梁雪彬

摘 要：專項(xiàng)資金補(bǔ)貼領(lǐng)域?yàn)^職和貪污賄賂案件呈高發(fā)態(tài)勢，刑法學(xué)界多探討瀆職共犯中作為國家機(jī)關(guān)工作人員的身份犯的定性，而忽略非身份犯，導(dǎo)致非身份犯在司法實(shí)踐中處理各異。本文擬從明晰共同犯罪與身份、罪數(shù)等刑法基本理論的角度論證非身份犯在專項(xiàng)資金補(bǔ)貼領(lǐng)域共同犯罪中的司法判定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：瀆職共同犯罪；共犯關(guān)系；非身份犯

近年來，國家為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)、調(diào)整和改善民生，不斷加大和推進(jìn)新農(nóng)村建設(shè)和企業(yè)發(fā)展，而在拆遷管理、能源資源、環(huán)境、農(nóng)業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等等金融領(lǐng)域出臺(tái)了各種專項(xiàng)資金補(bǔ)貼政策，由于專項(xiàng)資金補(bǔ)貼存在涉及面廣、審查監(jiān)管不力、違規(guī)操作等問題，由其引發(fā)的貪污賄賂和瀆職犯罪也呈高發(fā)和密集型態(tài)勢。

目前的刑法理論和司法實(shí)踐主要探討的是對專項(xiàng)資金補(bǔ)貼擁有審核、驗(yàn)收或者管理、發(fā)放實(shí)權(quán)的國家機(jī)關(guān)工作人員（身份犯）如何定罪，一罪還是數(shù)罪的問題，而對于那些為了套取專項(xiàng)資金補(bǔ)貼而與國家機(jī)關(guān)工作人員合謀并據(jù)此獲得補(bǔ)貼的企業(yè)主、農(nóng)民、養(yǎng)殖場主或被拆遷戶（非身份犯）應(yīng)如何進(jìn)行刑事評價(jià)常常被忽略。

事實(shí)上，無論在實(shí)務(wù)中還是在刑法理論上，對非身份犯利用國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)之便，通過國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)的瀆職行為套取或者騙取補(bǔ)貼資金獲利的行為性質(zhì)究竟該如何認(rèn)定，一直未達(dá)成共識(shí)，相似案件的處理甚至迥然不同，同案不能同判，影響了對此類犯罪公平的懲治，因此，亟待我們從理論上進(jìn)一步梳理并提供解決方案。

1 專項(xiàng)資金補(bǔ)貼瀆職共同犯罪定罪的司法亂象

專項(xiàng)資金補(bǔ)貼是指國家或有關(guān)部門或上級部門下?lián)艿?，具有專門指定用途或特殊用途的，進(jìn)行單獨(dú)核算、?？顚Ｓ谩⒉荒芘?/p>

作他用的資金。整體上專項(xiàng)資金補(bǔ)貼在執(zhí)行中涉及申報(bào)、審批、審核、核算、驗(yàn)收、劃撥等諸多環(huán)節(jié)，造成了瀆職罪主體的寬泛性，既包括身份犯，也包括了非身份犯，在司法實(shí)踐中的定罪存在很大差異。

筆者簡單梳理了一下，實(shí)踐中大致有以下幾類：

1.1 （案例1）共同詐騙罪

2008年2月至10月間，某社區(qū)主任蔣某受委托協(xié)助鎮(zhèn)政府開展征地拆遷工作，負(fù)責(zé)審核被征地人員補(bǔ)償名單以及清理登記被拆遷戶及人員。其知道該社區(qū)土地將拆遷后，提議讓其親戚彭某等三人通過虛報(bào)人口的方法多分補(bǔ)償款。后蔣某為其親戚三人出具虛構(gòu)的四個(gè)家庭成員出生證明，并在補(bǔ)償申請上加蓋了社區(qū)公章，彭某等憑此手段連續(xù)騙取13萬余元后，蔣某又以同樣手段幫助他人騙取安置費(fèi) 25萬余元。蔣某因上述幫助行為，收受他人財(cái)物價(jià)值計(jì)人民幣 8500 元。法院一審以共同詐騙罪判處蔣某有期徒刑五年，其他參與者以詐騙罪判處三年至四年不等的有期徒刑。

1.2 （案例2）分別構(gòu)成濫用職權(quán)罪、受賄罪和濫用職權(quán)罪（共犯）

2006年，某機(jī)械制造有限公司向某市經(jīng)貿(mào)局申請年度工業(yè)生產(chǎn)性投資項(xiàng)目市財(cái)政補(bǔ)貼項(xiàng)目。為獲得設(shè)備投資政府補(bǔ)貼，該機(jī)械公司負(fù)責(zé)人石某找到時(shí)任該市經(jīng)貿(mào)局副局長的謝某要求幫忙，后在謝某的教授下，石某通過虛高多款設(shè)備價(jià)格完成補(bǔ)貼項(xiàng)目的虛假設(shè)備清單，同時(shí)謝某利用負(fù)責(zé)和分管設(shè)備投資政府補(bǔ)貼項(xiàng)目審批和驗(yàn)收的職務(wù)便利，在項(xiàng)目驗(yàn)收時(shí)，明知該機(jī)械制造有限公司驗(yàn)收清單上價(jià)值1600余萬元的設(shè)備均未實(shí)際到廠，根本不符合驗(yàn)收條件，仍使其通過驗(yàn)收，致使國家補(bǔ)貼資金損失62萬元。后為了感謝謝某的幫助，石某送給謝某3萬元。（此外，謝某還有其他受賄犯罪事實(shí)）。后法院以受賄罪、濫用職權(quán)罪判處謝某有期徒刑十年六個(gè)月，以濫用職權(quán)罪判處石某有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月。

1.3 （案例3）分別構(gòu)成濫用職權(quán)罪、受賄罪和濫用職權(quán)罪、行賄罪

2010年底至2011年10月間，某區(qū)棚戶區(qū)改造項(xiàng)目指揮部工作人員邢某、張某、黃某單獨(dú)或伙同拆遷戶劉某、陳某等，對多分違建、虛假“住改非”（是指設(shè)計(jì)審批用途或房屋產(chǎn)權(quán)證登記用途為住宅房屋，在實(shí)際使用過程中改為商業(yè)經(jīng)營、辦公、生產(chǎn)等非住宅房屋用途）的拆遷協(xié)議予以審核通過，并收受他人財(cái)物，致使國家損失共計(jì)385萬余元。后法院以濫用職權(quán)罪、受賄罪判處邢某、張某、黃某有期徒刑十四年、十三年、四年；以濫用職權(quán)罪、行賄罪判處“拆遷黃?！眲⒛?、陳某等人四年六個(gè)月至一年六個(gè)月不等的有期徒刑。

不同的定罪將導(dǎo)致刑事責(zé)任范圍的大小和刑罰輕重的差異。專項(xiàng)資金補(bǔ)貼型瀆職犯罪的重要特點(diǎn)是內(nèi)外勾結(jié)共同套取補(bǔ)貼資金，對該類行為定罪的核心和基礎(chǔ)建立在對專項(xiàng)資金擁有申報(bào)、審批、驗(yàn)收等職能的國家機(jī)關(guān)工作人員的行為之上，而對于非身份犯——中介機(jī)構(gòu)人員、被拆遷戶、企業(yè)主或者養(yǎng)殖場主的定罪則取決于對國家機(jī)關(guān)工作人員的評價(jià)。

2 專項(xiàng)資金補(bǔ)貼瀆職共同犯罪的理論爭議與分析

上述不同的定罪方式涉及刑法理論中的共犯與身份、共同犯罪的定性以及罪數(shù)形態(tài)的問題，具體而言：

2.1 共犯與身份、身份犯與非身份犯共同犯罪的定性

從犯罪構(gòu)成要件的特性角度分析：瀆職罪單獨(dú)實(shí)行犯的構(gòu)成要件具有嚴(yán)格封閉性的特點(diǎn)，非身份犯被完全排除在犯罪主體要件之外，但瀆職共犯的構(gòu)成要件具有相對開放性的特點(diǎn)，非身份犯可以通過犯罪行為加功或者犯罪故意加功的方式進(jìn)入瀆職共犯的構(gòu)成要件體系之內(nèi)。因此非身份犯可以與身份犯形成共犯關(guān)系，構(gòu)成瀆職罪的教唆犯或者幫助犯，這也是當(dāng)前法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。

當(dāng)前刑法理論中對身份犯和非身份犯共同犯罪的定性問題一直存在很大爭議，目前有“主犯決定說”、“區(qū)別對待說”、“實(shí)行犯決定說”、“身份犯定罪說”等觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)都各執(zhí)一詞， 至今無法在瀆職犯罪領(lǐng)域確定身份犯和非身份犯共同犯罪定性確定的司法判斷規(guī)則。[4]筆者認(rèn)為，“主犯決定說”、“實(shí)行犯決定說”、“身份犯決定說”均忽略了非身份犯，“區(qū)別對待說”相對客觀并易于實(shí)施。實(shí)踐中定罪時(shí)應(yīng)以共同犯罪行為中起支配作用的行為來定罪，看究竟是身份犯還是非身份犯在共同犯罪中起支配作用：如果非身份犯的行為在共同犯罪中起支配作用，則按非身份犯以普通刑事犯罪定罪量刑；而如果身份犯的行為在共同犯罪中起支配作用，則應(yīng)按照身份犯的特殊主體身份來確定共同犯罪性質(zhì)。

2.2 在專項(xiàng)資金補(bǔ)貼型瀆職共同犯罪中非身份犯應(yīng)定一罪還是數(shù)罪

身份犯與非身份犯合謀構(gòu)成瀆職共同犯罪時(shí)收受賄賂的，對于身份犯以受賄、濫用職權(quán)數(shù)罪并罰，這是司法解釋予以明確的。但對于非身份犯既有教唆、幫助身份犯濫用職權(quán)套取騙取專項(xiàng)補(bǔ)貼的行為，又有向身份犯行賄的行為，應(yīng)當(dāng)定一罪還是數(shù)罪，尚值得商榷。

刑法意義上的罪數(shù)，是指一人犯罪的數(shù)量。目前刑法理論中區(qū)分罪數(shù)是以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)的，但在具體判斷時(shí)還應(yīng)綜合考慮法益侵害、行為數(shù)量等具體事實(shí)。在專項(xiàng)資金補(bǔ)貼型瀆職共同犯罪中，非身份犯為獲得補(bǔ)貼，必須借助身份犯的申報(bào)或?qū)徟殭?quán)來實(shí)現(xiàn)，而在雙方共謀并順利套取了補(bǔ)貼后，非身份犯通?？倳?huì)送給身份犯一定的財(cái)物表示感激，又或者是在雙方共謀套取補(bǔ)貼的過程中就商定了事成之后的感謝。

此時(shí)，對于非身份犯而言，其行為分為兩個(gè)部分：

其一是教唆或者幫助身份犯實(shí)施的瀆職行為，例如偽造申報(bào)材料，虛開工程發(fā)票或者設(shè)備發(fā)票等，目的是順利獲得專項(xiàng)資金補(bǔ)貼，如上所述，應(yīng)與身份犯構(gòu)成瀆職共同犯罪。

其二是為了謀取不正當(dāng)利益而給予國家工作人員以財(cái)物的行為，通過身份犯的瀆職行為獲得了根本不符合標(biāo)準(zhǔn)而無資格獲得的專項(xiàng)補(bǔ)貼當(dāng)然是刑法意義上的“不正當(dāng)利益”，顯然符合行賄罪的構(gòu)成要件。雖則非身份犯實(shí)施的行賄及幫助瀆職的行為有一定的關(guān)聯(lián)性，但兩個(gè)行為侵犯的法益不同。

筆者認(rèn)為，對無身份犯教唆、幫助身份犯實(shí)施瀆職行為并送財(cái)物的行為，僅僅以瀆職共犯或僅僅以行賄罪均認(rèn)定無法全面準(zhǔn)確評價(jià)其行為性質(zhì)，應(yīng)以濫用職權(quán)（共犯）和行賄罪數(shù)罪并罰。如上述案例2，法院僅以濫用職權(quán)共犯對石某做出判決，而未對其行賄的行為做出評價(jià)，筆者以為有漏罪之嫌。

3 司法實(shí)踐中如何認(rèn)定資金補(bǔ)貼型瀆職共同犯罪

在初步厘清上述理論界限后，對非身份犯在涉及專項(xiàng)資金補(bǔ)貼共同犯罪中應(yīng)如何定罪，就應(yīng)結(jié)合具體案情進(jìn)行具體分析和選擇。

3.1 身份犯與非身份犯共謀套取專項(xiàng)資金補(bǔ)貼的，非身份犯應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為瀆職共犯

筆者認(rèn)為，認(rèn)定非身份犯構(gòu)成瀆職共犯需要符合以下三個(gè)條件：

其一：從主觀故意上來看，此處的“共謀”應(yīng)做廣義的理解，包括事先共謀和事中通謀。非身份犯與身份犯在資金補(bǔ)貼申報(bào)前就如何套取補(bǔ)貼進(jìn)行謀劃并分工實(shí)施，是較為典型的瀆職共同犯罪模式；或者雖事先無共謀，犯意提起者可能也不是身份犯，但其明知或者應(yīng)當(dāng)知道非身份犯申報(bào)的項(xiàng)目不符合補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，出于徇私而利用職務(wù)便利予以放縱審查通過，實(shí)際上與非身份犯存在通謀。這兩種情形中的非身份犯與身份犯之間的犯意溝通較為清晰，存在共謀。

其二：非身份犯客觀上實(shí)施了對身份犯的瀆職犯罪行為的教唆幫助或者加功作用。如同案例2和3中，企業(yè)主石某和拆遷戶劉某、陳某均直接實(shí)施了偽造項(xiàng)目設(shè)備清單或者偽造拆遷協(xié)議等行為，幫助身份犯順利完成瀆職行為，套取補(bǔ)貼資金。

其三：非身份犯的教唆幫助行為與瀆職犯罪行為的損害后果（對于專項(xiàng)資金補(bǔ)貼型瀆職犯罪而言應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)貼資金的實(shí)際損失）之間存在因果關(guān)系，這也是非身份犯承擔(dān)瀆職罪刑事責(zé)任的直接原因。當(dāng)然，如果非身份犯還有向身份犯行賄的行為，理應(yīng)對其以瀆職共犯和行賄罪數(shù)罪并罰。

3.2 虛構(gòu)項(xiàng)目、虛構(gòu)事實(shí)材料騙取補(bǔ)貼資金并依約分配的，對非身份犯應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪

專項(xiàng)資金補(bǔ)貼領(lǐng)域的共同犯罪中，常見詐騙罪與瀆職罪的重合。在專項(xiàng)補(bǔ)貼領(lǐng)域欲套取騙取補(bǔ)貼資金者（拆遷戶、企業(yè)主、養(yǎng)殖場主等）“無中生有”地虛構(gòu)項(xiàng)目、偽造材料和事實(shí)，與負(fù)有審查審核審批職責(zé)的身份犯同謀，或者教唆身份犯徇私舞弊濫用職權(quán)，謀求其為自己的詐騙犯罪進(jìn)行庇護(hù)或者加功，在套取騙取違法犯罪過程中按約定分配利益。此時(shí)，對非身份犯應(yīng)以詐騙罪論處，非身份犯對犯罪起著主導(dǎo)和決定性作用，而身份犯反而是配合和幫助作用。身份犯存在瀆職罪正犯和詐騙罪共犯的競合，根據(jù)刑法的基本理論應(yīng)當(dāng)擇一重罪以詐騙罪論處。

3.3 根據(jù)補(bǔ)貼資金的具體去向判斷非身份犯是否構(gòu)成犯罪

最高法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財(cái)產(chǎn)損失。對于專項(xiàng)資金補(bǔ)貼型瀆職犯罪來說，就是專項(xiàng)資金補(bǔ)貼被套取或者騙取的具體金額，但司法實(shí)踐中對于被套取的資金損失的具體認(rèn)定也有不同的認(rèn)識(shí)：有的企業(yè)確實(shí)有與政策補(bǔ)貼對應(yīng)的項(xiàng)目，但并不符合或者說并不完全符合補(bǔ)貼政策，比如項(xiàng)目投入設(shè)備總量不符合補(bǔ)貼要求或者基建工程規(guī)模不符合補(bǔ)貼；有的養(yǎng)殖場主根本不存在補(bǔ)貼相關(guān)項(xiàng)目，純粹為了騙取補(bǔ)貼而虛構(gòu)申報(bào)材料、虛開發(fā)票，獲得補(bǔ)貼后用于日常經(jīng)營。需要注意的是，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合資金被套取的具體情況和專項(xiàng)資金被套取騙取后的去向來進(jìn)行分析判斷。

對于有對應(yīng)項(xiàng)目但不符合政策的補(bǔ)貼資金被補(bǔ)貼到企業(yè)、個(gè)人時(shí)，其資金去向根據(jù)情節(jié)和危害大小區(qū)分為以下幾種情況：

一是補(bǔ)貼被挪為私用，根本從未被用于相關(guān)項(xiàng)目；

二是部分用于相關(guān)項(xiàng)目、部分挪作他用；

三是資金用于補(bǔ)貼對象的其他項(xiàng)目，但與相關(guān)項(xiàng)目密切相關(guān)，比如補(bǔ)貼用于標(biāo)準(zhǔn)化廠房建設(shè)項(xiàng)目，其用于購買機(jī)器設(shè)備；四是完全用于對應(yīng)項(xiàng)目。

筆者認(rèn)為，第一、二種情形中補(bǔ)貼資金根本未用到相關(guān)項(xiàng)目或未全部用到項(xiàng)目中，資金損失現(xiàn)實(shí)存在，可以瀆職犯罪來認(rèn)定非身份犯；而對第三、四種情形并未造成補(bǔ)貼的實(shí)際損失，而是補(bǔ)貼不當(dāng)使用，此種情形應(yīng)屬違規(guī)而非違法，因此對非身份犯不應(yīng)做刑事評價(jià)。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見重慶市大足縣人民法院（2010） 足法刑初字第322號(hào)刑事判決書.

[2]徐云軒，呂飛翔. 江蘇徐卅市云龍區(qū)查處一起騙取拆遷補(bǔ)償款窩案紀(jì)實(shí)[N].中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)，2013年5月31日.

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[4]論瀆職犯罪中的共犯關(guān)系[J].吉林公安?？聘叩葘W(xué)校學(xué)報(bào)，2009年第一期.