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2015-05-30 10:33:13王婷姜宇坤
商 2015年3期 關(guān)鍵詞：條款
王婷 姜宇坤
作者簡(jiǎn)介：王婷（1992.02-），女，漢，山東東營(yíng)，中國(guó)石油大學(xué)（華東）文學(xué)院，研究生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。
姜宇坤（1991.10-），男，漢，江蘇宿遷，中國(guó)石油大學(xué)（華東）文學(xué)院，研究生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。
摘要：2013年《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》修改后新增第十八條：家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開(kāi)居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問(wèn)候老年人。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利。這一入法行為引發(fā)了對(duì)于法律引入這樣倫理色彩濃厚的條款是否合適的思考，本文通過(guò)分析該新增條款，并通過(guò)列舉審視中華民族優(yōu)秀思想文化和法律精華，汲取古人思想之精華，對(duì)于道德入法合理性問(wèn)題展開(kāi)探討。
關(guān)鍵詞：“?；丶铱纯础睏l款；道德入法；資政新篇； 德法兼顧
一、“?；丶铱纯础比敕ǖ谋尘?/p>
新修訂的《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保護(hù)法》增加了子女應(yīng)經(jīng)?；丶姨酵先说臈l款，此法條一出，便使得作為傳統(tǒng)孝道的“常回家看看”從道德層次上升到了法律規(guī)范，這也使得過(guò)去靠自覺(jué)履行的行為受到了法律強(qiáng)制力的約束。當(dāng)然這樣的立法舉動(dòng)是有其背后的社會(huì)原因的：中國(guó)正在步入老齡化社會(huì)。人口的老齡化所帶來(lái)一系列的社會(huì)問(wèn)題近年來(lái)備受關(guān)注，如近些年出現(xiàn)的老人狀告子女，訴求精神慰藉的案例在逐漸增多，政府將“?；丶铱纯础比敕ㄒ舱腔谶@樣的現(xiàn)實(shí)背景，這也是法律對(duì)老年人精神權(quán)利訴求的積極回應(yīng)。
二、“?；丶铱纯础比敕ê侠硇苑治?/p>
“?；丶铱纯础钡牧⒎ǔ踔允恰巴怀隼夏耆司裥枨蟮闹匾?，突出其與經(jīng)濟(jì)需求、生活需求的并列地位，針對(duì)的是老年人精神需求越來(lái)越強(qiáng)烈而家庭和社會(huì)對(duì)老年人的精神需要越來(lái)越忽視之間的矛盾，也有面對(duì)社會(huì)道德不足而希望用法律支撐道德的考量”，且該條款“實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)立法對(duì)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的照應(yīng)”。[1]像這樣的道德性規(guī)范入法一方面是對(duì)法律的一種完善，另一方面也是對(duì)道德影響力的進(jìn)一步加深。
三、“常回家看看”入法的法律意義
（一）彰顯法律的指引作用
修改后的《老年人權(quán)益保障法》中增設(shè)條款設(shè)立的重要意義在于確定贍養(yǎng)人對(duì)老年人精神慰藉的法律義務(wù)，而不是單單停留在傳統(tǒng)道德規(guī)范層面，有了法律的確定性規(guī)范也可以說(shuō)是確定性指引，引導(dǎo)社會(huì)建立敬老尊老的和諧社會(huì)氛圍。雖然尊老敬孝一直以來(lái)被認(rèn)為是一個(gè)道德倫理的話題，但道德法律化的必要性體現(xiàn)在，道德自身的非完美性需要法律規(guī)制補(bǔ)足，道德與法律在終極價(jià)值上契合，在內(nèi)容上共享，在調(diào)整范圍上重疊。[2]
經(jīng)濟(jì)全球化，不同國(guó)家思想觀念的大量涌入，沖擊著我國(guó)的傳統(tǒng)道德體系，通過(guò)法的形式強(qiáng)調(diào)“?；丶铱纯础?，強(qiáng)調(diào)中華民族傳統(tǒng)美德，也是通過(guò)法律約束道德弱化的社會(huì)不良現(xiàn)實(shí)的一種手段，將道德融入法律規(guī)范之中，弘揚(yáng)主流社會(huì)價(jià)值觀，樹(shù)立積極思想，培養(yǎng)好的習(xí)慣，引導(dǎo)傳統(tǒng)道德觀念回歸，這也正是“常回家看看”入法的功能所在。
（二）體現(xiàn)法律的規(guī)范作用
法的規(guī)范作用是指法作為行為規(guī)則直接作用于人的行為所產(chǎn)生的影響。新修訂的《老年人權(quán)益保護(hù)法》，將老年人是否獲得精神慰藉作為贍養(yǎng)人是否盡孝的具體標(biāo)準(zhǔn)，違反該標(biāo)準(zhǔn)，則可認(rèn)定為是違法行為。這是將法律作為道德的最底線，讓訴訟成為老年人權(quán)利救濟(jì)的最后保護(hù)屏障。在道德乏力的今天，?；丶铱纯闯蔀槊鞔_具體的法律標(biāo)尺，解決過(guò)去老年人維權(quán)無(wú)據(jù)、投訴無(wú)憑的困境，有了確定的法律規(guī)范，規(guī)范了子女積極的贍養(yǎng)行為，讓老人不止得到物質(zhì)上的贍養(yǎng)同時(shí)也滿足了老年人精神上的訴求，這也是用剛性的法律方式培育子女“?；丶铱纯础钡牧?xí)慣。
（三）突出法律的教育功能
教育是法律的一個(gè)重要功能，法律是靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施，子女若拒絕履行其“?；丶铱纯础钡姆ǘx務(wù)，將受到法律的制裁。強(qiáng)制子女履行法定的贍養(yǎng)義務(wù)，警示教育他人遵守法律規(guī)范，法律的懲罰只是教育當(dāng)事人的手段，其主要目的在于教育當(dāng)事人在以后的生活遵守法律，“?；丶铱纯础比敕ǜ嗟氖翘岢?guī)范子女恪守贍養(yǎng)義務(wù)，引起子女對(duì)于老人精神贍養(yǎng)義務(wù)的重視，樹(shù)立關(guān)懷老年人精神狀況的意識(shí)，用法律推動(dòng)孝德在新時(shí)代下的適用，創(chuàng)設(shè)良好的尊老敬孝的社會(huì)氛圍，突出法的教育作用。
四、中華民族傳統(tǒng)道德對(duì)于法律的影響力分析
中華民族一直是一個(gè)德治與法治相結(jié)合的國(guó)家，早在黃帝時(shí)期就已經(jīng)有了這樣的思想：如果沒(méi)有道德相伴，法制就會(huì)缺乏有效性。黃帝曾說(shuō)：“刑德皇皇，日月相望，以明其當(dāng)。望失其當(dāng)，環(huán)視其殃。天德皇皇，非刑不行；繆繆天刑，非徳必傾。刑德相養(yǎng)，逆順若成。刑晦而德明，刑陰而德陽(yáng)、刑微而德張?！保ǔ鲎浴饵S帝四經(jīng).姓爭(zhēng)》）從這段話中我們可以感受到古人對(duì)于德的推崇，以及將德相輔于刑的主張。周朝時(shí)期，統(tǒng)治階級(jí)發(fā)展并推行了“禮”。對(duì)于貴族，齊之以禮；對(duì)于平民，齊之以刑。這使得德刑有了規(guī)范了形式，雖然最終是“禮崩樂(lè)壞”結(jié)局，但也為我們探究德與法的結(jié)合提供了有益經(jīng)驗(yàn)和前車(chē)之鑒。
我國(guó)的圣人孔子認(rèn)為：治之道在于“恥”而不在于“法”。孔子也反對(duì)僅僅用刑罰來(lái)治理國(guó)家，他說(shuō)：“道之以政，齊之以刑，民免而恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！保ǔ鲎浴墩撜Z(yǔ).為政》），但由于孔子過(guò)于追求德的作用，從而使得治理效果并不明顯?！翱鬃尤ゲ苓m宋，與弟子習(xí)禮大樹(shù)下。宋司馬桓魋欲殺孔子，拔其樹(shù)?？鬃尤?，弟子曰：‘可以速矣?？鬃釉唬骸焐蚂队?，桓魋其如予何？?！睆倪@里可以看出孔子對(duì)于德的極端推崇，這種過(guò)于主觀的思想狀況是不能完全適用于治理國(guó)家之中的，孔子曾說(shuō)：“茍有用我者，期月而已可也，三年有成！”但是，“孔子居陳三歲，會(huì)晉楚爭(zhēng)強(qiáng)，更伐陳，及吳侵陳，陳常被寇?？鬃釉唬骸畾w與歸與！吾黨之小子狂簡(jiǎn)，進(jìn)取不忘其初。於是孔子去陳。”可以看出德并不是無(wú)往不利的，過(guò)于追求道德的作用而導(dǎo)致了其思想推進(jìn)的失敗。這給我們啟示，德與法應(yīng)結(jié)合而施行。
五、構(gòu)建德刑兼顧的法律體系
前面的論述可以看出，單一的德或者單一的刑都不足以支撐一個(gè)龐雜的法律體系，也不足以用于國(guó)家治理，中華民族傳統(tǒng)美德的是千百年來(lái)智慧的結(jié)晶，結(jié)合道德的法律必將是更完善的法律?！俺；丶铱纯础比敕ň哂幸欢ǖ闹敢砸饬x，引領(lǐng)了一個(gè)新的立法方向，開(kāi)辟了一個(gè)立法新思路，為道德入法提供了現(xiàn)實(shí)參考。“一般的不道德行為不一定違法，但違法行為肯定是不道德的行為，是嚴(yán)重的不道德行為。以德治國(guó)，加強(qiáng)道德建設(shè)，提高人們的思想道德水平，從而使人們明是非，辨善惡，自覺(jué)地把自己的行為納入道德的規(guī)范?！盵3]道德法律化是對(duì)道德的進(jìn)一步升華，建立完備的法律體系不僅需要強(qiáng)制性的法律條款，也需要類(lèi)似于“常回家看看”這樣的柔性條款，增加一種“軟力量”，將道德賦予強(qiáng)制性，完善法律體系，同時(shí)弘揚(yáng)中華民族傳統(tǒng)美德。
六、總結(jié)
法律并不是萬(wàn)能的，但法律的作用毋庸置疑，道德的力量可能是微弱的，靠的是個(gè)人的自覺(jué)性，但將道德用法律的形式所包裹，那道德的力量也會(huì)是強(qiáng)大的，道德入法實(shí)質(zhì)上是德治的另一種形式，而德治的重要性在中華民族的文明發(fā)展史中也有所體現(xiàn)，道德入法是具有合理性與可行性的，我們應(yīng)該去接受這樣一種立法形式，也應(yīng)逐步將法律發(fā)展成一種能夠自覺(jué)遵守并成為一種習(xí)慣的狀態(tài)，而不是靠強(qiáng)制力去壓制而為的形式，最終建立一個(gè)德刑兼顧的法律體系。（作者單位：中國(guó)石油大學(xué)（華東）文學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
[1]范傳貴.誤讀“常回家看看”淹沒(méi)立法真實(shí)價(jià)值[N].法制日?qǐng)?bào)，2013（7）：4.
[2]葉方興.論法律與道德分離的規(guī)范性意義[J].青海民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2011：11
[5]楊煥章.論以德治國(guó)與道德建設(shè)[J].西北大學(xué)學(xué)報(bào)，2003：3
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王婷 姜宇坤
作者簡(jiǎn)介：王婷（1992.02-），女，漢，山東東營(yíng)，中國(guó)石油大學(xué)（華東）文學(xué)院，研究生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。
姜宇坤（1991.10-），男，漢，江蘇宿遷，中國(guó)石油大學(xué)（華東）文學(xué)院，研究生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。
摘要：2013年《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》修改后新增第十八條：家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開(kāi)居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問(wèn)候老年人。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利。這一入法行為引發(fā)了對(duì)于法律引入這樣倫理色彩濃厚的條款是否合適的思考，本文通過(guò)分析該新增條款，并通過(guò)列舉審視中華民族優(yōu)秀思想文化和法律精華，汲取古人思想之精華，對(duì)于道德入法合理性問(wèn)題展開(kāi)探討。
關(guān)鍵詞：“?；丶铱纯础睏l款；道德入法；資政新篇； 德法兼顧
一、“?；丶铱纯础比敕ǖ谋尘?/p>
新修訂的《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保護(hù)法》增加了子女應(yīng)經(jīng)?；丶姨酵先说臈l款，此法條一出，便使得作為傳統(tǒng)孝道的“常回家看看”從道德層次上升到了法律規(guī)范，這也使得過(guò)去靠自覺(jué)履行的行為受到了法律強(qiáng)制力的約束。當(dāng)然這樣的立法舉動(dòng)是有其背后的社會(huì)原因的：中國(guó)正在步入老齡化社會(huì)。人口的老齡化所帶來(lái)一系列的社會(huì)問(wèn)題近年來(lái)備受關(guān)注，如近些年出現(xiàn)的老人狀告子女，訴求精神慰藉的案例在逐漸增多，政府將“?；丶铱纯础比敕ㄒ舱腔谶@樣的現(xiàn)實(shí)背景，這也是法律對(duì)老年人精神權(quán)利訴求的積極回應(yīng)。
二、“?；丶铱纯础比敕ê侠硇苑治?/p>
“?；丶铱纯础钡牧⒎ǔ踔允恰巴怀隼夏耆司裥枨蟮闹匾?，突出其與經(jīng)濟(jì)需求、生活需求的并列地位，針對(duì)的是老年人精神需求越來(lái)越強(qiáng)烈而家庭和社會(huì)對(duì)老年人的精神需要越來(lái)越忽視之間的矛盾，也有面對(duì)社會(huì)道德不足而希望用法律支撐道德的考量”，且該條款“實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)立法對(duì)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的照應(yīng)”。[1]像這樣的道德性規(guī)范入法一方面是對(duì)法律的一種完善，另一方面也是對(duì)道德影響力的進(jìn)一步加深。
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經(jīng)濟(jì)全球化，不同國(guó)家思想觀念的大量涌入，沖擊著我國(guó)的傳統(tǒng)道德體系，通過(guò)法的形式強(qiáng)調(diào)“?；丶铱纯础?，強(qiáng)調(diào)中華民族傳統(tǒng)美德，也是通過(guò)法律約束道德弱化的社會(huì)不良現(xiàn)實(shí)的一種手段，將道德融入法律規(guī)范之中，弘揚(yáng)主流社會(huì)價(jià)值觀，樹(shù)立積極思想，培養(yǎng)好的習(xí)慣，引導(dǎo)傳統(tǒng)道德觀念回歸，這也正是“常回家看看”入法的功能所在。
（二）體現(xiàn)法律的規(guī)范作用
法的規(guī)范作用是指法作為行為規(guī)則直接作用于人的行為所產(chǎn)生的影響。新修訂的《老年人權(quán)益保護(hù)法》，將老年人是否獲得精神慰藉作為贍養(yǎng)人是否盡孝的具體標(biāo)準(zhǔn)，違反該標(biāo)準(zhǔn)，則可認(rèn)定為是違法行為。這是將法律作為道德的最底線，讓訴訟成為老年人權(quán)利救濟(jì)的最后保護(hù)屏障。在道德乏力的今天，?；丶铱纯闯蔀槊鞔_具體的法律標(biāo)尺，解決過(guò)去老年人維權(quán)無(wú)據(jù)、投訴無(wú)憑的困境，有了確定的法律規(guī)范，規(guī)范了子女積極的贍養(yǎng)行為，讓老人不止得到物質(zhì)上的贍養(yǎng)同時(shí)也滿足了老年人精神上的訴求，這也是用剛性的法律方式培育子女“?；丶铱纯础钡牧?xí)慣。
（三）突出法律的教育功能
教育是法律的一個(gè)重要功能，法律是靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施，子女若拒絕履行其“?；丶铱纯础钡姆ǘx務(wù)，將受到法律的制裁。強(qiáng)制子女履行法定的贍養(yǎng)義務(wù)，警示教育他人遵守法律規(guī)范，法律的懲罰只是教育當(dāng)事人的手段，其主要目的在于教育當(dāng)事人在以后的生活遵守法律，“?；丶铱纯础比敕ǜ嗟氖翘岢?guī)范子女恪守贍養(yǎng)義務(wù)，引起子女對(duì)于老人精神贍養(yǎng)義務(wù)的重視，樹(shù)立關(guān)懷老年人精神狀況的意識(shí)，用法律推動(dòng)孝德在新時(shí)代下的適用，創(chuàng)設(shè)良好的尊老敬孝的社會(huì)氛圍，突出法的教育作用。
四、中華民族傳統(tǒng)道德對(duì)于法律的影響力分析
中華民族一直是一個(gè)德治與法治相結(jié)合的國(guó)家，早在黃帝時(shí)期就已經(jīng)有了這樣的思想：如果沒(méi)有道德相伴，法制就會(huì)缺乏有效性。黃帝曾說(shuō)：“刑德皇皇，日月相望，以明其當(dāng)。望失其當(dāng)，環(huán)視其殃。天德皇皇，非刑不行；繆繆天刑，非徳必傾。刑德相養(yǎng)，逆順若成。刑晦而德明，刑陰而德陽(yáng)、刑微而德張?！保ǔ鲎浴饵S帝四經(jīng).姓爭(zhēng)》）從這段話中我們可以感受到古人對(duì)于德的推崇，以及將德相輔于刑的主張。周朝時(shí)期，統(tǒng)治階級(jí)發(fā)展并推行了“禮”。對(duì)于貴族，齊之以禮；對(duì)于平民，齊之以刑。這使得德刑有了規(guī)范了形式，雖然最終是“禮崩樂(lè)壞”結(jié)局，但也為我們探究德與法的結(jié)合提供了有益經(jīng)驗(yàn)和前車(chē)之鑒。
我國(guó)的圣人孔子認(rèn)為：治之道在于“恥”而不在于“法”。孔子也反對(duì)僅僅用刑罰來(lái)治理國(guó)家，他說(shuō)：“道之以政，齊之以刑，民免而恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！保ǔ鲎浴墩撜Z(yǔ).為政》），但由于孔子過(guò)于追求德的作用，從而使得治理效果并不明顯?！翱鬃尤ゲ苓m宋，與弟子習(xí)禮大樹(shù)下。宋司馬桓魋欲殺孔子，拔其樹(shù)?？鬃尤?，弟子曰：‘可以速矣?？鬃釉唬骸焐蚂队?，桓魋其如予何？?！睆倪@里可以看出孔子對(duì)于德的極端推崇，這種過(guò)于主觀的思想狀況是不能完全適用于治理國(guó)家之中的，孔子曾說(shuō)：“茍有用我者，期月而已可也，三年有成！”但是，“孔子居陳三歲，會(huì)晉楚爭(zhēng)強(qiáng)，更伐陳，及吳侵陳，陳常被寇?？鬃釉唬骸畾w與歸與！吾黨之小子狂簡(jiǎn)，進(jìn)取不忘其初。於是孔子去陳。”可以看出德并不是無(wú)往不利的，過(guò)于追求道德的作用而導(dǎo)致了其思想推進(jìn)的失敗。這給我們啟示，德與法應(yīng)結(jié)合而施行。
五、構(gòu)建德刑兼顧的法律體系
前面的論述可以看出，單一的德或者單一的刑都不足以支撐一個(gè)龐雜的法律體系，也不足以用于國(guó)家治理，中華民族傳統(tǒng)美德的是千百年來(lái)智慧的結(jié)晶，結(jié)合道德的法律必將是更完善的法律?！俺；丶铱纯础比敕ň哂幸欢ǖ闹敢砸饬x，引領(lǐng)了一個(gè)新的立法方向，開(kāi)辟了一個(gè)立法新思路，為道德入法提供了現(xiàn)實(shí)參考。“一般的不道德行為不一定違法，但違法行為肯定是不道德的行為，是嚴(yán)重的不道德行為。以德治國(guó)，加強(qiáng)道德建設(shè)，提高人們的思想道德水平，從而使人們明是非，辨善惡，自覺(jué)地把自己的行為納入道德的規(guī)范?！盵3]道德法律化是對(duì)道德的進(jìn)一步升華，建立完備的法律體系不僅需要強(qiáng)制性的法律條款，也需要類(lèi)似于“常回家看看”這樣的柔性條款，增加一種“軟力量”，將道德賦予強(qiáng)制性，完善法律體系，同時(shí)弘揚(yáng)中華民族傳統(tǒng)美德。
六、總結(jié)
法律并不是萬(wàn)能的，但法律的作用毋庸置疑，道德的力量可能是微弱的，靠的是個(gè)人的自覺(jué)性，但將道德用法律的形式所包裹，那道德的力量也會(huì)是強(qiáng)大的，道德入法實(shí)質(zhì)上是德治的另一種形式，而德治的重要性在中華民族的文明發(fā)展史中也有所體現(xiàn)，道德入法是具有合理性與可行性的，我們應(yīng)該去接受這樣一種立法形式，也應(yīng)逐步將法律發(fā)展成一種能夠自覺(jué)遵守并成為一種習(xí)慣的狀態(tài)，而不是靠強(qiáng)制力去壓制而為的形式，最終建立一個(gè)德刑兼顧的法律體系。（作者單位：中國(guó)石油大學(xué)（華東）文學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
[1]范傳貴.誤讀“常回家看看”淹沒(méi)立法真實(shí)價(jià)值[N].法制日?qǐng)?bào)，2013（7）：4.
[2]葉方興.論法律與道德分離的規(guī)范性意義[J].青海民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2011：11
[5]楊煥章.論以德治國(guó)與道德建設(shè)[J].西北大學(xué)學(xué)報(bào)，2003：3
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