鄭玉潔

摘 要：在高成長性的公司發(fā)展過程中，公司上市融資尋求更大發(fā)展空間是必走之路，然而，融資會使創(chuàng)始人的公司控制權(quán)旁落，這是公司選擇上市時面臨的矛盾。為解決這個矛盾，公司不得不反思“資本民主”原則，打破“多數(shù)股份決”模式的僵化制度，在“資本自治”的基礎上，可以創(chuàng)造出“超級投票權(quán)”模式和阿里巴巴“合伙人制”模式，鎖定公司控制權(quán)。并且，這種打破傳統(tǒng)的束縛不僅在理論上，而且在國際經(jīng)驗上來看，都已發(fā)展為一種實際趨勢。

關鍵詞：公司控制權(quán)鎖定；超級投票權(quán)“合伙人制”；資本民主；資本自治

在公司的融資上市過程中，創(chuàng)始股東的股權(quán)必然遭到稀釋，為了防止在這一背景下公司控制權(quán)的旁落，公司就必須做出特殊的制度安排，以鎖定公司控制權(quán)。 那么公司控制權(quán)鎖定是什么，為什么需要鎖定公司控制權(quán)呢？ 控制權(quán)鎖定存在哪些模式？他們之間孰優(yōu)孰劣呢？時代的趨勢又是如何？

一、公司控制權(quán)鎖定的提出

（一）控制權(quán)鎖定的含義。要界定公司控制權(quán)鎖定的內(nèi)涵，首先需要界定公司控制權(quán)。對于公司控制權(quán)的含義，學者們見解不同，有的認為選任大部分董事會的董事從而指導公司事務經(jīng)營的權(quán)利就是公司控制權(quán)；有的認為對一個公司的業(yè)務經(jīng)營和公司決策有主權(quán)就是控制權(quán)。筆者認為公司控制權(quán)的內(nèi)涵可從兩個層面來界定：一是從決定公司事項層面，控制權(quán)主要包括對公司經(jīng)營者與監(jiān)督者之選任與解任、公司的合并、分立、解散以及公司主要營業(yè)之轉(zhuǎn)讓、公司章程修改等事關公司根本或存亡命運事項的決定權(quán)；而是從控制公司機構(gòu)層面來講，控制權(quán)包括對股東會、董事會和監(jiān)事會等公司權(quán)利機構(gòu)的部分控制或全部控制?；诠局卫韺嵺`，控制權(quán)鎖定指依據(jù)法律制度或者通過公司治理章程的規(guī)定，在公司治理與運行中，由少數(shù)特殊股東、特定管理團隊或者特定公司機構(gòu)穩(wěn)定地行使控制權(quán)事項中的決定權(quán)，這種控制權(quán)的行駛不因融資或者收購情況而變化。

（二）控制權(quán)鎖定的形成方式。從從公司的發(fā)展歷程看，控制權(quán)鎖定的形成不外乎兩種方式：法定鎖定與契約鎖定?？刂茩?quán)的法定鎖定就是依據(jù)的“一股一權(quán)”法律原則，依法由股份制公司中的大股東（單人或聯(lián)合持股一般超過公司股本總額50%）掌握公司控制權(quán)，這種基于股份平等投票權(quán)與多數(shù)決原則是“資本民主”的體現(xiàn)。而控制權(quán)的契約鎖定，則是通過公司章程或者股票的投票權(quán)轉(zhuǎn)移協(xié)議等契約形式，將公司的控制權(quán)交給某些不占多數(shù)股份的創(chuàng)始股東或某管理團隊，這是一種“資本自治”的體現(xiàn)。

二、公司控制權(quán)鎖定模式

（一）“多數(shù)股份決”模式。“多數(shù)股份決”模式，就是在股份制公司中，股東以持有股份為參與公司管理的基礎，以“一股一票”為投票原則，以多數(shù)決為股東會的決定原則，最終表現(xiàn)出持有多數(shù)股份（一般為占股份有限公司股本總額50%以上）的股東主導股東會表決。在股權(quán)結(jié)構(gòu)上，該模式立足于單層股權(quán)結(jié)構(gòu)，即所有股東持有“一股一票”的股票，遵循資本民主原則。此時的資本投票權(quán)與所有權(quán)沒有分離，股東享有的投票權(quán)數(shù)量與持有股份成相應比例。

（二）“超級投票權(quán)”模式?！俺壨镀睓?quán)”模式，顧名思義，就是基于優(yōu)越的股票投票權(quán)來達到對公司的控制。優(yōu)越的股票投票權(quán)需要投票權(quán)的不平等設計，而這種不平等的設計就是通常說的“雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”。

高成長性的公司，在融資或上市為開放公司的過程中，都會有新的投資者加入分享原有股東的股權(quán)，此時，淪為中小股東的公司創(chuàng)始人為鎖定公司控制權(quán)，必須拋棄與上市融資目的相悖的“多數(shù)股份決”模式。在這種背景下，產(chǎn)生了雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)，它與一元制股權(quán)結(jié)構(gòu)的一股一權(quán)不同，股雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)是早期在稀釋股權(quán)時最常用的控制權(quán)鎖定的方式。雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)為公司股權(quán)結(jié)構(gòu)由兩種不同投票權(quán)的股票組成，這兩種股票通常被稱為A股與B股。A型股票為一股只有一份投票權(quán)普通股，B型股為投票權(quán)不同于A股的次級股票、分級股票、限制性股票或者特級股票。

筆者將這種基于“雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”的模式稱為“超級投票權(quán)”，原因有二：第一，在雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)中，擁有“超級投票權(quán)”才是鎖定公司控制權(quán)的核心。因為雙層股權(quán)中，無論兩類股票的投票權(quán)是1比10還是1比100等，其本質(zhì)是股票投票權(quán)的不平等分配，控制公司只需通過持有占總股數(shù)較低的、具有超級投票權(quán)的股票。第二，“超級投票權(quán)”模式可以吸收后來以“三層股權(quán)結(jié)構(gòu)”或可能的“多層股權(quán)結(jié)構(gòu)”來控制公司的情形。

（三）阿里巴巴“合伙人制”模式。去年剛在美國紐交所上市的阿里巴巴集團，由于其“合伙人制”的制度引起了很大的輿論風波。所謂“合伙人制”，就是在阿里巴巴的領導層實行“合伙人制”，由馬云及其創(chuàng)始團隊擔任合伙人，這些“合伙人”擁有集團董事會中的多數(shù)董事提名權(quán)和臨時任命權(quán)。很顯然，“合伙人制”的核心在于多數(shù)董事提名權(quán)與董事的臨時任命權(quán)，以及其永久存在性。然而，從阿里巴巴招股說明書來看，馬云等創(chuàng)始人并沒有占用股權(quán)優(yōu)勢，“合伙人制”使得他們依然能控制公司。所以，“合伙人制”模式不是傳統(tǒng)“多數(shù)股份”模式，也不同于“超級投票權(quán)”模式，因為它的實質(zhì)是通過自治章程或契約，在法定的公司權(quán)力機構(gòu)外設置“合伙人”，來控制多數(shù)董事提名權(quán)。不同的是，阿里巴巴集團仍屬于股份制性質(zhì)，“合伙人”們并沒有控制整個公司且無需承擔無限責任。因此，出于“合伙人制”在制度設計上特色之處，打破了“一股一權(quán)”的原則，筆者將阿里巴巴通過“合伙人制”來鎖定公司控制權(quán)的表現(xiàn)，稱為“合伙人制”模式。

三、模式的比較分析

（一）重要項目對比。很顯然，三種不同的公司控制權(quán)鎖定模式之間，既存在著聯(lián)系，又存在著明顯的區(qū)別?；谝陨系幕A理論分析，筆者現(xiàn)將從資本原則、股權(quán)結(jié)構(gòu)、投票原則等重要方面，對比分析三種公司控制權(quán)鎖定模式，列于下表。

（二）模式的創(chuàng)新性分析。從對比中不難看出，“超級投票權(quán)”模式和阿里巴巴的“合伙人制”都是對傳統(tǒng)的“多數(shù)股份決”模式的創(chuàng)新與突破，然而，“合伙人制”模式在控制公司層面又比“超級投票權(quán)”模式更具創(chuàng)新性。

“合伙人制”模式在價值立場上結(jié)合了“多數(shù)股份決”模式的公平與“超級投票權(quán)”模式的效率，在實行“資本自治”的同時兼顧“資本民主”原則，是公司治理上的時代性進步。在阿里巴巴股東會中，股東對所有事項的投票仍為“一股一權(quán)”，相應股份平等地參與公司管理。在實踐上，該模式避開了“超級投票權(quán)”中的不公平問題，為需要融資上市但又顧慮失去控制權(quán)的公司，解決這種困境提供了新的經(jīng)驗。在理論上，“合伙人制”模式對“公司所有權(quán)與決策權(quán)相統(tǒng)一”的傳統(tǒng)理論的沖擊要弱于“超級投票權(quán)”模式對該理論的沖擊，更易于投資者們接受。若基于“多層股權(quán)結(jié)構(gòu)”的“超級投票權(quán)”模式是西方人的管理智慧，那么阿里巴巴“合伙人制”模式則體現(xiàn)出東方人的智慧。阿里巴巴通過契約結(jié)合了合伙制與股份制的管理，在現(xiàn)代公司治理中是難以想象的創(chuàng)新，把握住了現(xiàn)代商業(yè)社會的契約精神與理念。但是，作為控制權(quán)鎖定制度的固有風險——公司控制人的道德風險，始終存在著，這就需要更多的輔助制度與規(guī)則（如監(jiān)管制度、信息披露制度等）在最大程度上規(guī)避這種風險。

四、國際經(jīng)驗與趨勢預測

（一）控制權(quán)鎖定模式的國際經(jīng)驗?！岸鄶?shù)股份決”模式幾乎得到所有國家法律的認可，沒有人認為通過多數(shù)股份控制公司是非法的行為，所以它是一種法定的形成。在“多數(shù)股份決”模式中，由于少數(shù)股東持有多數(shù)股份，公司資本的集中程度很高，在資本民主原則下，他們可以絕對控制股東大會，“多數(shù)股份決”無疑是強有力的公司控制模式。然而，我們需要明白，依靠股份的集中來控制公司的時代正在慢慢成為過去，因為公司的融資上市等使得股權(quán)越來越分散，現(xiàn)代公司的所有權(quán)與控制權(quán)越來越分離。這意味著通過“多數(shù)股份決”模式控制公司將非常困難，創(chuàng)始股東勢必尋求新的模式來鎖定公司控制權(quán)。

基于雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的“超級投票權(quán)”模式在世界范圍內(nèi)的上市公司中，得到了很大程度的認可與實踐，在美國和加拿大的上市公司中，采用“超級投票權(quán)”模式的分別占10%和22%，當然“超級投票權(quán)”模式更多地受到高新科技公司和傳媒公司的親睞，因為公司創(chuàng)始人等可以較少的股份來控制公司。接受“雙層或多層股權(quán)”的國家并非只有美國與加拿大，新加坡、以色列、日本、丹麥、芬蘭、德國、意大利、挪威、瑞典等國家同樣認可與接受。

（二）控制權(quán)鎖定模式的趨勢預測。在現(xiàn)代公司的發(fā)展中，我們要認識到這樣的一個事實和趨勢：公司治理的制度基于資本自治而興起的各種契約方式或管理制度，使得公司創(chuàng)始人的某些特權(quán)得以保留，這些特權(quán)主要為公司的控制權(quán)，而且保留特權(quán)的現(xiàn)象會越來越多的出現(xiàn)，它會以更為豐富的形式表現(xiàn)出來。而法律對上市公司的規(guī)制，在透明的公司治理與健全的監(jiān)管制度下，會給予更大的自由、開放與自治的空間，極大實踐資本自治理念。依靠股份的集中來控制公司的時代正在慢慢成為過去，因為公司的融資上市等使得股權(quán)越來越分散，“現(xiàn)代公司的所有權(quán)與控制權(quán)越來越分離。

參考文獻：

[1] 張思鋒，王舟浩，余趙. 基于同素異形體結(jié)構(gòu)原理的中國公司治理結(jié)構(gòu)分析[J]. 西安交通大學學報（社會科學版）. 2015（01）.

[2] 商鵬. 我國公司控制權(quán)市場立法的思考[J]. 法制與經(jīng)濟（下旬）. 2012（05）.