石明超

摘 要：按照我國(guó)法律，產(chǎn)品是經(jīng)過(guò)加工制造用于銷(xiāo)售的商品。按《歐洲共同體產(chǎn)品責(zé)任指令》的定義，產(chǎn)品是除最初農(nóng)產(chǎn)品以外的動(dòng)產(chǎn)，包括那些附著在其他動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)中的動(dòng)產(chǎn)，也包括電。按照美國(guó)《第三次侵權(quán)法重述：產(chǎn)品責(zé)任》定義，產(chǎn)品是通過(guò)商業(yè)銷(xiāo)售供給人們使用或消費(fèi)的有形動(dòng)產(chǎn)，其他類別，例如不動(dòng)產(chǎn)和電，當(dāng)其供應(yīng)和使用的方法與前述有形動(dòng)產(chǎn)的供應(yīng)及使用方式如此類似以至于應(yīng)使用本規(guī)則時(shí)，也是產(chǎn)品。世界各地對(duì)產(chǎn)品的定義并不一致，但趨向于以商品的功能性特征來(lái)定義產(chǎn)品。產(chǎn)品應(yīng)該具有可應(yīng)用性和價(jià)值性。智力成果具有無(wú)形性、可應(yīng)用性和商業(yè)價(jià)值性，無(wú)形性不應(yīng)是產(chǎn)品的本質(zhì)特征，應(yīng)該將智力成果作為智力產(chǎn)品對(duì)待。發(fā)生智力成果使用損害，責(zé)任者應(yīng)該按智力產(chǎn)品損害承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。筆者認(rèn)為，智力產(chǎn)品可以分為書(shū)籍中介紹的實(shí)用方法、電腦軟件、標(biāo)注地圖、設(shè)計(jì)圖紙等。

關(guān)鍵詞：智力產(chǎn)品;內(nèi)容;載體;應(yīng)用性;無(wú)形性;價(jià)值性

智力產(chǎn)品是指人們通過(guò)信息加工活動(dòng)批量生產(chǎn)并投入流通用于銷(xiāo)售的以一定的物質(zhì)載體形式表現(xiàn)出來(lái)的智力成果。①智力產(chǎn)品責(zé)任指用戶使用有缺陷智力產(chǎn)品遭受人身或財(cái)產(chǎn)損害，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)承擔(dān)的產(chǎn)品責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任是一種專門(mén)的法律制度，適用上具有保護(hù)消費(fèi)者的傾向。智力成果使用產(chǎn)生的侵權(quán)事件，適用產(chǎn)品責(zé)任制度，必須界定智力成果屬于產(chǎn)品的范圍

1 智力產(chǎn)品的特征

智力產(chǎn)品是以附著的載體表現(xiàn)的以智力信息內(nèi)容為對(duì)象的產(chǎn)品形式。智力產(chǎn)品的內(nèi)容是智力成果。智力成果具有以下幾方面特征：

1.1 智力成果具有無(wú)形性

智力成果首先表現(xiàn)為一種信息、思想，是思維創(chuàng)造的產(chǎn)物。智力成果在產(chǎn)生前，會(huì)在發(fā)明人、創(chuàng)造人頭腦中醞釀、構(gòu)思，甚至?xí)?jīng)過(guò)試驗(yàn)的過(guò)程。發(fā)明人的思維構(gòu)造，經(jīng)過(guò)比較成型的設(shè)計(jì)后，智力成果就以一種可識(shí)別的方式固定下來(lái)。但是智力成果不是有形的物，其被創(chuàng)造出來(lái)本身就帶有智力發(fā)現(xiàn)和設(shè)計(jì)的思路理念的性質(zhì)，②是人腦中觀念上的存在。轉(zhuǎn)化為智力產(chǎn)品后，會(huì)附著在載體之上。智力成果的描述，往往借助于文字、圖形、符號(hào)等，描述是表現(xiàn)智力成果的形式，智力成果的價(jià)值體現(xiàn)于它的內(nèi)容上。內(nèi)容的觀念的性質(zhì)，使無(wú)形性成為智力成果最鮮明的特征。

1.2 智力成果具有智力創(chuàng)造的應(yīng)用性，可復(fù)制模擬，具有指導(dǎo)實(shí)踐的作用

實(shí)用的考慮，是智力成果存在的根據(jù)。智力成果是對(duì)生活實(shí)際的設(shè)計(jì)或改進(jìn)，是更符合人們生活習(xí)慣和更具有使用潛力空間的發(fā)明創(chuàng)造。智力成果能指導(dǎo)生活實(shí)踐，能表現(xiàn)出進(jìn)步性。因?yàn)楸旧砭哂械闹笇?dǎo)實(shí)踐的作用，智力成果還能被復(fù)制模擬，能夠批量生產(chǎn)，供應(yīng)更多的人使用。因此，智力成果的商業(yè)價(jià)值不容低估。

1.3 智力產(chǎn)品還必須是流通市場(chǎng)用于銷(xiāo)售的

智力成果被創(chuàng)造出來(lái)，不在市場(chǎng)流通，就失去了成果先進(jìn)性的價(jià)值，智力成果必須在市場(chǎng)流通和使用當(dāng)中體現(xiàn)產(chǎn)品的特性。

當(dāng)智力成果流通市場(chǎng)轉(zhuǎn)化為商品時(shí)，就變成了法律上的智力產(chǎn)品，受產(chǎn)品法律制度調(diào)整。

2 智力產(chǎn)品的分類

智力產(chǎn)品按照表現(xiàn)形式的不同可分為書(shū)籍中介紹的實(shí)用方法、電腦軟件、設(shè)計(jì)圖紙、標(biāo)注地圖等。

2.1 書(shū)籍介紹的實(shí)用方法

書(shū)籍中向讀者介紹的能夠制作應(yīng)用的方法，或一種實(shí)用的識(shí)別程序，是書(shū)籍類的智力產(chǎn)品。讀者按照這種方法或程序來(lái)操作，發(fā)生損害的事故，就是智力產(chǎn)品的侵害事件。這是一種常見(jiàn)的智力方法的侵權(quán)。

1986年法國(guó)巴黎法院判決的一個(gè)案子可以給我們一定的啟示。一本介紹食用蘑菇的書(shū)，對(duì)一種蘑菇的外觀和性狀做了詳細(xì)的描述，并配以照片，明示說(shuō)這種蘑菇可以食用。一位讀者按照書(shū)中的描述，采集了這種蘑菇并加以烹飪食用，結(jié)果引起了中毒。實(shí)際上，這種食用蘑菇和一種毒芹是酷似的，只有專業(yè)的人士才能分辨出這個(gè)差別。最后法院判決出版商和作者承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。②

這個(gè)致害案件的特點(diǎn)，損害是由于書(shū)中介紹的方法不精確不科學(xué)造成。如果按產(chǎn)品案件來(lái)理解，則必須分清書(shū)中介紹的方法是不是產(chǎn)品？

《歐洲共同體產(chǎn)品責(zé)任指令》的定義，產(chǎn)品是除最初農(nóng)產(chǎn)品以外的動(dòng)產(chǎn)，包括那些附著在其他動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)中的動(dòng)產(chǎn)，也包括電。可以看出，指令中限定的產(chǎn)品是有形的動(dòng)產(chǎn)，但包括無(wú)形的電。就上個(gè)案件來(lái)說(shuō)，書(shū)中介紹的方法，是附著在書(shū)上的內(nèi)容，符合附著在其他動(dòng)產(chǎn)的要求。但方法是無(wú)形的，按照指令，無(wú)形的產(chǎn)品只有電，沒(méi)有包括方法。不能界定方法是附在其他動(dòng)產(chǎn)上的產(chǎn)品，就不能用產(chǎn)品責(zé)任的法律規(guī)定來(lái)進(jìn)行判決。

法國(guó)法院顯然回避了產(chǎn)品責(zé)任的字眼，在判決的說(shuō)理部分，只是說(shuō)書(shū)籍的作者和出版商，對(duì)書(shū)中的內(nèi)容具有真實(shí)和精確的要求，如果沒(méi)有做到這個(gè)精確性，造成了損害，就認(rèn)定作者和出版商對(duì)書(shū)的內(nèi)容安全和擴(kuò)散具有過(guò)失。因此，作者和出版商應(yīng)該承擔(dān)過(guò)失的責(zé)任。基本上是以一種普通侵權(quán)案件的要件構(gòu)成來(lái)認(rèn)定的。

但是，書(shū)中介紹的方法不正確導(dǎo)致使用的讀者損害，到底是不是產(chǎn)品損害呢？方法是無(wú)形的，所以不能歸入指令有形動(dòng)產(chǎn)的定義中去。但指令對(duì)產(chǎn)品的定義中，特別指出電是產(chǎn)品。從立法的目的考量，之所以將電作為產(chǎn)品，是因?yàn)殡姷墓τ煤推渌a(chǎn)品沒(méi)有差別，同樣具有使用價(jià)值和交換價(jià)值，同樣在市場(chǎng)上流通，所以，本質(zhì)上，電是產(chǎn)品符合產(chǎn)品的要求。類推處理，書(shū)中描述的方法，也通過(guò)書(shū)這個(gè)載體，經(jīng)市場(chǎng)流通到讀者手中。讀者按照書(shū)中介紹的方法操作，是使用。方法經(jīng)過(guò)了市場(chǎng)流通和消費(fèi)者的使用，符合產(chǎn)品的基本特征，所以方法損害，應(yīng)該承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。③

這個(gè)推理看來(lái)是順暢的，但是，還有解決不了的問(wèn)題。方法是無(wú)形的，是沒(méi)有經(jīng)過(guò)加工制造在市場(chǎng)流通的。按對(duì)產(chǎn)品的通常認(rèn)識(shí)，產(chǎn)品應(yīng)該是經(jīng)過(guò)加工和改造，在市場(chǎng)上流通進(jìn)入消費(fèi)者手中的動(dòng)產(chǎn)。沒(méi)有經(jīng)過(guò)加工，就沒(méi)有制造有形的產(chǎn)品。④易言之，產(chǎn)品是應(yīng)該凝結(jié)人的加工創(chuàng)造勞動(dòng)價(jià)值的，沒(méi)有附加勞動(dòng)價(jià)值，不是產(chǎn)品。

書(shū)中介紹的方法，肯定跟一般凝注人的勞動(dòng)創(chuàng)造價(jià)值的產(chǎn)品不同。書(shū)籍是經(jīng)過(guò)作者的著述和出版商的排版印刷，是凝結(jié)了人的勞動(dòng)的結(jié)果，但書(shū)中的方法，是屬于一種思想或設(shè)計(jì)思路，不是有體的物。方法不是和書(shū)本身一樣的東西，它是獨(dú)立存在的。書(shū)是有勞動(dòng)價(jià)值的產(chǎn)品，書(shū)中介紹的方法，和書(shū)的形體表現(xiàn)不同。所以，說(shuō)書(shū)是產(chǎn)品，是指書(shū)本身的紙張、印刷質(zhì)量、檢排方式等，能體現(xiàn)書(shū)本身作為動(dòng)產(chǎn)的性質(zhì)。書(shū)造成讀者的損害，是產(chǎn)品損害，比如，書(shū)的紙張過(guò)硬，劃破了讀者的手;書(shū)的錯(cuò)別字特別多，有誤讀的可能，等等。方法和書(shū)本身應(yīng)該是不同的，方法被書(shū)內(nèi)容所介紹，是書(shū)介紹的對(duì)象，書(shū)是方法的載體。依附于書(shū)的載體，方法被表現(xiàn)出來(lái)，但方法不是書(shū)。

書(shū)是以有形的著述形式介紹無(wú)形的設(shè)計(jì)方法，從而受保護(hù)于著作權(quán)的法律。當(dāng)書(shū)中的方法被著作權(quán)法律所保護(hù)的時(shí)候，方法就不是一般的方法，而是知識(shí)產(chǎn)權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)，表現(xiàn)人類智慧和科學(xué)工藝，是著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密的范疇。書(shū)中介紹的方法侵權(quán)，是在方法應(yīng)用時(shí)產(chǎn)生的。若按產(chǎn)品法律規(guī)制，必須確定哪類書(shū)籍介紹的方法屬于智力產(chǎn)品。

根據(jù)內(nèi)容、目的和用途的不同，書(shū)可以被劃分為政治性的書(shū)籍、學(xué)術(shù)性的書(shū)籍、娛樂(lè)性的書(shū)籍和應(yīng)用性的書(shū)籍四類。⑤

2.1.1 政治性書(shū)籍

政治性書(shū)籍是闡述國(guó)家統(tǒng)治和管理的，涉及的主要是公法調(diào)整的內(nèi)容。就政治性書(shū)籍內(nèi)容侵權(quán)來(lái)說(shuō)，主要是關(guān)于政治言論和國(guó)家治理方式方針的，與個(gè)人利益有很大的不同。即使書(shū)中的言論有損社會(huì)公共利益，也主要是負(fù)政治責(zé)任或行政、刑事責(zé)任。所以，政治性書(shū)籍有關(guān)社會(huì)公益，不是個(gè)人主張的權(quán)利范圍，不受民事范疇的侵權(quán)法或合同法制約，不能歸責(zé)于智力產(chǎn)品損害。

2.1.2 學(xué)術(shù)性書(shū)籍

學(xué)術(shù)主要體現(xiàn)于課堂教學(xué)和學(xué)術(shù)討論的范圍，這個(gè)范圍更多體現(xiàn)的是對(duì)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。個(gè)人學(xué)術(shù)主張，對(duì)某個(gè)問(wèn)題的看法或研究?jī)A向，以表現(xiàn)個(gè)人學(xué)術(shù)自由為目的。以學(xué)術(shù)探討范疇來(lái)定性產(chǎn)品方法侵權(quán)，是荒謬的。學(xué)術(shù)的探討，是社會(huì)言論自由和學(xué)術(shù)研究自由，以產(chǎn)品責(zé)任來(lái)規(guī)范，會(huì)加重學(xué)術(shù)者探討的負(fù)擔(dān)，不利于學(xué)術(shù)科研的發(fā)展。不排除學(xué)術(shù)探討和爭(zhēng)論有侵權(quán)的可能，但這種侵權(quán)和智力產(chǎn)品的侵權(quán)不同，更多體現(xiàn)個(gè)人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的傾向，是個(gè)人過(guò)失的集中反映，不適用產(chǎn)品侵權(quán)的嚴(yán)格責(zé)任。

2.1.3 娛樂(lè)性書(shū)籍

娛樂(lè)性書(shū)籍描述的內(nèi)容不是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募夹g(shù)應(yīng)用的內(nèi)容，更多的是顯示娛樂(lè)和消遣的目的，如果有人拿娛樂(lè)性的書(shū)籍中描述的內(nèi)容為準(zhǔn)來(lái)用于設(shè)計(jì)和制造，則與娛樂(lè)性書(shū)籍的閱讀目的不符，因此所造成的損害，不應(yīng)該被歸入智力產(chǎn)品損害。

2.1.4 應(yīng)用性書(shū)籍

方法侵權(quán)主要指這類應(yīng)用性書(shū)籍中的描述。書(shū)籍本身的應(yīng)用性，目的上就是在傳播中將書(shū)中的方法推廣普及，更多顯現(xiàn)這種方法的價(jià)值和功用。應(yīng)用性是這類書(shū)籍的目的，那么，發(fā)生了應(yīng)用性的方法指導(dǎo)錯(cuò)誤而導(dǎo)致的損害，應(yīng)該歸責(zé)于制造出這種有危險(xiǎn)性的方法的人身上。

按歐洲共同體的指令，產(chǎn)品是有形的動(dòng)產(chǎn)，方法不是有形的，也不能歸結(jié)到動(dòng)產(chǎn)中去，所以，方法不是產(chǎn)品。方法造成的損害不適用產(chǎn)品責(zé)任法律。但出版商沒(méi)有在出版時(shí)確證書(shū)籍中有對(duì)讀者不合理危險(xiǎn)的內(nèi)容，出版商沒(méi)盡到注意義務(wù)，有過(guò)失，可按照過(guò)失責(zé)任來(lái)追究。⑥

對(duì)產(chǎn)品的認(rèn)識(shí)，各國(guó)越來(lái)越傾向于從使用功能上來(lái)界定，無(wú)形性不再是認(rèn)定產(chǎn)品的障礙。歐洲已經(jīng)轉(zhuǎn)變產(chǎn)品必須是有形的動(dòng)產(chǎn)的認(rèn)識(shí);美國(guó)等國(guó)家不再將有形作為產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)形的方法具有實(shí)用性，經(jīng)過(guò)市場(chǎng)流通，能夠被認(rèn)定為產(chǎn)品。⑦按消費(fèi)者（讀者）的期待，應(yīng)用性書(shū)籍中的著述作者應(yīng)該是這方面的專家或行業(yè)人士;出版應(yīng)用性書(shū)籍的出版商也能起到檢驗(yàn)檢查的作用。仍然發(fā)生損害就是產(chǎn)品有缺陷。讀者按照書(shū)中描述的方法操作發(fā)生侵害事故，是智力產(chǎn)品損害。作者和出版者是方法產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)該對(duì)方法產(chǎn)品缺陷損害負(fù)責(zé)。

2.2 電腦軟件

電腦軟件，同書(shū)籍有很多相似的地方。軟件記述電腦程序或信息，是附著在另一介質(zhì)當(dāng)中的實(shí)用性的信息資料。按照歐洲產(chǎn)品責(zé)任指令，這些記載的內(nèi)容是附著在軟件上的，是一種動(dòng)產(chǎn)附著在另一種動(dòng)產(chǎn)上，這里的障礙仍然是，這些記述的軟件內(nèi)容，不是有形的動(dòng)產(chǎn)。還涉及到，這個(gè)軟件無(wú)形的內(nèi)容能不能類推于電用作產(chǎn)品？

電腦軟件損害適用于產(chǎn)品責(zé)任，在美國(guó)判例中有顯示。普林斯法官認(rèn)為軟件應(yīng)以投入商業(yè)渠道、生產(chǎn)商控制風(fēng)險(xiǎn)的能力和制造商分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)事故費(fèi)用的地位三個(gè)方面來(lái)認(rèn)定。美國(guó)在動(dòng)產(chǎn)范圍以外的嚴(yán)格責(zé)任適用就是借助于這三個(gè)條件的考慮。美國(guó)法院更愿意把軟件的損害分為普遍投入市場(chǎng)銷(xiāo)售的和專為個(gè)人定制的兩類來(lái)區(qū)分。如果是普遍投入市場(chǎng)的，表明軟件是作為商品傳遞給消費(fèi)者的，軟件的經(jīng)營(yíng)者實(shí)際上處于產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者的地位，這類軟件應(yīng)該置于產(chǎn)品的位置。而專門(mén)定制的軟件則不屬于產(chǎn)品，因?yàn)槎ㄖ频能浖峁┱卟⒉槐认M(fèi)者有更優(yōu)的控制地位，承擔(dān)費(fèi)用也不比消費(fèi)者有優(yōu)勢(shì)，況且，消費(fèi)者在定制過(guò)程中，有更多的介入干預(yù)，實(shí)際上同提供者有相同的地位，所以，發(fā)生定制軟件損害事故，軟件提供者不承擔(dān)產(chǎn)品的嚴(yán)格責(zé)任。⑧

可以看出，電腦軟件侵權(quán)，比如，電腦殺毒軟件錯(cuò)誤查殺，導(dǎo)致電腦崩潰，因?yàn)檐浖黄毡橥斗攀袌?chǎng)，軟件提供者應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。我國(guó)有過(guò)這種案件?！爸Z頓誤殺引發(fā)索賠案”中，賽門(mén)鐵克公司的殺毒軟件產(chǎn)品諾頓病毒庫(kù)升級(jí)將用戶WindowsXP系統(tǒng)中的可執(zhí)行文件當(dāng)成了病毒文件刪除，導(dǎo)致已經(jīng)安裝微軟KB924270安裝更新的微軟簡(jiǎn)體中文版WindowsXP2的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)無(wú)法啟動(dòng)，造成全國(guó)至少百萬(wàn)臺(tái)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)崩潰。劉先生作為此次事故的受害者起訴賽門(mén)鐵克公司，要求賠償。法庭審理認(rèn)為，根據(jù)民法原理中的相當(dāng)因果理論，只要依一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)水平作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，該行為有引起損害后果的可能性，被告未能舉證證實(shí)這種可能性不存在的相應(yīng)證據(jù)，則該行為與該結(jié)果間有因果關(guān)系，故被告應(yīng)對(duì)原告就此所受到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。⑨我國(guó)的法官在這里默示引用了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第（六）項(xiàng)“因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任”。軟件提供者賽門(mén)鐵克沒(méi)有能夠舉證證明免責(zé)的無(wú)可能性的證據(jù)，所以，法官判賽門(mén)鐵克敗訴。這里，法官事實(shí)上已經(jīng)把軟件損害案件作為產(chǎn)品損害案件處理。

2.3 設(shè)計(jì)圖紙

設(shè)計(jì)圖紙與書(shū)中描述的實(shí)用方法最大的區(qū)別是，這種設(shè)計(jì)本身是整體實(shí)用結(jié)構(gòu)的創(chuàng)造，性質(zhì)上是設(shè)計(jì)，具有技術(shù)性能。而方法只是描述，不一定是成型的設(shè)計(jì)。

有設(shè)計(jì)思路和創(chuàng)造才華的作者，對(duì)于自己的獨(dú)特設(shè)計(jì)方案，完全可以申請(qǐng)專利或商標(biāo)保護(hù)，這是能夠體現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)內(nèi)容的。作者不申請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)品法律的保護(hù)，卻在自己的作品中對(duì)自己的設(shè)計(jì)予以詳實(shí)介紹。如果這種設(shè)計(jì)有缺陷，讀者輕信而模擬操作發(fā)生了損害事故，這個(gè)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)的作者和出版者應(yīng)該承擔(dān)智力產(chǎn)品責(zé)任。⑩

通常的理解，這種設(shè)計(jì)隨出版物流通，對(duì)使用這種設(shè)計(jì)的人是免費(fèi)的。免費(fèi)就意味著有無(wú)償使用，作者在提供設(shè)計(jì)的時(shí)候，沒(méi)有得到對(duì)價(jià)，類似于贈(zèng)與。按照合同法的原理，無(wú)償提供的合同義務(wù)，只有供應(yīng)者有重大過(guò)失或故意損害的時(shí)候，才承擔(dān)責(zé)任。這種附在書(shū)籍中免費(fèi)提供給讀者的設(shè)計(jì)方案，因?yàn)閷?shí)際操作造成損害，對(duì)作者或出版者是不是也按合同法的要求輕過(guò)失免責(zé)呢？

嚴(yán)格講，這種記述在書(shū)籍中的設(shè)計(jì)方案，不是真正免費(fèi)的，因?yàn)?，讀者購(gòu)書(shū)是花了成本的，設(shè)計(jì)方案在書(shū)中，買(mǎi)了書(shū)，自然就對(duì)書(shū)的內(nèi)容支付了對(duì)價(jià)。這樣說(shuō)來(lái)，讀者買(mǎi)書(shū)是對(duì)書(shū)中的設(shè)計(jì)內(nèi)容支付了對(duì)價(jià)的。書(shū)的作者和出版者就是從書(shū)中獲利的人，獲利的人應(yīng)該對(duì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。所以，當(dāng)書(shū)中描述的設(shè)計(jì)方案有缺陷造成讀者損害，作者和出版者應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

設(shè)計(jì)方案是不是產(chǎn)品？按照設(shè)計(jì)方案實(shí)施造成損害，能不能按照智力產(chǎn)品損害來(lái)對(duì)待？歐洲的產(chǎn)品責(zé)任指令定義產(chǎn)品是有形的動(dòng)產(chǎn)，設(shè)計(jì)方案不是有形動(dòng)產(chǎn)，將設(shè)計(jì)方案歸為產(chǎn)品有障礙;美國(guó)《第三次侵權(quán)法重述：產(chǎn)品責(zé)任》定義，產(chǎn)品是通過(guò)商業(yè)銷(xiāo)售供給人們使用或消費(fèi)的有形動(dòng)產(chǎn)，其他類別，例如不動(dòng)產(chǎn)和電，當(dāng)其供應(yīng)和使用的方法與前述有形動(dòng)產(chǎn)的供應(yīng)及使用方式如此類似以至于應(yīng)使用本規(guī)則時(shí)，也是產(chǎn)品。服務(wù)不是產(chǎn)品。人體血液和組織，不是產(chǎn)品。⑨美國(guó)法定義產(chǎn)品，認(rèn)為無(wú)形的商品只要與動(dòng)產(chǎn)有相同的方式使用，就是產(chǎn)品。按照美國(guó)法方法可以被認(rèn)定為產(chǎn)品。按照我國(guó)的產(chǎn)品質(zhì)量法，產(chǎn)品是經(jīng)過(guò)加工、制作，用于銷(xiāo)售的動(dòng)產(chǎn)。記述在書(shū)中的設(shè)計(jì)方案是隨書(shū)籍售賣(mài)流通到讀者手中的，是經(jīng)過(guò)作者的獨(dú)特思考設(shè)計(jì)出來(lái)的，可以被認(rèn)為是產(chǎn)品。盡管歐洲產(chǎn)品責(zé)任法令不認(rèn)為這種記述的設(shè)計(jì)方案是產(chǎn)品，但歐洲的產(chǎn)品制度發(fā)展卻傾向于認(rèn)定這類方案是產(chǎn)品。11

2.4 標(biāo)注地圖

地圖是經(jīng)過(guò)實(shí)際勘測(cè)而描繪的地形、地貌狀況和形態(tài)的圖紙。地圖是實(shí)用性的圖紙，因?yàn)榈貓D標(biāo)注不準(zhǔn)確或標(biāo)注不全面，而致使用地圖的人實(shí)際遭受損害，能不能按智力產(chǎn)品責(zé)任對(duì)待？

地圖是經(jīng)過(guò)了制作者勞動(dòng)的結(jié)果，有制作者實(shí)際勘測(cè)的體力勞動(dòng)，也有運(yùn)用地圖測(cè)繪

科學(xué)的腦力勞動(dòng)，地圖是凝結(jié)多方面勞動(dòng)成果的工作結(jié)晶。

說(shuō)地圖是智力產(chǎn)品，地圖的繪制花費(fèi)了制作者的心血，其中有腦

力勞動(dòng)的投入，有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)和技術(shù)特性，是智力成果并不為過(guò);另外，地圖被繪制出來(lái)后，批量生產(chǎn)和銷(xiāo)售，也符合產(chǎn)品流通市場(chǎng)的特征。所以，地圖是智力產(chǎn)品。既然是智力產(chǎn)品，那么使用地圖而遭受損害，就是智力產(chǎn)品損害，就會(huì)產(chǎn)生智力產(chǎn)品責(zé)任。地圖的繪制者、出版者、銷(xiāo)售者要承擔(dān)地圖標(biāo)注不準(zhǔn)確造成損害的嚴(yán)格責(zé)任。

美國(guó)有典型的案例。美國(guó)法院認(rèn)為航空地圖標(biāo)注錯(cuò)誤而導(dǎo)致航空失事，航空地圖的出版商應(yīng)該為失事?lián)p害承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，并且不應(yīng)當(dāng)借助于抽象的和語(yǔ)義上的詭辯避開(kāi)一項(xiàng)嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的適用，盡管出版商認(rèn)為出售地圖只是信息轉(zhuǎn)讓，是屬于服務(wù)的范圍，不是提供產(chǎn)品，

不應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任，表面看來(lái)是有道理的。但法官認(rèn)為被告大規(guī)模生產(chǎn)和銷(xiāo)售地圖，其行為在嚴(yán)格責(zé)任的范圍內(nèi)。12

2.5 咨詢意見(jiàn)

值得一提的是咨詢意見(jiàn)的定性。咨詢是一種服務(wù)，按各國(guó)產(chǎn)品法律，服務(wù)是不作為產(chǎn)品對(duì)待的。但咨詢意見(jiàn)對(duì)咨詢者產(chǎn)生決定性作用，按照咨詢意見(jiàn)操作導(dǎo)致重大傷害，是符合產(chǎn)品制造出來(lái)流通市場(chǎng)并有實(shí)際使用功效的認(rèn)識(shí)的。13我國(guó)收藏業(yè)界發(fā)生過(guò)鑒定專家意見(jiàn)不實(shí)致藏寶人損失的事件。14從更有利于收藏者的利益出發(fā)，必須將這種帶有決定性意見(jiàn)的咨詢信息作為智力產(chǎn)品，以產(chǎn)品法律規(guī)制。

3 結(jié)論

著述中描述的方法、軟件、設(shè)計(jì)圖紙、地圖，所揭示的內(nèi)容都無(wú)一例外地向我們透露，滲透智力思想和信息指導(dǎo)作用的處于傳統(tǒng)產(chǎn)品邊緣地位的創(chuàng)作能被認(rèn)定為智力產(chǎn)品的對(duì)象。它具有無(wú)形性、實(shí)用性、價(jià)值性和可流通復(fù)制性。搭載智力思想的載體，本身可以作為傳統(tǒng)意義上的有形產(chǎn)品，如果是載體的物理性狀損害，可以適用產(chǎn)品責(zé)任法律。但是，當(dāng)表現(xiàn)于載體內(nèi)的思想內(nèi)容被使用而導(dǎo)致?lián)p害，就是智力產(chǎn)品的范圍，按照智力產(chǎn)品責(zé)任來(lái)規(guī)范。

注釋：

①戴浩然：《論智力產(chǎn)品責(zé)任》，載于《法學(xué)》2002年第9期，第63頁(yè)。

②【西歐】《西歐產(chǎn)品責(zé)任發(fā)展的新趨勢(shì)：產(chǎn)品責(zé)任與智力產(chǎn)品》，呂國(guó)強(qiáng)、陸萍、盛勇強(qiáng) 編譯，選自牛津大學(xué)《法律評(píng)論季刊》1989年第1期《法律評(píng)論季刊》。

③沒(méi)有法律制度將嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任從那些具有可能導(dǎo)致對(duì)危險(xiǎn)物品控制進(jìn)一步懷疑的產(chǎn)品中予以排除，以此作為特殊責(zé)任的原理。（參見(jiàn)【英】肯.奧利芬特：“產(chǎn)品責(zé)任：歐洲視角的比較法評(píng)論”，王竹、王毅純 譯，載于《北方法學(xué)》2014年20144期第5-10頁(yè);）

④并不能說(shuō)最初的風(fēng)險(xiǎn)源自于任何工業(yè)環(huán)節(jié);與此相反，是自然產(chǎn)生的。然而至少在歐洲，大多數(shù)法律體系將此視為產(chǎn)品責(zé)任的可適用案例（參見(jiàn)【英】肯.奧利芬特：“產(chǎn)品責(zé)任：歐洲視角的比較法評(píng)論”，王竹、王毅純 譯，載于《北方法學(xué)》2014年20144期第5-10頁(yè)）。

⑤段曉紅：《產(chǎn)品責(zé)任適用范圍研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年第1版，第215頁(yè)。

⑥【英】西蒙-惠特克：“歐洲產(chǎn)品責(zé)任與智力產(chǎn)品”，鄒海林 譯，載于《法學(xué)季刊評(píng)論》1989年第1期。

⑦11見(jiàn)上注②。

⑧見(jiàn)上注②。

⑨亓培冰，張江莉：《產(chǎn)品責(zé)任前沿問(wèn)題審判實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社2014年第1版，第82-83頁(yè)。

⑩在大多數(shù)法域，發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯原理是一種積極抗辯，要求被告承擔(dān)在當(dāng)時(shí)科技水平下不能發(fā)現(xiàn)缺陷的舉證責(zé)任。（參見(jiàn)【美】邁克爾.D.格林：“產(chǎn)品責(zé)任：北美視角的比較法評(píng)論”，王竹、邵省 譯，載于《北方法學(xué)》（哈爾濱）2014年第20144期第11-17頁(yè)）。

12轉(zhuǎn)引自李俊 主編：《美國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法案例選評(píng)》，北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2007年第1版，第59-60頁(yè)。

13見(jiàn)上注②。

14http：//www.360doc.com/content/14/0516/13/12354053_378221864.shtml，

2015年11月15日最后登錄瀏覽。