魏育林

摘 要 隨著《最高人民法院買賣合同司法解釋》的頒布對于預(yù)約合同的概念的首次規(guī)定，關(guān)于預(yù)約合同是否適用繼續(xù)履行又引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)界爭議，本文主要從實(shí)務(wù)界對此的不同做法得出筆者對于繼續(xù)履行問題的觀點(diǎn)及理由，希望借此能夠?qū)Π讣_定是否適用繼續(xù)履行有一定的幫助。

關(guān)鍵詞 預(yù)約合同 繼續(xù)履行 實(shí)務(wù)案例

一、預(yù)約合同的含義

所謂預(yù)約，或稱為預(yù)備性契約，是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議。根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，“預(yù)約，是指由一個(gè)人做成的契約或約定，它具有排除這個(gè)人合法的進(jìn)入另一項(xiàng)性質(zhì)相同的合同的屬性。將來應(yīng)訂立的合同成為本合同，而約定訂立本合同的合同則為預(yù)約合同。2012年6月5日，最高人民法院公布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號，簡稱《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。從該條規(guī)定可以看出，所謂預(yù)約就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。從這上面解釋可以看出預(yù)約合同本身就是一種契約，它的標(biāo)的即訂立契約的行為目的是確保將來與相對人訂立特定的合同。預(yù)約合同是具有獨(dú)立性、期限性、內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確具體、諾誠性等特征。

二、實(shí)務(wù)案例評析

預(yù)約合同當(dāng)事人若未按合同約定誠信地履行應(yīng)盡義務(wù)，依法應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?！逗贤ā芬?guī)定了違約責(zé)任的形式主要包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、減少價(jià)金等等。實(shí)踐中，有關(guān)預(yù)約違約責(zé)任爭議頗大，尤其集中在繼續(xù)履行這一問題上，下文著重分析法院對此問題的不同態(tài)度。

（一）肯定的態(tài)度

法院對預(yù)約合同是否適用繼續(xù)履行的問題持肯定態(tài)度并不多見，筆者在所能搜集到的法院判決書中，見到的唯一的一個(gè)判決強(qiáng)制當(dāng)事人締結(jié)本約的是”陳小紅訴浙江福田房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋認(rèn)購合同糾紛案。

案例1：2000年11月11日，陳小紅與福田公司簽訂了《福田花園預(yù)定單》，雙方就房屋的面積、單價(jià)及交房日期均已達(dá)成合意，并約定陳小紅應(yīng)在接到福田公司通知后10日內(nèi)與其簽訂商品房預(yù)售合同。而福田公司隨后向陳小紅發(fā)出一份通知，稱由于成本增加，僅愿以時(shí)價(jià)的九成出賣房屋，若陳小紅不愿購買，福田公司欲雙倍返還訂金。陳小紅對此表示反對并要求福田公司按原協(xié)議繼續(xù)履行。雙方協(xié)商未果，陳小紅遂訴至法院，請求判令違約方繼續(xù)履行預(yù)約合同。

原審法院以雙方未能達(dá)成合意，即該預(yù)訂單之簽訂商品房預(yù)售合同的目的無法實(shí)現(xiàn)為由，駁回了陳小紅的訴訟請求。陳小紅不服一審判決，遂向浙江省高級人民法院提起上訴。

經(jīng)省高院審理后認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的預(yù)訂單已具備了商品房買賣合同的主要條款，且依據(jù)預(yù)訂單之約定，所謂簽訂商品房預(yù)售合同，僅需雙方辦理有關(guān)的合約手續(xù)，預(yù)售合同的主要條款以預(yù)訂單為準(zhǔn)，而其他條款則依商品房預(yù)售合同的格式文本和交易習(xí)慣而定。因此，并不存在法律上或事實(shí)上不能履行的情形，故判令福田公司繼續(xù)履行《福田花園預(yù)訂單》。

案例3：2003年5月5日，瀏陽市某有限公司（原告）與王B（被告）簽訂《瀏陽市農(nóng)副產(chǎn)品大市場蔬菜肉禽水產(chǎn)批發(fā)城（二期工程）內(nèi)部認(rèn)購單》，雙方約定了被告認(rèn)購門面的面積、房款及付款方式，同時(shí)還約定了簽訂《內(nèi)部認(rèn)購單》后，在蔬菜肉禽水產(chǎn)批發(fā)城正式公開發(fā)售十日內(nèi)簽署《商品房買賣合同》。其后，被告雖多次催促原告交付門面，但最終都因原告未取得“商品房預(yù)售許可證明“而未能履行。原告遂與被告協(xié)商退還其交付的定金，但被告堅(jiān)持要求交付門面。雙方協(xié)商未果，原告訴至法院，請求法院判令解除合同。

法院認(rèn)為，本案中《認(rèn)購單》性質(zhì)為預(yù)約合同?！鄙唐贩款A(yù)售許可證明“雖為法定的商品房預(yù)售的前置條件，但不影響預(yù)約合同的效力。因該《認(rèn)購單》系雙方的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定為有效，被告可以請求原告履行訂立《商品房買賣合同》的義務(wù)。但原告尚未取得許可證明，則無法簽訂《商品房買賣合同》，故判決解除《內(nèi)部認(rèn)購單》。

（二）否定的態(tài)度

較之肯定的態(tài)度，大多法院卻不贊成預(yù)約合同適用繼續(xù)履行。

案例3：蔣新瓊（原告）與郴州市蘇仙區(qū)城鎮(zhèn)建議綜合開發(fā)公司（被告）于2007年4月13日簽訂“房屋內(nèi)部認(rèn)購書”，約定了認(rèn)購房屋的面積、價(jià)款等內(nèi)容。2011年11月18日，雙方就所購房屋再次簽訂“內(nèi)部團(tuán)購協(xié)議”，約定雙方于2012年3月30日前簽訂《商品房買賣合同》。后由于開發(fā)項(xiàng)目名稱改變，被告表示愿與原告重新簽訂“認(rèn)購協(xié)議書”《但房屋面積及價(jià)款均要增加，原告則表示重新簽訂協(xié)議，但只愿意增加面積，不愿意增加價(jià)款。雙方協(xié)商未果，原告訴至法院，請求法院“判令被告履行合同義務(wù)，以原協(xié)議中的價(jià)格與原告簽訂商品房預(yù)售合同?！?/p>

法院認(rèn)為，合同的實(shí)質(zhì)是雙方當(dāng)事人之合意，合同任何一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。本案中當(dāng)事人雙方雖然簽訂了“房屋內(nèi)部認(rèn)購書”及“內(nèi)部團(tuán)購協(xié)議”，但因該協(xié)議乃預(yù)約合同，且雙方于協(xié)議簽訂后又就房屋的面積及價(jià)款進(jìn)行了進(jìn)一步的討價(jià)還價(jià)且并未就價(jià)款達(dá)成合意，原告要求被告以特定價(jià)與其簽訂商品房預(yù)售合同于法無據(jù)，但原告可要求被告賠償其不愿簽訂商品房預(yù)售合同而造成的損失。經(jīng)法院釋明，原告扔堅(jiān)持其訴訟請求，故判決駁回原告的訴訟請求。

案例4：上海乙置業(yè)有限公司（乙公司）與上海甲投資管理有限公司（甲公司）于2009年11月17日簽訂了一份《某苑商業(yè)廣場（意向）協(xié)議》，約定乙公司擬將某苑廣場用房真題租賃給甲公司。后由于乙公司欲建辦某苑農(nóng)貿(mào)市場，原租賃場地中的一部分或?qū)潛芙o別的公司，遂通知甲公司其無法將該廣場用房整體租賃給甲公司，甲公司不統(tǒng)一。乙公司遂向法院起訴，請求判令解除該預(yù)租協(xié)議。甲公司則反訴要求乙公司繼續(xù)履行該預(yù)租協(xié)議，即簽訂租賃合同并交付房。

原審法院認(rèn)為，甲乙雙方簽訂的《某苑商業(yè)廣場租賃（意向）協(xié)議》性質(zhì)上屬預(yù)約合同。預(yù)約合同的主要義務(wù)乃依據(jù)預(yù)約合同的內(nèi)容簽訂本約?，F(xiàn)乙公司明確表示其不再繼續(xù)履行交易，法院并不能強(qiáng)制其簽訂本約，故雙方簽之預(yù)約合同應(yīng)予解除。甲公司不服一審判決，遂提起上訴。二審法院認(rèn)為，由于預(yù)約合同的標(biāo)的是當(dāng)事人約定的將來訂立一定合同之行為，而法律不能強(qiáng)制任何一方當(dāng)事人締約， 且交付租賃房屋之請求權(quán)并非由該預(yù)約合同而生，故對將公司的訴訟請求，不予支持。

（三）案例評析

依上述審判實(shí)例，可將各法院是否支持當(dāng)事人有關(guān)繼續(xù)履行預(yù)約合同的訴訟請求，即是否判令違約方依預(yù)約合同簽訂本約之理由，歸納整理如下：

第一，合同目的不能實(shí)現(xiàn)。

在案例2中，原審法院的判決理由是合同目的不能實(shí)現(xiàn)。依該原審法院之觀點(diǎn)，由于當(dāng)事人未能就本約達(dá)成合意，即當(dāng)事人未能依預(yù)約合同之約定簽訂本約，因此即構(gòu)成了預(yù)約合同之合同目的未能實(shí)現(xiàn)，并以此作為駁回原告繼續(xù)履行之訴訟請求的理由。首先，因當(dāng)事人一方違約使雙方為就本約達(dá)成合意，并不屬于”合同目的不能實(shí)現(xiàn)”的范疇；其次，本案原告提出的訴訟請求乃系請求法院判令被告繼續(xù)履行預(yù)約合同，而該原審法院卻以合同解除之事由駁回原告之訴訟請求，實(shí)屬不當(dāng)。

第二，法律或事實(shí)上不能履行。

“法律上或事實(shí)上不能履行”在《合同法》第110條第一項(xiàng)中規(guī)定，也叫給付不能。所謂法律上的不能是指禁止債務(wù)人進(jìn)行所允諾的給付或者基于法律的原因而不能。而事實(shí)上的不能，又稱為物理上的不能，是根據(jù)自然法則不能提供給付的情況，如債的標(biāo)的物滅失了，讓與債權(quán)消滅了，所負(fù)擔(dān)的給付在技術(shù)上是不可能的等情況。案例3中，審理法院認(rèn)為，由于原告一直都未取得“商品房預(yù)售許可證”，因此依最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條之規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人簽訂的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。即本案中的原告因不具備簽訂商品房預(yù)售合同之資格，而使以簽訂本約為內(nèi)容的預(yù)約合同陷入履行不能，因此本案中當(dāng)然排除繼續(xù)履行之適用。實(shí)務(wù)中，除了法律上的履行不能，尚有因事實(shí)上之履行不能繼而排除適用繼續(xù)履行的案件。上述案例3中的原告若并非未取得與商品房預(yù)售許可證明，而是將涉案商品房又賣給第三人，且已辦理了過戶登記手續(xù)，那么，于第三人善意取得商品房之情形，乃為事實(shí)上履行不能，亦可排除適用繼續(xù)履行。

從該法院的判決理由可以推出，該法院是承認(rèn)預(yù)約合同適用繼續(xù)履行的，只是該案件中存在法律不能的情況，所以不能繼續(xù)履行，如果不存在這種情形，按照法院的判決理由，應(yīng)該是判決繼續(xù)履行。

第三，債務(wù)標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行—法律不得強(qiáng)制當(dāng)事人簽訂本約。

案例4以及案例5的判決內(nèi)容可見，法院普遍認(rèn)為預(yù)約合同之標(biāo)的系不適于強(qiáng)制履行，而預(yù)約合同的標(biāo)的乃雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，即表現(xiàn)為簽訂本約，因此基于合同意思自治的原則，任何一方均不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方，法律亦無法強(qiáng)制任何一方簽訂本約，因此基于合同意思自治的原則，任何一方均不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方，法律亦無法強(qiáng)制任何一方簽訂本約。 該問題的關(guān)鍵在于，其一，當(dāng)事人簽訂本約的行為，是否屬于“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”的范疇；其二，若法律強(qiáng)制預(yù)約合同之違約方簽訂本約，是否違反了意思自治原則。

三、筆者觀點(diǎn)及理由

筆者傾向于肯定說的主張，認(rèn)為有約必守。筆者認(rèn)為預(yù)約合同適用繼續(xù)履行是指預(yù)約合同的違約責(zé)任包括繼續(xù)履行，不能以實(shí)務(wù)界存在多種不適宜繼續(xù)履行的情況而否定它的適用價(jià)值，就如普通合同的違約責(zé)任原則上是適宜繼續(xù)履行，但是有原則就有例外，如《合同法》第110條規(guī)定的非金錢債務(wù)不適用繼續(xù)履行的幾種情形，對于預(yù)約合同也是如此，原則上是包括繼續(xù)履行的，但是根據(jù)具體案件中的具體情形可以判斷是否適宜適用繼續(xù)履行。具體理由如下：

（一）違約時(shí)適用繼續(xù)履行能夠最大程度體現(xiàn)預(yù)約的價(jià)值

預(yù)約是約定將來訂立本約的合同，預(yù)約的目的就是訂立本約合同。通過繼續(xù)能夠最大的實(shí)現(xiàn)預(yù)約的訂約目的，這樣即使當(dāng)事人一方違約，也能通過繼續(xù)履行實(shí)現(xiàn)合同的價(jià)值。將預(yù)約合同命名為一個(gè)獨(dú)立于本約的合同，在一方違約的情況下，對方當(dāng)事人可以選擇依據(jù)預(yù)約合同追究違約責(zé)任，或者依據(jù)本約合同追究締約過失責(zé)任，這樣給當(dāng)事人充分的選擇余地，更加充分的保護(hù)當(dāng)事人的合同利益。如果違反預(yù)約合同的責(zé)任不包括繼續(xù)履行的話，對當(dāng)事人的保護(hù)是不全面的。

（二）預(yù)約的繼續(xù)履行并不屬于債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行的范疇

筆者認(rèn)為債務(wù)的標(biāo)的不適于履行，主要是指一些具有高度人身性質(zhì)的，且不能由其他人代為履行的行為，例如演員遭遇片場爆炸使得面部燒傷，繼而無法繼續(xù)該片攝制活動(dòng)的情形。訂立本約的行為并不屬于此類；其次，即使預(yù)約的標(biāo)的能引起人身強(qiáng)制，但也未比必然導(dǎo)致預(yù)約不能適用繼續(xù)履行。就如買賣合同中，法院判決買賣合同的違約方履行交貨義務(wù)時(shí)，也屬于一種人身強(qiáng)制。法律所保護(hù)的價(jià)值有位階次序，當(dāng)人身強(qiáng)制遇上公平正義、誠實(shí)信用等法的價(jià)值時(shí)，不一定處于優(yōu)先保護(hù)的地位。對一般的合同違約方采取一定程度的人身強(qiáng)制和意思強(qiáng)制，能夠使得契約得到嚴(yán)守，市場秩序得以維護(hù)，而繼續(xù)履行便有存在的必要性和正當(dāng)性；再則，基于預(yù)約合同的性質(zhì)，其同樣受一般法律性規(guī)定的限制。

（三）預(yù)約的繼續(xù)履行與契約自由原則并不矛盾

對于是否違背契約自由原則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面展開。其一，在沒有簽訂預(yù)約合同的情況下，當(dāng)事人當(dāng)然享有締約與否的自由，任何人不得將自己的意志強(qiáng)加于對方，且一般情況下，法律亦不得加以干涉。其二，在簽訂了預(yù)約合同的情況下，簽訂本約即為預(yù)約合同之義務(wù)的履行。換言之，由于預(yù)約合同的簽訂，使當(dāng)事人的合同自由受到限制，當(dāng)事人必須按照預(yù)約合同的約定，履行簽訂本約的義務(wù)，而不再像簽訂預(yù)約合同那樣，享有充分且全面的合同自由。事實(shí)上簽訂本約的義務(wù)是當(dāng)事人在預(yù)約合同中所做的意思表示，既然做了意思表示，就應(yīng)當(dāng)受到意思表示的約束，持否定觀點(diǎn)的只看到了對于違約方的意思表示不能強(qiáng)制，應(yīng)受到保護(hù)，但是對于守約方的意思表示的保護(hù)就忽略了。這明顯和當(dāng)事人選擇簽訂預(yù)約的意圖。所以即使法院以裁判為當(dāng)事人簽訂本約的意思表示，也是基于當(dāng)事人在預(yù)約合同中達(dá)成的愿意簽訂的合意，并不屬于違背意思自治原則。盡管該裁判可能與當(dāng)事人一方現(xiàn)在的真實(shí)意思相違背，但是法律沒有保護(hù)不符合誠信信用的意思表示的必要。

（四）即使能夠通過其他途徑得到救濟(jì)，但不能當(dāng)然排除繼續(xù)履行的適用

上述否定觀點(diǎn)主張，預(yù)約合同通過其他救濟(jì)方式也可以得到保護(hù)，筆者認(rèn)為，可以主張哪種違約責(zé)任，屬于當(dāng)事人自己選擇的范疇，繼續(xù)履行作為違約首先會(huì)選擇的方式，通過繼續(xù)履行能夠最大限度的實(shí)現(xiàn)合同訂立的目的，如果法律排除了這一種救濟(jì)方式，就使的當(dāng)事人的救濟(jì)方式少了一種，對當(dāng)事人的違約救濟(jì)是不全面的，當(dāng)事人就會(huì)缺少一種主要的違約救濟(jì)方式。實(shí)踐中當(dāng)事人可以自行選擇適用哪種救濟(jì)方式，自己判斷哪種救濟(jì)方式更有利于自身利益。但是法律不能預(yù)先限制當(dāng)事人預(yù)約選擇的范圍，這對于當(dāng)事人是不公平的。

（五）繼續(xù)履行能夠使當(dāng)事人嚴(yán)守約定，履行義務(wù)

上述理論界否定觀點(diǎn)的一個(gè)理由是：繼續(xù)履行容易使得當(dāng)事人產(chǎn)生逆反心理，并不能達(dá)到預(yù)期的效果。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人應(yīng)堅(jiān)持有約必守，法律保護(hù)當(dāng)事人的意思自由，但當(dāng)當(dāng)事人作出意思表示之后，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)受這種意思表示的限制，法律也會(huì)保護(hù)這種意思表示的履行。這是對于當(dāng)事人的要求，繼續(xù)履行作為預(yù)約合同違約的承擔(dān)方式，對于當(dāng)事人會(huì)產(chǎn)生更高的要求，違約方會(huì)衡量現(xiàn)在不履行義務(wù)，通過法院判決之后仍要承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，但是漫長的訴訟時(shí)間卻浪費(fèi)了大量的人力、物力、財(cái)力，違約方所花費(fèi)的成本更高，因此，違約方會(huì)衡量這之間的價(jià)值，這種強(qiáng)制性會(huì)降低違約的幾率。受法律強(qiáng)制性的威懾，其就履行本約約定的自覺意識理應(yīng)有所提高。

（六）事實(shí)上履行不能情形不應(yīng)作為繼續(xù)履行適用的阻卻事由

案例3中法院判決理由是開發(fā)商未取得商品房預(yù)售許可證，是以法律上履行不能為依據(jù)駁回原告訴訟請求，筆者對此持贊成意見，存在法律上履行不能的情形，導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，這時(shí)無法適用繼續(xù)履行，繼續(xù)履行沒有價(jià)值。即使判決繼續(xù)履行也會(huì)產(chǎn)生本約合同無效的法律后果，那么當(dāng)事人此時(shí)的救濟(jì)依據(jù)就是可以基于預(yù)約請求違約責(zé)任，也可以基于本約的無效請求締約過失責(zé)任。但是這種情形在一開始對方違反預(yù)約的情況下，守約方就可以請求違約方承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任或者基于處在本約的磋商階段而主張締約過失責(zé)任，此時(shí)締約過失責(zé)任的產(chǎn)生基礎(chǔ)是合同未成立。這與基于無效而產(chǎn)生的締約過失責(zé)任只是依據(jù)不同，但是都是產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。

但是筆者對于事實(shí)上履行不能持反對意見，事實(shí)上不能履行之情形，法院基于本約履行不能而認(rèn)定當(dāng)事人無法簽訂本約，那么雙方當(dāng)事人將面臨的則是預(yù)約合同無法實(shí)現(xiàn)的法律效果與本約無法實(shí)現(xiàn)的法律效果之間差別。這就產(chǎn)生了基于預(yù)約的違約責(zé)任和基于本約的違約責(zé)任的差別，這是兩種完全不同的違約責(zé)任，這兩種違約責(zé)任賠償?shù)暮饬繕?biāo)準(zhǔn)也是不同的。并不能因此剝奪當(dāng)事人基于預(yù)約合同主張違約責(zé)任的權(quán)利。

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（作者單位：中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）