劉路軍等

[摘 要]本文對《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》進(jìn)行了詳細(xì)的解析，包括涉案財(cái)物的追繳和處理、證據(jù)的收集、涉及民事案件的處理等方面。

[關(guān)鍵詞]條款設(shè)置背景；適用條款；證據(jù)收集

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.20.260

5 關(guān)于涉案財(cái)物的追繳和處置問題（《意見》第五條）

5.1 條款設(shè)置的背景實(shí)踐中，涉案財(cái)物的追繳和處置是工作的難點(diǎn)。如，利息、提成等資金能否追繳、如何追繳，涉案財(cái)物能否提前拍賣、變賣和返還，處置涉案財(cái)物把握何種方式和時(shí)間等。這些難點(diǎn)問題如處理不當(dāng)，會(huì)對減少損失、保護(hù)集資參與人合法權(quán)益、維護(hù)政府和公檢法機(jī)關(guān)形象產(chǎn)生負(fù)面影響，甚至引發(fā)涉穩(wěn)事件或?qū)е鹿娰|(zhì)疑行政、執(zhí)法、司法行為的適當(dāng)性。為此，該條就四個(gè)方面的重點(diǎn)問題，以四款形式作出規(guī)定。

5.2 適用條款時(shí)應(yīng)注意的問題

（1）第一款明確了特殊財(cái)物的本質(zhì)及應(yīng)追繳性。第一款開宗明義地指出，“向社會(huì)公眾非法吸收的資金屬于違法所得”，然后對不同資金的應(yīng)追繳性作出了相應(yīng)規(guī)定，并與第四條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定相呼應(yīng)。該款使用了集資行為人“向……支付”回報(bào)、費(fèi)用的表述形式，而未采取“……人員”從集資行為人處“收取……”回報(bào)、費(fèi)用的表述形式，其意在強(qiáng)調(diào)所涉及資金的來源進(jìn)而說明回報(bào)、費(fèi)用的違法性。

集資行為人在犯罪過程中，將吸收的大量資金，以利息、分紅等回報(bào)及代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等報(bào)酬的方式，支付給集資參與人及集資代理人、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者、代言人等。長期以來，對于上述回報(bào)及費(fèi)用如何定性及能否追繳存在爭議。

一是關(guān)于集資參與人獲得的回報(bào)能否追繳。有意見認(rèn)為，集資參與人投入資金，理應(yīng)在合理限度內(nèi)獲得相應(yīng)回報(bào)，因此，應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規(guī)定，以是否超過銀行同類貸款利率的四倍作為認(rèn)定回報(bào)合法與非法的界限，對超過四倍的回報(bào)才屬違法而不予保護(hù)。對此，研究認(rèn)為，上述意見混淆了民間借貸行為與非法集資行為。正常的民間借貸是正規(guī)金融的有益和必要補(bǔ)充，除特殊情形外（如，出借人明知借款人為了非法活動(dòng)而借款、違背對方真實(shí)意思表示等），借款人與出借人之間的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。而非法集資行為由于其源頭的違法性，借款人與出借人（集資行為人與集資參與人）之間的資金給付關(guān)系不受法律保護(hù)，雙方由此獲得的利益無論表現(xiàn)形式如何或數(shù)值多少都不受法律保護(hù)。尤其是集資參與人獲得的回報(bào)，來源于集資行為人非法吸收的資金，系集資行為人的違法所得，無論以何種形式被流傳、消耗、轉(zhuǎn)換或處分，均不能改變其違法性。刑法第六十四條的規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”，因此，對非法吸收的資金，均應(yīng)予以追繳。但是，出于實(shí)踐可操作性、降低執(zhí)法成本和避免激化矛盾的考慮，第一款明確規(guī)定，“集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可予折抵本金”，亦即對于超出本金部分的回報(bào)應(yīng)一律追繳。這一規(guī)定與《解釋》第5條第3款的規(guī)定一致。

二是關(guān)于幫助吸收資金人員的報(bào)酬能否追繳。有意見認(rèn)為，報(bào)酬如屬善意所得，不應(yīng)追繳。對此，筆者認(rèn)為，報(bào)酬同樣來源于集資行為人非法吸收的資金，其本質(zhì)上仍屬于集資行為人對其違法所得作出的處分，根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，均可以追繳。但實(shí)踐中，應(yīng)區(qū)分不同情形處理。對于集資代理人所獲得的報(bào)酬，由于是代理人因協(xié)助實(shí)施犯罪而取得，因此，必須予以追繳，即使當(dāng)集資代理人兼具集資參與人身份時(shí)，只要其所獲報(bào)酬系基于幫助吸收資金行為而獲得，亦應(yīng)追繳，而不論其自身所投入的本金是否已經(jīng)得到足額返還。對于廣告經(jīng)營者、發(fā)布者所獲得的報(bào)酬，在其構(gòu)成虛假宣傳及非法集資犯罪共犯的情況下，應(yīng)當(dāng)追繳；如果其已經(jīng)履行了應(yīng)盡的審查義務(wù)，付出了合理的勞務(wù)支出，收取的報(bào)酬符合常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，則不宜追繳。對于廣告代言人所獲得的報(bào)酬，因涉及代言人本人是否具有過錯(cuò)甚至違法情節(jié)問題，情況較為復(fù)雜，可根據(jù)個(gè)案情況確定追繳與否。

該款規(guī)定在實(shí)踐中牽連出以下兩方面的問題：

一是對于集資行為人使用其他資金（如正常業(yè)務(wù)經(jīng)營收入）支付的回報(bào)、費(fèi)用能否追繳。對此，筆者認(rèn)為，亦可以追繳。理由在于：集資行為人為持續(xù)實(shí)施犯罪活動(dòng)和繼續(xù)吸收資金，必須保證還本付息及支付相關(guān)費(fèi)用的正常進(jìn)行，因此，調(diào)用非法吸收的資金以外的資金系正常之舉，這是非法集資犯罪的連貫性所決定的。從其犯罪的整體看，無論資金的來源為何，都是在為了滿足集資行為人的犯罪目的，圍繞其犯罪活動(dòng)在運(yùn)轉(zhuǎn)，所涉及的資金處于相互補(bǔ)位、替代的混同狀態(tài)。換言之，集資行為人調(diào)用其他來源資金的同時(shí)，也必然以非法吸收的資金填補(bǔ)其他缺口。因此，如果將集資行為人使用其他來源資金支付的費(fèi)用排除在可追繳范圍之外，實(shí)際是人為地將集資行為人的整體犯罪行為加以割裂，既不符合對犯罪過程的認(rèn)知，也不符合打擊犯罪、追贓挽損的現(xiàn)實(shí)需要。

二是對回報(bào)及費(fèi)用可以采取何種追繳措施。很多地方反映，即使明確了上述資金的應(yīng)追繳性，在追繳時(shí)仍有障礙，主要是能否采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施，尤其是在集資參與人并非犯罪嫌疑人以及相關(guān)資金已經(jīng)被消耗或轉(zhuǎn)換的情況下如何追繳。對此，筆者認(rèn)為：首先，追繳是基于所涉資金系集資行為人違法所得這一根源性因素而啟動(dòng)的，因此，無論資金占有人在案件中處于何種地位，均不能對追繳的合法性產(chǎn)生阻滯。其次，對已經(jīng)被集資參與人占有的資金，可以采取扣押、凍結(jié)措施予以追繳；如資金已被消耗或轉(zhuǎn)換形態(tài)的，《意見》沒有做出可以等額追繳的規(guī)定，但從案件辦理、處置及維穩(wěn)的角度考慮，確有必要追繳的，應(yīng)采取妥善方式要求集資參與人予以配合退賠，并視情采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施。對于集資代理人占有、消耗的資金以及轉(zhuǎn)換的財(cái)物，因其自身行為的違法性和應(yīng)罰性，應(yīng)予追繳或責(zé)令退賠。

（2）第二款明確了被用于償債或轉(zhuǎn)讓的資金及財(cái)物的應(yīng)追繳性及追繳范圍。具體包括五種情形，即，“他人明知是上述資金及財(cái)物而收取的；他人無償取得上述資金及財(cái)物的；他人以明顯低于市場的價(jià)格取得上述資金及財(cái)物的；他人取得上述資金及財(cái)物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動(dòng)的；其他應(yīng)當(dāng)追繳的情形”。本款規(guī)定參照了2011年《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）第十條的規(guī)定。該款強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)債務(wù)受償方及財(cái)物接受方具有主觀過錯(cuò)，或有違法行為，或無對價(jià)交換時(shí)，其不具有以集資參與人的損失為代價(jià)繼續(xù)占有資金或財(cái)物的合法性及合理性。因此，即使資金和財(cái)物的占有已經(jīng)發(fā)生變化，仍應(yīng)追繳。同時(shí)，該款與上述第十條也有以下不同之處：一是未使用第十條中“將詐騙財(cái)物用于……”的表述方式，而是針對非法集資犯罪以資金為指向，且資金會(huì)發(fā)生形態(tài)變化的特點(diǎn)，使用了“將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財(cái)物用于……”的表述方式，從而將可追繳財(cái)物的范圍依法、合理地?cái)U(kuò)大，以更有利于追贓挽損；二是未使用第十條中“對方……”的表述方式，而以“他人……”的表述方式，以更突出接受債務(wù)清償及財(cái)物轉(zhuǎn)讓方的責(zé)任；三是未提及第十條中關(guān)于善意取得情形的處理。主要考慮是非法集資刑事案件情況復(fù)雜，案件查處、處置、維穩(wěn)工作需統(tǒng)籌考慮的因素多，對有關(guān)資金和財(cái)物的處理方式多樣，加之對善意取得的把握難度大，因此，不便在該條款中做出規(guī)定，而以留給實(shí)踐中具體處理為宜。

（3）第三款對可提前變賣、拍賣的財(cái)物及處置作出了規(guī)定。許多地方反映，由于此類案件辦理周期長，被查封、扣押的涉案財(cái)物種類眾多，許多易自然大幅貶值或需投入大量資金維護(hù)、養(yǎng)殖、種植的交通工具、工程機(jī)械、動(dòng)植物活體、林地等財(cái)物，因未及時(shí)變賣而價(jià)值嚴(yán)重減損，對追贓挽損、涉案維穩(wěn)工作產(chǎn)生了較大影響。同時(shí)，部分地方由不同部門對涉案財(cái)物提前拍賣、變賣，引起了犯罪嫌疑人及社會(huì)有關(guān)方面的不滿和質(zhì)疑?，F(xiàn)行的法律及規(guī)章中，涉及上述問題的規(guī)定主要包括：修訂后的刑事訴訟法第二百三十四條第一款規(guī)定，“對違禁品或者不宜長期保存的物品，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定處理”；最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱最高法刑訴法適用解釋）第三百六十三條第一款規(guī)定，“對不宜移送的實(shí)物，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，分別審查以下內(nèi)容：……（二）易腐爛、霉變和不易保管的物品，查封、扣押機(jī)關(guān)變賣處理后……”；《人民檢察院訴訟規(guī)則》第二百三十六條第四款規(guī)定，“查封、扣押易損毀、滅失、變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，……或者經(jīng)檢察長批準(zhǔn)后委托有關(guān)部門變賣、拍賣。變賣、拍賣的價(jià)款暫予保存，待訴訟終結(jié)后一并處理”；《人民檢察院扣押、凍結(jié)涉案款物工作規(guī)定》第二十六條之（五）規(guī)定，“對易損毀、滅失、變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以經(jīng)檢察長批準(zhǔn)后及時(shí)委托有關(guān)部門拍賣、變賣”；《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百三十條第二款規(guī)定，“對容易腐爛變質(zhì)及其他不易保管的財(cái)物，可以根據(jù)具體情況，經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，在拍照或者錄像后委托有關(guān)部門變賣、拍賣，變賣、拍賣的價(jià)款暫予保存，待訴訟終結(jié)后一并處理”?？梢?，相關(guān)規(guī)定已經(jīng)列舉了多種可以提前拍賣、變賣的情形，部分規(guī)定明確了對拍賣、變賣價(jià)款處理的時(shí)間。但這些規(guī)定未能針對性地契合非法集資刑事案件的特殊性。為此，并基于前述相關(guān)規(guī)定已經(jīng)設(shè)定了“不宜長期保存”、“不易保管”的類兜底性情形，該款作出了兩方面的規(guī)定：

①將可以提前變賣、拍賣的情形更具體化。即，將“易貶值及保管、養(yǎng)護(hù)成本較高的涉案財(cái)物”納入。同時(shí)，考慮到此類案件中財(cái)物的提前變賣、拍賣復(fù)雜敏感，往往需由政府牽頭、指定部門執(zhí)行，且關(guān)于變賣、拍賣的專門性規(guī)定將陸續(xù)出臺，因此，該款沒有明確規(guī)定變賣、拍賣的批準(zhǔn)主體和執(zhí)行主體。

②明確了所得價(jià)款的保管部門和處置時(shí)機(jī)。一是規(guī)定查封、扣押、凍結(jié)機(jī)關(guān)為保管部門，主要考慮的是堅(jiān)持責(zé)任部門行為的連貫性，對于需在訴訟過程中需按規(guī)定移交價(jià)款的，遵循已有規(guī)定辦理。二是規(guī)定處置時(shí)機(jī)為訴訟終結(jié)后。有意見認(rèn)為，對于涉案財(cái)物，可以在訴訟終結(jié)前返還。如，修訂后的刑事訴訟法第二百三十四條第一款規(guī)定，“對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還”；最高法刑訴法適用解釋第三百六十三條規(guī)定，“對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，權(quán)屬明確的，應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)返還”。對此，起草該款時(shí)研究認(rèn)為，該款的規(guī)定與上述規(guī)定并不矛盾，因?yàn)樯鲜鲆?guī)定對及時(shí)返還設(shè)定的前提條件是財(cái)產(chǎn)權(quán)屬明確，而非法集資刑事案件情況復(fù)雜，涉案財(cái)物的權(quán)屬關(guān)系復(fù)雜，加之利益受損群體龐大，如在訴訟終結(jié)前處置，易由于案件事實(shí)尚未查明、權(quán)屬關(guān)系尚未理清而產(chǎn)生處置偏差。因此，宜待訴訟終結(jié)、查明案件事實(shí)后一并處置。

（4）第四款明確了涉案財(cái)物的返還時(shí)機(jī)和原則。①對涉案財(cái)物的返還，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后。關(guān)于為何在訴訟終結(jié)后返還，在前文關(guān)于變賣、拍賣價(jià)款的處置時(shí)機(jī)中已有論述，此處不再贅述。同時(shí)，考慮到此類案件的復(fù)雜性，特殊情況下，為了解決集資參與人的生活困難及維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，需要在基本查明案情的基礎(chǔ)上，提前做較少比例的返還，所以，該款使用了“一般”這一用詞，為特殊處理預(yù)留了空間。此外，該款表述存在細(xì)微瑕疵，即“……涉案財(cái)物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后，返還……”與第三款的“所得價(jià)款……，待訴訟終結(jié)后一并處置”有所沖突。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這是條款起草時(shí)的疏忽，但涉案財(cái)物本應(yīng)包括變賣、拍賣所得的價(jià)款，處置的主要形式是返還，因此，兩個(gè)條款的思路并不沖突，在適用時(shí)遵循第四款即可。

②對涉案財(cái)物的處置，應(yīng)堅(jiān)持公平分配原則。此類案件受害人眾多，要保證其在同一案件中享有平等獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，防止部分地方出于本地利益考慮，爭搶涉案資產(chǎn)或?qū)⒆防U的資產(chǎn)先行返還本地集資參與人，防止因返還不均而引發(fā)更多涉穩(wěn)問題。對于這一原則，相關(guān)規(guī)定已有體現(xiàn)。如，處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議2008年頒布的《處置非法集資工作操作流程（試行）》（處非聯(lián)發(fā)〔2008〕4號，以下簡稱《流程》）第四十九條規(guī)定：“集資款的清退，應(yīng)根據(jù)清理后剩余的資金，按集資參與者集資額比例予以清退”；最高法刑訴法適用解釋第三百六十三條規(guī)定，“對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，……；權(quán)屬不明的，應(yīng)當(dāng)在人民法院判決、裁定生效后，按比例返還被害人……”。研究認(rèn)為，公平分配原則符合我國刑法的立法目的和任務(wù)要求，但需要在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步以三部門司法解釋性文件的形式予以明確，因此在第四款中規(guī)定，“涉案財(cái)物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還”。對于比例如何計(jì)算，在實(shí)踐中予以把握。

此外，目前，中央有關(guān)部門正在起草關(guān)于涉案財(cái)物處置的文件，對涉案財(cái)物的保管、變賣、拍賣及提前返還及執(zhí)行回轉(zhuǎn)等提出指導(dǎo)意見，將對依法處置非法集資刑事案件的涉案財(cái)物具有重大的指導(dǎo)意義。

6 關(guān)于證據(jù)收集的問題（《意見》第六條）

6.1 條款設(shè)置的背景

對于言詞證據(jù)在非法集資刑事案件中的地位及收集的范圍和數(shù)量，有意見認(rèn)為，逐一提取所有集資參與人的證言是認(rèn)定集資金額、人數(shù)及證實(shí)全部犯罪事實(shí)的必要條件，如僅有部分集資參與人的證言，若與其他同案證據(jù)反映的金額和人數(shù)不符，應(yīng)以證言為準(zhǔn)。另有意見認(rèn)為，言詞證據(jù)的證明效力存在一定的瑕疵，不宜過分依賴。實(shí)踐中，部分地方公檢法機(jī)關(guān)確實(shí)要求收集所有集資參與人的言詞證據(jù)。這一做法既不符合客觀現(xiàn)實(shí)，又忽視了其他證據(jù)的效力，對案件的查處和處置造成了不利影響。因此，該條按照修訂后刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的規(guī)定，結(jié)合實(shí)際，對言詞證據(jù)及其他證據(jù)的收集和使用作出專門規(guī)定。

6.2 適用條款時(shí)應(yīng)注意的問題

（1）準(zhǔn)確把握言詞證據(jù)的特點(diǎn)和作用。筆者認(rèn)為，言詞證據(jù)是此類案件的關(guān)鍵證據(jù)種類之一，尤其是集資參與人的證言，對證實(shí)有關(guān)人員的犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪過程、吸收資金人數(shù)、吸收資金額、返息金額、損失金額等至關(guān)重要，但其作用是證明犯罪基本事實(shí)的存在以及對犯罪主干行為的基本確認(rèn)，如過分強(qiáng)調(diào)其不可替代性，則有矯枉過正之嫌。原因有二：一是言詞證據(jù)具有動(dòng)態(tài)性和易變性，其提供者能否進(jìn)行正確的感知、認(rèn)知、記憶和表達(dá)，以及是否愿意如實(shí)陳述（私利和情緒化思維可能促使提供者做虛假陳述），都可能影響言詞證據(jù)的可采性和準(zhǔn)確性，并致使其證明力多有折損。這在逐利性極強(qiáng)、可能令集資參與人正常思維受到干擾的非法集資刑事案件中表現(xiàn)尤為突出。二是非法集資刑事案件涉及人員眾多、分散、身份核實(shí)難度較大、不同人員配合調(diào)查的態(tài)度不一，導(dǎo)致收集全部言詞證據(jù)的可行性不強(qiáng)。

（2）準(zhǔn)確把握其他證據(jù)的特點(diǎn)和作用。研究認(rèn)為，在充分肯定言詞證據(jù)重要性的前提下，其他經(jīng)依法收集并查證屬實(shí)的書面合同、銀行賬戶交易記錄、公司會(huì)計(jì)憑證及賬簿、資金收付憑證等書證及審計(jì)報(bào)告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等，因其受人為主觀因素影響較小，客觀性和穩(wěn)定性更強(qiáng)，與言詞證據(jù)相比，應(yīng)置于更高的證明效力位階之上。

（3）準(zhǔn)確把握取證的數(shù)量。研究認(rèn)為，言詞證據(jù)尤其是集資參與人的證言，其所證實(shí)的人數(shù)、金額應(yīng)與依據(jù)其他證據(jù)認(rèn)定的致使集資行為人可能被判處的刑罰的量刑人數(shù)、金額相稱。因此，辦案部門必須盡力收集，不能怠于工作，而如客觀條件不允許，則不應(yīng)過于機(jī)械，可采取部分收集的方式，結(jié)合其他客觀性更強(qiáng)的證據(jù)材料，綜合認(rèn)定集資人數(shù)和金額。同時(shí)，由于個(gè)案情況并不相同，《意見》第六條并未規(guī)定取證對象的數(shù)量比例，留待實(shí)踐中加以把握。對此，已有先例。如2011年發(fā)布的《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》的第七條、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的第三條，分別規(guī)定了可按比例取證和抽樣取證。

7 關(guān)于涉及民事案件的處理問題（《意見》第七條）

7.1 條款設(shè)置的背景非法集資刑事案件中，往往出現(xiàn)相同涉案身份的不同集資參與人通過不同訴訟程序主張權(quán)利的情況，造成刑事案件的辦理與民事案件的審理并行，導(dǎo)致刑事案件違法所得的追繳、返還與民事案件的執(zhí)行發(fā)生沖突。實(shí)踐表明，集資參與人對集資行為人提起民事訴訟或申請執(zhí)行時(shí)，如果人民法院脫離事實(shí)的全貌，單獨(dú)審理集資行為人與某一集資參與人個(gè)體之間的訴求事項(xiàng)，極易片面判斷直至錯(cuò)誤定性處理，對刑事案件的辦理產(chǎn)生不利影響，導(dǎo)致集資參與人權(quán)益失衡，并侵害犯罪嫌疑人的民事訴權(quán)。因此，為確保查明事實(shí)并依法平等保障集資行為人和集資參與人的合法權(quán)益，《意見》第七條參考最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的第一條及十至十二條的內(nèi)容，針對實(shí)踐中的突出問題，做出合理、簡要、易執(zhí)行的規(guī)定。

7.2 適用條款時(shí)應(yīng)注意的問題

一是要把握該條款的基本思路。即，首先要認(rèn)定刑事案件和民事案件針對的是否為同一事實(shí)。如系同一事實(shí)，則刑事程序優(yōu)先于民事程序，尤其是對正在辦理的刑事案件，人民法院不應(yīng)對經(jīng)由民事訴訟途徑提出的訴求予以受理，也不應(yīng)先受理再中止；在審理民事案件或者執(zhí)行民事判決過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)裁定駁回起訴或者中止審理。如此，從案件的入口和中間環(huán)節(jié)加以控制，防止因民事訴訟的啟動(dòng)和延續(xù)引發(fā)混亂，確保刑事訴訟的順利進(jìn)行。如非同一事實(shí)，則刑事案件與民事案件可以并行處理。二是要把握公檢法機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)模式。即，以人民法院主動(dòng)作為和獨(dú)立審查為主，公檢法機(jī)關(guān)之間加強(qiáng)信息通報(bào)和相互支持配合。對于跨區(qū)域非法集資刑事案件中的刑事、民事關(guān)系互涉問題，由于爭議多發(fā)生在不同地區(qū)的公檢法機(jī)關(guān)之間，因此，為妥善解決爭議，可分別報(bào)請各自上級機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)調(diào)。

此外，目前，最高人民法院正在起草關(guān)于審理民間借貸糾紛案件的司法解釋，將對刑事、民事關(guān)系互涉問題做出更為詳盡的規(guī)定。

8 關(guān)于跨區(qū)域案件的處理問題（《意見》第八條）

8.1 條款的起草背景

跨區(qū)域非法集資刑事案件的辦理以及資產(chǎn)處置、維穩(wěn)工作一直是政府及公檢法機(jī)關(guān)面臨的難題。長期以來，相互推諉和著眼本地、本部門利益的現(xiàn)象多見，突破困境、查明事實(shí)、分解工作壓力、提高訴訟效率、公平維護(hù)群眾權(quán)益是追求的目標(biāo)。為此，《流程》第五十一條對按照統(tǒng)一制定的債權(quán)債務(wù)清退方案進(jìn)行處置作出了規(guī)定；公安部于2012年提出了“統(tǒng)一資產(chǎn)處置，統(tǒng)一指揮協(xié)調(diào)，統(tǒng)一辦案要求，分別立案偵查，分別落實(shí)維穩(wěn)”的模式，其中，統(tǒng)一資產(chǎn)處置和分別立案偵查為模式的關(guān)鍵。經(jīng)過不斷實(shí)踐，各地逐漸逐步認(rèn)可和接受了上述模式。但是，有些地方提出，分別立案偵查和統(tǒng)一資產(chǎn)處置缺乏明確的法律條文依據(jù)，因此對該辦的案件不辦，該追訴的犯罪事實(shí)不追訴，部分地方還出現(xiàn)了擅自處置涉案財(cái)物的情況，造成了惡劣影響。為此，《意見》第八條通過司法解釋性文件的形式將上述模式確定下來，為執(zhí)行提供更有力的條文支撐。

8.2 適用條款時(shí)應(yīng)注意的問題

該條共分三款，以梯次遞進(jìn)的方式分別就跨區(qū)域案件的分別處理、分別處理情況下涉案財(cái)物的統(tǒng)一處置、違規(guī)處置涉案財(cái)物行為的追責(zé)作出規(guī)定，條款之間具有緊密的銜接關(guān)系。

（1）分別處理（第一款）。

①含義及要求。是指不同地區(qū)的公檢法機(jī)關(guān)可以對本地犯罪事實(shí)分別偵查、起訴、審判，但前提是查明并追訴所有犯罪事實(shí)且由一地主辦。不同地區(qū)在職責(zé)上分為主辦地和分辦地，主辦地負(fù)責(zé)對主要犯罪嫌疑人的全部犯罪事實(shí)予以追訴，分辦地對本地負(fù)責(zé)的犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)予以追訴。主辦地與分辦地應(yīng)相互溝通情況、交換證據(jù)，主辦地應(yīng)將分辦地的犯罪事實(shí)納入對主犯追訴的范圍，分辦地應(yīng)積極為主辦地提供證據(jù)材料上的支持。

②有關(guān)爭議。有意見認(rèn)為，跨區(qū)域非法集資刑事案件涉及團(tuán)伙犯罪，應(yīng)由一地對團(tuán)伙全部成員的犯罪事實(shí)一并追訴，如分別處理，會(huì)對犯罪嫌疑人行為情節(jié)及性質(zhì)的認(rèn)定產(chǎn)生偏差。對此，研究認(rèn)為，此類案件涉及多名犯罪嫌疑人，基于直接或間接的犯意聯(lián)絡(luò)（請參見本文“四、關(guān)于共同犯罪的問題”的有關(guān)介紹）在不同地區(qū)實(shí)施犯罪，作為團(tuán)伙犯罪一并追訴是查處案件的最理想狀態(tài)。但是，這一理想狀態(tài)在實(shí)踐中很難達(dá)到。一方面，此類案件涉及區(qū)域廣、人員多，如單獨(dú)由一地追訴，在辦案思路、人力和物力投入、調(diào)查取證、追贓挽損、犯罪嫌疑人羈押、追訴犯罪的廣度和深度等方面存在較多障礙和疏漏，可能導(dǎo)致案件查處和處置工作出現(xiàn)偏差、遺留隱患，而分別處理可以切實(shí)調(diào)動(dòng)各涉及地的資源，有效分解一地壓力，解決單獨(dú)由一地追訴產(chǎn)生的障礙和疏漏；另一方面，根據(jù)刑事訴訟的相關(guān)法律、司法解釋及規(guī)章關(guān)于案件管轄的規(guī)定，主辦地對主要犯罪嫌疑人、各分辦地對本地犯罪嫌疑人予以追訴有充分依據(jù)；再一方面，通過加強(qiáng)異地協(xié)查取證、證據(jù)交換等工作，可以有效防止可能出現(xiàn)的對犯罪嫌疑人行為情節(jié)及性質(zhì)的割裂性認(rèn)定。當(dāng)然，分別處理的模式并非絕對，對于涉案地區(qū)較少，由一地合并辦理更有利的，可以由一地合并辦理并對所有犯罪嫌疑人一并追訴，其他涉及地配合做好調(diào)查取證工作。

③主辦地的確定。主辦地在案件辦理、處置、維穩(wěn)等方面承擔(dān)著遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出分辦地的任務(wù)壓力，因此，由何地承擔(dān)主辦責(zé)任一直是各地在確定分工時(shí)的爭議焦點(diǎn)，且往往圍繞刑事訴訟的管轄權(quán)各執(zhí)一詞。此類案件中，犯罪嫌疑人居住地、單位注冊地、犯罪行為地、結(jié)果地、涉案資金流入地及流出地、集資參與人或受害人所在地等相分離的情況普遍，涉案地立案時(shí)間不一、工作進(jìn)度不一的情況普遍，因此，涉案地?zé)o論是推諉或承擔(dān)主辦責(zé)任均有相關(guān)依據(jù)。鑒于此，筆者認(rèn)為，在確定主辦地時(shí)，應(yīng)按照刑事訴訟相關(guān)法律、司法解釋和規(guī)定的要求，從最有利于案件辦理的角度出發(fā)，以主要犯罪地為首要參考要素，以犯罪嫌疑人居住地、單位注冊地與其他因素的綜合為輔助參考要素，選擇最為適宜的主辦地，而不必機(jī)械地設(shè)定單一標(biāo)準(zhǔn)，尤其不宜以立案在先為主辦依據(jù)。此外，主辦地對異地犯罪事實(shí)的管轄權(quán)有團(tuán)伙犯罪及共同犯罪的規(guī)定予以確認(rèn)，不應(yīng)質(zhì)疑。

（2）統(tǒng)一資產(chǎn)處置（第二款）。

①含義及模式。資產(chǎn)處置工作的主要內(nèi)容是集資參與人登記、債權(quán)債務(wù)清理、涉案資產(chǎn)變現(xiàn)及集資款清退。統(tǒng)一資產(chǎn)處置是指由牽頭省份制定統(tǒng)一的處置方案，各涉及省份按照該方案分工落實(shí)相關(guān)工作，確保處置工作統(tǒng)籌有序開展，確保集資參與人的合法權(quán)益受到平等保護(hù)。目前，此類案件的資產(chǎn)處置工作一般有兩種模式：一是由法院判決并通過執(zhí)行程序?qū)⑸姘纲Y產(chǎn)返還集資參與人；二是由政府牽頭組織相關(guān)部門共同開展涉案資產(chǎn)清退工作。

這兩種模式各有優(yōu)劣。第一種模式有刑事訴訟法律為依據(jù)和經(jīng)由刑事訴訟程序嚴(yán)格審查認(rèn)定的事實(shí)為支撐，但由于審理法院受管轄地域和掌握信息范圍的限制，其未必能夠?qū)徖聿槊魅糠缸锸聦?shí)，未必能夠?qū)⑺袇⑴c集資人和全部涉案金額納入判決范圍，也就必然導(dǎo)致執(zhí)行判決時(shí)資產(chǎn)返還對象的缺失。第二種模式是政府介入司法程序的突出表現(xiàn)。由于政府牽頭處置時(shí)公告登記和審查具有廣泛性，其處置的公平性也更強(qiáng)，因此，目前適用較為普遍。其依據(jù)是：《流程》第四十九條規(guī)定，“對跨區(qū)域案件，由牽頭省級人民政府負(fù)責(zé)確定統(tǒng)一的清退比例”；第五十一條規(guī)定，“牽頭省級人民政府要組織協(xié)調(diào)其他涉案地區(qū)，制定統(tǒng)一的債權(quán)債務(wù)清理清退原則和方案，保證處置工作順利進(jìn)行”。第二款就是以《意見》的形式提升上述操作規(guī)范的效力，并與第一款的規(guī)定銜接。

實(shí)踐表明，政府牽頭處置導(dǎo)致政府行為與司法權(quán)發(fā)生沖突以及政府行為認(rèn)定的事實(shí)與司法認(rèn)定的事實(shí)發(fā)生沖突，主要體現(xiàn)在資產(chǎn)返還對象數(shù)量的不同。在這種情況下，政府牽頭處置缺乏法律依據(jù)，而法院執(zhí)行判決也很為難 ：如不執(zhí)行，判決認(rèn)定的集資參與人不滿；如執(zhí)意執(zhí)行而置政府行為認(rèn)定的事實(shí)于不顧，則未被納入判決執(zhí)行范圍的集資參與人的合法權(quán)益必將受損，且其無法通過民事訴訟或刑事附帶民事訴訟程序主張權(quán)利，其同樣不滿。所以，執(zhí)行或不執(zhí)行都將引發(fā)涉穩(wěn)問題。對于這一現(xiàn)實(shí)難題，目前尚沒有最佳和統(tǒng)一的解決方式，政府牽頭處置的模式仍將維持較長時(shí)間，但從長遠(yuǎn)看，沿法治軌道完成涉案資產(chǎn)處置是今后的趨勢。也正因?yàn)榇?，第二款僅僅對統(tǒng)一資產(chǎn)處置做出原則性規(guī)定，而未對處置的主體（政府抑或法院等）及處置的細(xì)節(jié)做出詳細(xì)規(guī)定，留待今后結(jié)合實(shí)踐的發(fā)展而進(jìn)一步完善。

②牽頭省份的確定?！读鞒獭返谖迨粭l同時(shí)規(guī)定，“對跨?。▍^(qū)、市）的非法集資案件，公司注冊地在涉案地區(qū)的，由公司注冊地省級人民政府牽頭負(fù)責(zé)；公司注冊地不在涉案地區(qū)的，由涉案金額最多的省級人民政府牽頭負(fù)責(zé)，相關(guān)省級人民政府積極配合并負(fù)責(zé)做好本轄區(qū)工作……其他情形的跨省（區(qū)、市）案件，由涉案金額最多的?。▍^(qū)、市）牽頭，按照統(tǒng)一的原則和方案做好處置善后工作”。上述規(guī)定是目前確定牽頭省份的主要參照標(biāo)準(zhǔn)，但在實(shí)行中亦偶有障礙或例外。據(jù)此確定的牽頭省份與前述案件辦理主辦地有時(shí)重合，有時(shí)也有不同，需在實(shí)踐中把握好辦、處分離情況下相關(guān)工作的銜接。

③對違規(guī)行為的追責(zé)（第三款）。近年來，一些地方出于本地利益或減責(zé)、息訪的考慮，在權(quán)屬不清的情況下，將追繳的涉案財(cái)物返還本地集資參與人，對全案查處、處置和維穩(wěn)工作產(chǎn)生了負(fù)面影響，對此，有關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員負(fù)有直接責(zé)任。為切實(shí)杜絕此類做法，第三款從預(yù)防性和懲戒性的角度出發(fā)，設(shè)置了刑事追責(zé)條款，與刑法第九章的瀆職犯罪條款相銜接。該款將責(zé)任主體限定為國家機(jī)關(guān)工作人員而非國家工作人員，主要考慮的是其在資產(chǎn)處置工作中實(shí)施的決策、執(zhí)行等權(quán)力行為是造成違規(guī)處置的決定性因素，這是其他類型國家工作人員所不能比擬的，加之瀆職罪的主體為國家機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)與刑法條文的表述相一致，故作出上述限定。

對于國家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定，主要依據(jù)立法解釋及司法解釋性文件。2002年12 月28日第九屆全國人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議通過的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規(guī)定，“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪工作座談會(huì)紀(jì)要》之一（一）規(guī)定，“刑法中所稱的國家機(jī)關(guān)工作人員，是指在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級國家權(quán)力、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”。

此外，在該條款起草過程中，原擬表述為“構(gòu)成玩忽職守、濫用職權(quán)等犯罪的……”但考慮到國家機(jī)關(guān)工作人員在此過程中可能還涉及其他類型的瀆職犯罪，因此，為防止遺漏并增強(qiáng)預(yù)防效果，將原擬表述修改為“構(gòu)成瀆職等犯罪的……”

9 結(jié) 論

《意見》頒布后，對有序、有力辦理非法集資刑事案件起到了積極的推進(jìn)作用。同時(shí)，毋庸置疑，《意見》既無法解決辦理此類案件遇到的所有舊問題，也會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生新問題，均留待解決。對此，公檢法機(jī)關(guān)及相關(guān)部門仍需繼續(xù)充分理解適用，化解分歧，摒棄門戶之見，轉(zhuǎn)變固化思維，共同努力，有效打擊非法集資犯罪，有效維護(hù)金融秩序穩(wěn)定和群眾合法權(quán)益，堅(jiān)決防止發(fā)生行業(yè)性、區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)。