絕將人作為手段，而提倡以市民階級(jí)的勃興為北京的自由主義、個(gè)人主義的刑罰觀。而追隨康德、提倡理性分析的黑格爾提倡國(guó)家主義的辯證的報(bào)應(yīng)刑論。古典學(xué)派認(rèn)為犯罪是人的理性的產(chǎn)物，犯罪的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)從客觀行為中尋求，重視罪刑均衡。近代學(xué)派是在古典學(xué)派無(wú)法處理日益增加的犯罪特別是累犯的增加基礎(chǔ)上應(yīng)運(yùn)而生的，主要有龍布羅索的天生犯罪人說(shuō)，認(rèn)為具有一定身體特征的人生來(lái)就是犯罪人；菲利的社會(huì)責(zé)任論，認(rèn)為犯罪是由于生物原因、物理原因以及社會(huì)原因所綜合引起的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以犯罪人的危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)的社會(huì)責(zé)任論來(lái)預(yù)防犯罪；李斯特的行為人主義，認(rèn)為刑罰具有國(guó)家的性質(zhì)，在本能的、沖動(dòng)的報(bào)應(yīng)中難以表達(dá)出來(lái)，應(yīng)當(dāng)受必要性和合目的性的支配，意思決定論，根據(jù)意思決定論，將犯罪原因分為個(gè)人原因和社會(huì)原因。古典學(xué)派認(rèn)為，刑法評(píng)價(jià)的重心是犯罪行為，在犯罪論上堅(jiān)持客觀主義、實(shí)在主義；在刑罰理論上，前期古典學(xué)派主張的是一般預(yù)防論，后期古典學(xué)派主張的是報(bào)應(yīng)論，而近代學(xué)派將刑法評(píng)價(jià)的中心放在行為人身上，在犯罪論上堅(jiān)持主觀主義；在刑罰論上，堅(jiān)持特別預(yù)防主義。

犯罪方面，在實(shí)質(zhì)意義上，是由于侵害了社會(huì)生活上的利益而不需采取某種強(qiáng)制措施的有害行為。在此意義上講，不管是精神病人的殺人行為還是兒童的盜竊行為，都是犯罪。為使某種行為應(yīng)當(dāng)處罰，首先，該種行為必須是違反法秩序的行為。但是僅僅具有違法性仍不夠，為了稱得上是應(yīng)當(dāng)處罰，必須基于社會(huì)一般意識(shí)或社會(huì)通念上存在的報(bào)應(yīng)觀念，認(rèn)為能夠依據(jù)該行為，對(duì)該行為人進(jìn)行譴責(zé)，追究其刑事責(zé)任，即必須具有違法性和有責(zé)性。因此，成立犯罪，首先必須是要有人的行為。其次，該行為必須是符合構(gòu)成要件的違法、有責(zé)的行為。換句話說(shuō)，要成立犯罪，必須滿足行為、構(gòu)成要件符合性、違法性、責(zé)任的各種要件。構(gòu)成要件是違法有責(zé)行為的類型，因此，符合構(gòu)成要件的行為原則上成立犯罪，但是，有的時(shí)候，即便行為完全符合構(gòu)成要件，但也不成立犯罪。這種妨害成立犯罪的事由就是排除犯罪性的事由。其中包括排除違法性的事由和排除責(zé)任的事由。關(guān)于犯罪的本質(zhì)，有法益侵害說(shuō)和社會(huì)倫理規(guī)范違反說(shuō)之間的對(duì)立。犯罪的本質(zhì)，首先必須是侵害或威脅根據(jù)法秩序所保護(hù)的利益即法益的行為。因此在此意義上，法益侵害說(shuō)基本是妥當(dāng)?shù)?。但是，不能僅將法益侵害把握為犯罪的本質(zhì)，從維持社會(huì)秩序的觀點(diǎn)來(lái)看，沒(méi)有必要將所有的侵害法益的行為都作為犯罪，只要將維持社會(huì)秩序的目的來(lái)看，不能放任不管的、應(yīng)當(dāng)予以刑罰處罰的行為作為犯罪就夠了。筆者認(rèn)為以保護(hù)法益為前提，是以“沒(méi)有法益侵害就沒(méi)有犯罪”的原則為基礎(chǔ)，此外，也承認(rèn)倫理觀念的多元化。

犯罪是由行為、構(gòu)成要件、違法性以及責(zé)任這四個(gè)方面的要素所組成的，將這些犯罪要素按照一定的原理進(jìn)里行系統(tǒng)化之后的東西就是犯罪論的體系。所謂體系，就是按照一定原理所組織起來(lái)的有關(guān)知識(shí)的統(tǒng)一體，在刑法學(xué)上，以刑法的目的、機(jī)能為基準(zhǔn)，將對(duì)于實(shí)現(xiàn)該機(jī)能來(lái)說(shuō)互相協(xié)調(diào)的只是進(jìn)行統(tǒng)一化、組織化，這就是體系構(gòu)成的任務(wù)。因此，犯罪論的體系就是服務(wù)于一定目的的體系，即目的論體系，所以，第一，它必須有利于明確劃分成為犯罪的行為和不成為犯罪的行為之間的界限；第二，為認(rèn)定犯罪提供統(tǒng)一的原理，并有利于防止在刑事司法中注入個(gè)人情感和任意性。本來(lái)，犯罪論的體系是實(shí)現(xiàn)刑法目的的體系美因茨，隨著刑法目的的中重點(diǎn)變遷，體系了內(nèi)也會(huì)發(fā)生變化，在此意義上講，不可能有絕對(duì)唯一的犯罪論體系但是，能滿足上述兩方面的機(jī)能，有利于思想記性整理并確立概念的體系是最好的體系。刑法中的行為首先應(yīng)當(dāng)是社會(huì)生活上的人的行為，必須收意思支配，必須是人的外部態(tài)度，就是“人的意思可以支配的具有社會(huì)意義的身體的外部態(tài)度”。構(gòu)成要件是刑罰法規(guī)中所規(guī)定的違法、有責(zé)的值得處罰的行為類型或定型。為使某種行為成立犯罪，首先必須確認(rèn)該種行為符合構(gòu)成要件。構(gòu)成要件要素包括行為主體、行為對(duì)象、行為狀況、行為、行為結(jié)果、行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系。成立犯罪，首先，必須具有符合構(gòu)成要件的行為，可以分為客觀方面和主觀方面。在行為的客觀方面，除了要確認(rèn)是否存在主體、對(duì)象、行為以及行為狀況之外，對(duì)于結(jié)果犯，還要考慮符合構(gòu)成要件的結(jié)果以及行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系。結(jié)果犯中的行為和結(jié)果并稱為“所為”。在行為的主觀方面，必須判斷是否存在和故意行為、過(guò)失行為相對(duì)應(yīng)的故意、過(guò)失——這種一般的主觀的構(gòu)成要件要素，以及和特殊的主觀的構(gòu)成要件要素相當(dāng)?shù)膬?nèi)心事實(shí)。符合特定的構(gòu)成要件的行為就是實(shí)行行為，可以分為正犯、間接正犯和原因自由行為，這同中國(guó)刑法學(xué)界理論不同。原因自由行為，能夠適用于故意犯的場(chǎng)合、過(guò)失犯的場(chǎng)合以及心神喪失、心神好弱的場(chǎng)合。故意以及過(guò)失，是違法以及責(zé)任的原則類型，既是違法要素，又是責(zé)任要素。為成立故意，必須對(duì)符合特定的構(gòu)成要件的客觀事實(shí)有認(rèn)識(shí)，并具有實(shí)現(xiàn)該認(rèn)識(shí)內(nèi)容的意思。故意的本質(zhì)在于，盡管具有判斷自己的行為在法律上對(duì)否被允許的機(jī)會(huì)，但竟然實(shí)施該犯罪事實(shí)。不確定的故意又叫未必的故意，它以對(duì)犯罪事實(shí)有不確定的認(rèn)識(shí)為內(nèi)容，和過(guò)失如何確定界限呢，認(rèn)為認(rèn)識(shí)到發(fā)生結(jié)果的可能性，而且具有發(fā)生或不發(fā)生都無(wú)所謂的容允態(tài)度時(shí)就是故意，沒(méi)有這種容允時(shí)就是過(guò)失。數(shù)個(gè)過(guò)失競(jìng)合而引起的一個(gè)構(gòu)成要件結(jié)果叫做過(guò)失的競(jìng)合。對(duì)于符合構(gòu)成要件的違法行為，為了使行為人承擔(dān)責(zé)任，行為人除了具有責(zé)任能力、故意和過(guò)失以及違法性意識(shí)的可能性之外，行為人還必須具有實(shí)施合法行為的期待可能性。未遂犯，是指已著手實(shí)施犯罪但是構(gòu)成要件結(jié)果沒(méi)有發(fā)生的情況。中止犯，已經(jīng)著手，但是根據(jù)自己的意思而中止的場(chǎng)合。共犯，只有在具有正犯的實(shí)行行為時(shí)才成立。共犯的成立必需從屬于正犯。共犯的處罰根據(jù)在于：通過(guò)正犯的實(shí)行行為，間接地引起對(duì)法益的侵害或威脅。為成立共犯，必需具有以下兩個(gè)條件：存在正犯的實(shí)行行為和根據(jù)該實(shí)行行為而侵害或威脅法益。共謀共同正犯是指二個(gè)以上的人共謀實(shí)現(xiàn)一定的犯罪，在共謀者的一部分實(shí)行了該犯罪的時(shí)候，包括沒(méi)有參與實(shí)行行為的人在內(nèi)，所有的共某人都成立共同正犯的情況，這是中國(guó)刑法理論沒(méi)有的理論。（作者單位：湖南省湘潭市湘潭大學(xué)法學(xué)院）