作者簡介：李義（1990.05-），女，漢，重慶人，法律碩士，西南政法大學(xué)2013級應(yīng)用法學(xué)院。

摘要：犯罪預(yù)備是犯罪的未完成形態(tài)之一，是認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪的重要指標(biāo)。本文從比較法角度出發(fā)，對比分析國外關(guān)于犯罪預(yù)備立法模式的概念和特征，闡述總則式立法模式與分則式立法模式各自利弊，并認(rèn)識到我國犯罪預(yù)備的立法模式的不足并建議加快立法進(jìn)程，實行總分結(jié)合的立法模式。

關(guān)鍵詞：未完成形態(tài)；犯罪預(yù)備；比較法；立法模式

《刑法》第二十二條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！钡诙龡l規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！背艘粭l，刑法共計四百五十二條有關(guān)刑事的立法中再無關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定，如此簡略而宏觀的立法規(guī)定，導(dǎo)致司法審判實踐中對該法條的適用出現(xiàn)誤讀甚至得出大相徑庭的判決便不足為奇了。

無論是主觀主義持有的以行為人意志為核心的立法原則，或是客觀主義的持有的以行為人所實施行為的社會危害性為核心的立法原則，亦或是折中主義吸取二者精華后形成的主客觀相統(tǒng)一的立法原則?？v觀世界各國關(guān)于犯罪預(yù)備的立法模式，歸納起來為三種；總則式立法模式、分則式立法模式以及總則與分則相結(jié)合的立法模式。以下分別論述之：

第一種，總則式立法，即僅僅在刑法總則中規(guī)定關(guān)于犯罪預(yù)備的概念認(rèn)定、表現(xiàn)形式、處罰原則等內(nèi)容，而在刑法分則中對犯罪預(yù)備只字未提的一種立法模式。典型例子如1960年《蘇俄刑法典》第15條規(guī)定：“為了實施犯罪而尋求和準(zhǔn)備手段和工具，或者故意制造其他便利條件，都認(rèn)為是犯罪預(yù)備?！倍摲ㄔ谄湫谭ǚ謩t中完全未提及犯罪預(yù)備如何認(rèn)定以及如何處罰。[1]

第二種，分則式立法，即關(guān)于犯罪預(yù)備的立法只見于刑法分則之中，見諸于刑法分則具體罪名之后的條款的一種立法模式。其規(guī)定了犯罪預(yù)備的罪狀形態(tài)和刑罰責(zé)任的承擔(dān)規(guī)則，在刑法總則部分則沒有涉及任何關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定。典型的如1957年《韓國刑法典》共有33個條文涉及預(yù)備犯，如爆炸罪、放火罪、殺人罪等。[2]此外，日本的《破壞活動防止法》第三十八條與第四十條規(guī)定：“對為了實現(xiàn)政治目的進(jìn)行放火的一部分犯罪、爆炸罪的一部分、破壞交通工具等罪、騷擾罪、妨害執(zhí)行公務(wù)罪的一部分犯罪與預(yù)備予以處罰。[3]

第三種，總則與分則相結(jié)合的立法模式。即將犯罪預(yù)備的概念、形態(tài)、處罰原則和處罰規(guī)則分別規(guī)定于刑法總則和刑法分則部分，二者相互結(jié)合，原則指導(dǎo)規(guī)則。典型的如1979年《民主德國刑法典》第21條規(guī)定：預(yù)備犯，必須在法律有明文規(guī)定的，才負(fù)刑事責(zé)任。此外，在分則條文中第八十九、第九十一條也規(guī)定犯本罪的預(yù)備犯要處罰并有參照標(biāo)準(zhǔn)。[4]又如1994年《法國刑法典》也采用這種模式，在總則部分規(guī)定了犯罪預(yù)備應(yīng)予處罰，分則中對種族滅絕罪和其他反人類罪等三種罪的犯罪預(yù)備處罰做了相關(guān)規(guī)定。[5]

對上述三種不同類型的立法模式，我們可以直接比較第一種和第二種立法模式的異同點，即只需比較總則式立法模式和分鐘式立法模式犯罪預(yù)備立法的優(yōu)劣之處。

相比之下，總則式立法只將犯罪預(yù)備規(guī)定于刑法總則之中，這種立法模式具有原則性指導(dǎo)作用，這種總則式立法具有以下三個特征：一是廣泛性，表明它不具體，只是宏觀上進(jìn)行立法指導(dǎo)；二是靈活性。相對于分則式立法模式顯現(xiàn)出活躍的一面，不像分則具體規(guī)定所使用時“要么全有要么全無”的方式，這種立法模式可提高法官的自主性，并不是單純的僵硬地照搬照抄法條進(jìn)行法律的適用。三是具有證明的作用。總則式立法在總則之中規(guī)定的犯罪預(yù)備的概念、犯罪形態(tài)、處罰原則，分則式立法缺少的就是這種上層指導(dǎo)性作用。當(dāng)無法適用分則條文或適用分則條文明顯不公的時候，總則式立法便可起到“法律證成”的作用，而不至于出現(xiàn)“無法無天”的狀態(tài)。

分則式立法則具有以下特征：一是具體性，表明在關(guān)于犯罪預(yù)備的適用情況下無需法官進(jìn)行過度的判斷和甄別，可直接適用法條。二是具有法定性。分則式立法明確規(guī)定了犯罪預(yù)備行為具體的表現(xiàn)形式和處罰規(guī)則，體現(xiàn)了罪之法定、刑之法定的立法精神，排除了法官適用法律原則進(jìn)行結(jié)案的可能，內(nèi)容具體、確切。

對比分析兩種立法模式，單純地依靠總則式立法卻不能融合分則式立法的優(yōu)勢，單純的分則式立法也缺乏總則式立法的靈活，由此，通過二者的結(jié)合，雙方優(yōu)勢互補，則可避免單純偏激的錯誤思維。具體而言，總則式立法沒有分則式立法所具有的微觀指導(dǎo)性作用，可操作性較之分則式立法模式較弱，確定性程度也較低；而分則式立法沒有總則式立法所體現(xiàn)的普遍性、原則性和補證性等優(yōu)點。因此，把二者結(jié)合，做到普遍性和特殊性的統(tǒng)一，形成一個完善的立法模式，對于我國彌補刑法關(guān)于犯罪預(yù)備立法的漏缺，對于構(gòu)建進(jìn)一步合理的刑法體系具有促進(jìn)作用。

所以，第三種立法模式，即總則式立法和分則式立法較好地體現(xiàn)了二者的結(jié)合。在具體適用該原則時，在司法實踐中應(yīng)注意幾個問題：其一，應(yīng)優(yōu)先使用分則之中關(guān)于犯罪預(yù)備處罰的規(guī)定。如同法律原則和法律規(guī)則適用順序上優(yōu)先適用法律規(guī)則一樣，在選用法律的時候應(yīng)優(yōu)先選擇分則內(nèi)容，適用總則是例外，因為分則規(guī)定的內(nèi)容較之總則內(nèi)容比較細(xì)化和具體化，總則內(nèi)容過于抽象化，這也體現(xiàn)了法律位階關(guān)于普通法條和特殊法條該如何選擇的邏輯順序。其二，適用總則規(guī)定的內(nèi)容時應(yīng)充分說明理由，并進(jìn)行嚴(yán)格的限制。分則內(nèi)容優(yōu)先使用并不排除特殊情況下進(jìn)行的變通適用，在分則內(nèi)容關(guān)于犯罪預(yù)備的具體處罰無法適用或優(yōu)先適用會明顯違背法律之公平正義精神時，進(jìn)行適當(dāng)變通優(yōu)先適用總則內(nèi)容也未嘗不可，因總則內(nèi)容高度體現(xiàn)立法者意圖、法制的精神，體現(xiàn)出關(guān)于犯罪預(yù)備的概念和處罰原則其實就是為分則內(nèi)容提供認(rèn)識的基礎(chǔ)或者出發(fā)點，對于司法程序的良性運行具有指導(dǎo)意義。

綜上，我們應(yīng)該充分認(rèn)識到當(dāng)前我國關(guān)于犯罪預(yù)備處罰模式采用總則式立法模式的不足，應(yīng)加以改變，采用總則式和分則相結(jié)合的立法模式。因此，必須加快立法進(jìn)程，完善我國立法體系。例如：我國刑法第四章關(guān)于侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利中，既可參考日本刑法典第二十三章至第三十三章關(guān)于殺人罪、傷害罪與暴行罪、過失傷害罪、墮胎罪、奸淫罪、脅迫罪等罪關(guān)于犯罪預(yù)備處罰的規(guī)定。這幾個章節(jié)與我國刑法第四章內(nèi)容相似，但日本刑法典在第二百五十八條中明確規(guī)定了處罰殺人罪的犯罪預(yù)備，在第二百九十二條規(guī)定了處罰掠取和誘拐罪的犯罪預(yù)備。[6]筆者認(rèn)為，我國刑法第四章中關(guān)于侵犯人身權(quán)利和民主權(quán)利的犯罪中，應(yīng)處罰的犯罪預(yù)備罪名有：故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪、拐賣婦女兒童罪。具體而言，可在上述幾個罪名之后增加一款：“犯罪分子進(jìn)行犯罪預(yù)備而造成嚴(yán)重社會危害后果的，參照既遂犯進(jìn)行處罰”。但是，在分則部分規(guī)定犯罪預(yù)備處罰規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)采取處罰但限制的原則，綜合考慮犯罪嫌疑人主客觀方面的危害性進(jìn)行法條的修改，例如：第二百三十六條關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定可修改為：以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。犯罪分子進(jìn)行犯罪預(yù)備而造成嚴(yán)重社會危害后果的，參照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。（作者單位：西南政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]王增潤譯.蘇俄刑法典[M].法律出版社，1962.

[2]邢志仁.犯罪預(yù)備研究[M].北京：中國檢察院出版社，2001.226.

[3]張明楷.未遂犯論[M].北京：法律出版社.1997.437.

[4]歐陽竹筠.試論預(yù)備犯的處罰[J].理論月刊，2005，（4）：109.

[5]卡斯東·斯特法尼.法國刑法總論精義[M].馮潔珍譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.689.

[6]日本刑法典[M]，張明楷譯.北京：法律出版社，2006.，149.187-205.