國際上簽署自貿(mào)區(qū)協(xié)定（FTA）和雙邊投資協(xié)定（BIT）采用負面清單模式已經(jīng)有較長時間。負面清單模式由美國率先提出。1994年生效的北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）被認為是較早采用負面清單的FTA之一。迄今美國簽訂了46 個雙邊投資協(xié)定，與20個國家簽訂了包含投資章節(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定，多數(shù)采用負面清單模式。通過以上的國際協(xié)定，美國已經(jīng)構(gòu)建了比較完善的負面清單模式下的國際投資規(guī)則體系。

一、負面清單的內(nèi)涵

（一）負面清單是將與國民待遇、最惠國待遇等不符的外資管理措施在FTA或BIT協(xié)定中單獨列出的模式

負面清單模式下，F(xiàn)TA或BIT協(xié)定的簽約國將本國針對外國投資者的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管及董事會成員國籍要求等方面的限制措施均以清單方式在附件中列明。簽約國承諾在負面清單范圍之外不再采取與上述四項承諾不符的限制性措施。由于采取了負面列表的模式，簽約國對外國投資者的市場開放程度明顯高于WTO框架下的正面列表模式。

（二）負面清單的內(nèi)涵超越了行業(yè)準入限制的范疇

負面清單中所列出的限制性措施不僅僅限于行業(yè)準入范圍，所有針對外國投資者的區(qū)別于本國企業(yè)的管理措施，均可列入負面清單。這種區(qū)別于本國企業(yè)的管理措施可以是針對某些行業(yè)的準入限制，也可以是業(yè)績要求、高管及董事會成員國籍要求、當?shù)厣虡I(yè)存在要求等在內(nèi)的限制性條款。既可以是現(xiàn)有法律中存在的對外國投資者的限制性要求，也可以是未來法律中可能進一步增加的限制性要求。此外，負面清單中部分條款并不直接對外資企業(yè)的行為進行限制，而是規(guī)定了在涉及國有資產(chǎn)、傳統(tǒng)文化、落后地區(qū)等領(lǐng)域時簽約國可免于承擔國民待遇等責任的靈活性條款。

（三）負面清單對簽約國的國內(nèi)投資管理體制產(chǎn)生深遠影響

負面清單模式是將所有現(xiàn)有和未來對外國投資者的限制性措施都納入到清單中。我國承諾以“準入前的國民待遇和負面清單模式”為基礎(chǔ)展開中美BIT談判，將對我國長期形成的對內(nèi)外資企業(yè)實行兩套不同的管理模式帶來重大變革。準入前國民待遇將國民待遇延伸至投資準入階段，即在企業(yè)設(shè)立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于給予本國投資者及其投資的待遇。若對外國投資者在準入階段采取了不符合國民待遇的限制措施，則應(yīng)當將其列入負面清單中。負面清單將我國傳統(tǒng)的對于外國投資者偏重于事前監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮?、事后的監(jiān)管，對我國的監(jiān)管體系、監(jiān)管制度和監(jiān)管能力提出了嚴峻考驗。

二、負面清單的模式與主要內(nèi)容

（一）美國的負面清單模式成為國際主流模式，采用范圍廣泛

在國際投資規(guī)則領(lǐng)域，美國迄今已發(fā)布1982 年、1994 年、2004 年和2012 年四個雙邊投資協(xié)定范本。自1994年范本以來，美國逐步完善其負面清單模式，應(yīng)用于所簽署的BIT及FTA中。在2004年BIT范本基礎(chǔ)上構(gòu)建了比較成熟的負面清單模式。最新的2012 年范本進一步提高了對投資者的保護水平，并對金融服務(wù)、國有企業(yè)、環(huán)境與勞工、仲裁裁決的上訴機制、領(lǐng)海等問題進行了調(diào)整和補充。美國的負面清單模式成為國際主流模式。美國與加拿大、澳大利亞、韓國、新加坡等發(fā)達國家及新興工業(yè)化國家均簽訂了FTA協(xié)定；而與波蘭、保加利亞、捷克等轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家以及剛果、盧旺達、蒙古、孟加拉國等發(fā)展中國家則簽訂了BIT協(xié)定。這些協(xié)定中都采取了負面清單模式。目前全球至少有77個國家在FTA或BIT協(xié)定中采用了負面清單模式。

（二）美式負面清單的內(nèi)容較為詳細完善

首先，在FTA或BIT協(xié)定的正文中，對投資本國所有行業(yè)做出正面承諾。包括賦予外國投資者國民待遇和最惠國待遇；承諾不向外國投資者施加業(yè)績方面的要求；承諾不要求外國投資企業(yè)必須任命特定國籍的人作為高級管理人員或董事會成員。其次，在協(xié)定附件中，締約國均以負面清單的方式列出各自不適用上述待遇或承諾的保留行業(yè)及限制措施。負面清單列出的限制性措施分為適用于所有行業(yè)的水平措施和具體行業(yè)措施兩類。負面清單中的每項不符措施都會列明措施實施的行業(yè)、政府層級、法規(guī)出處以及不符事項的具體解釋等要素。

負面清單一共包括三個附件。附件一列明現(xiàn)行國內(nèi)法中的限制性措施，并承諾這些限制性措施不再加嚴。在這部分中列出了所有與正文協(xié)定的國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求及高管人員這四項正面承諾不符的所有措施。附件二列明了未來可能采取的限制性措施，并保留進一步加嚴的權(quán)利。美國附件二清單中主要包括通訊、有線電視、社會服務(wù)、運輸、與少數(shù)族群相關(guān)的產(chǎn)業(yè)等。附件三單獨列入金融服務(wù)產(chǎn)業(yè)，以明確簽約各方在金融領(lǐng)域?qū)ν鈬顿Y者的限制性措施。簽約國將銀行與保險業(yè)等國內(nèi)法中現(xiàn)有和未來可能采用的不符合國民待遇和最惠國待遇等的措施列入其中。

三、主要國家負面清單的特點

（一）美國、澳大利亞、日本、韓國等發(fā)達國家

以美國為代表的發(fā)達國家是負面清單模式的主要推行者與實踐者。在亞太地區(qū)，采用美式負面清單模式的FTA和BIT協(xié)定日益增多，除美國參與簽署的協(xié)定外，韓國、澳大利亞、日本、印度等國家間簽署的FTA也多采取這種模式。

1、美國、澳大利亞等發(fā)達國家負面清單制造業(yè)領(lǐng)域涉及較少部門

美國與澳大利亞自貿(mào)協(xié)定、美國與韓國自貿(mào)協(xié)定以及美國與新加坡自貿(mào)協(xié)定是美國近年來簽署的較為典型的負面清單模式協(xié)定。以上協(xié)定中美國負面清單內(nèi)容基本相同，只在個別條款上略有調(diào)整。在制造業(yè)領(lǐng)域，美國僅列入了核能和礦業(yè)兩個行業(yè)。以核能為例，根據(jù)美國《原子能法》，所有從事核能的企業(yè)都必須取得美國原子能管理委員會頒發(fā)的執(zhí)照，而該執(zhí)照禁止頒發(fā)給由外國人、外國企業(yè)或外國政府所有或控制的實體。該項措施是不符合國民待遇的負面清單措施。

澳大利亞與美國、韓國、日本簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中都采用了負面清單模式。澳大利亞負面清單行業(yè)以服務(wù)業(yè)為主，此外僅將漁業(yè)與珍珠業(yè)、采礦業(yè)列入。規(guī)定外國捕魚船在澳大利亞的漁區(qū)內(nèi)捕魚必須得到澳大利亞政府的授權(quán)。韓國在工業(yè)領(lǐng)域則僅將生物制品、電力、天然氣、印刷、農(nóng)業(yè)和畜牧業(yè)列入清單中。

然而，日本在日澳FTA的負面清單中對較多的制造業(yè)進行了限制，主要包括造船和船舶發(fā)動機、制藥業(yè)、皮革制造、礦業(yè)、石油工業(yè)，此外還列入了供熱和供水、建筑業(yè)以及農(nóng)林漁業(yè)等。

2、各國列入負面清單的服務(wù)業(yè)集中在金融、運輸、通信、廣播和專業(yè)服務(wù)等領(lǐng)域

美國對外資金融機構(gòu)準入仍保留部分限制，主要包括外資金融機構(gòu)執(zhí)照的數(shù)量限制、與自然人流動相關(guān)的限制、停留時間限制，以及與國民待遇相關(guān)的措施、稅收、補貼、政府采購方面的差別待遇等。美國注重對外資金融機構(gòu)，尤其是分支機構(gòu)以及代理處的準入限制，在高級管理人員及董事會成員的國籍以及美聯(lián)儲董事的選舉權(quán)等方面也設(shè)立了限制條件。

在交通運輸領(lǐng)域，各國負面清單對國內(nèi)航空運輸、內(nèi)河航運、鐵路運輸和公路運輸?shù)染猩婕?。美國要求外國航空器在境?nèi)提供服務(wù)必須經(jīng)過美國運輸部準許。韓國要求從事國內(nèi)航空服的企業(yè)必須由韓方控股。澳大利亞要求從事國際航運服務(wù)的企業(yè)法人代表必須為澳大利亞公民。

各國在基礎(chǔ)電信、電視廣播等領(lǐng)域?qū)ν鈬顿Y者做出了持股比例、高管國籍等限制，在一些領(lǐng)域甚至直接禁止外國投資者進入。此外，專業(yè)服務(wù)、社會健康服務(wù)、教育、研發(fā)與科技、房地產(chǎn)、分銷服務(wù)、娛樂文化體育等也常常被列入負面清單中。

3、高管及董事會成員國籍的限制在負面清單中較為突出

各國在負面清單中普遍列入了對企業(yè)高管及董事會成員的國籍限制。這項限制一方面對外國投資者進入本國市場構(gòu)成一定障礙，另一方面也成為各國保障外國投資者服從本國重大利益，從而維護國家政治和經(jīng)濟安全的有效措施。

美國要求外國投資者設(shè)立的聯(lián)邦注冊商業(yè)銀行所有董事會成員均為美國籍，除非貨幣監(jiān)理署允許小部分成員為非美國籍。在航空運輸業(yè)，要求只有“美國公民”才能從事國內(nèi)航空運輸服務(wù)。要求懸掛美國國旗船舶上的船員為美國籍。此外，美國在附件二中列明可能對有線電視、海上運輸、社會服務(wù)等領(lǐng)域增加高管及董事會成員國籍限制。

澳大利亞要求澳洲電信的主席和董事會多數(shù)成員須為澳大利亞籍，要求上市公司董事會中至少有兩人為澳大利亞籍。澳大利亞還對商業(yè)電視廣播、健康服務(wù)、運輸服務(wù)等行業(yè)的高管和董事會成員國籍做出了限制性規(guī)定。韓國則要求在高等教育機構(gòu)的董事會成員中至少有50%為韓國籍。

4、股比限制和業(yè)績要求在負面清單中出現(xiàn)頻率較低

各國負面清單中關(guān)于股比限制的條款相對較少，澳大利亞和韓國列入了部分此類條款。韓國在韓美FTA負面清單中對電信公司的股比進行了限制，規(guī)定外國投資者持有公共電信服務(wù)公司有投票權(quán)的股份不得超過49%。規(guī)定外國投資者在肉類批發(fā)企業(yè)中的持股比例不得超過50%。韓國還對外國投資者在衛(wèi)星廣播和有線廣播公司持有的股份進行了限制。

在業(yè)績要求方面，澳大利亞規(guī)定外資廣播視聽公司在當?shù)卦缌c至午夜十二點間的播放比例不得超過55%；外資廣告?zhèn)鞑ス就瑫r段的播放比例不得超過80%。韓國要求外資生產(chǎn)血液制品的企業(yè)必須從韓國紅十字會獲取血液原料；要求外資電影院每年播放韓國電影至少達到73天以上。

5、澳大利亞和韓國對跨境服務(wù)商在本國設(shè)立商業(yè)存在的要求比較普遍

在美韓及美澳FTA中正文條款中規(guī)定了“各方均不得將在本國境內(nèi)設(shè)立辦事處、公司等作為提供跨境服務(wù)的條件”。韓國和澳大利亞在負面清單中均列出了比較多的不符合該項義務(wù)的限制性規(guī)定。這是在“國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求和高管要求”限制之外的第五類不符措施。澳大利亞要求外國投資者提供專利律師、企業(yè)審計、海關(guān)經(jīng)紀人以及遠洋運輸?shù)确?wù)時必須在澳大利亞境內(nèi)設(shè)立商業(yè)存在。韓國則在負面清單中設(shè)立了大量的當?shù)厣虡I(yè)存在要求，包括建筑服務(wù)、汽車維修銷售等服務(wù)、煙酒批發(fā)零售、藥品零售分銷、公路運輸、國際海運及輔助服務(wù)、特色航空服務(wù)、導游服務(wù)、電信服務(wù)、房地產(chǎn)經(jīng)紀、醫(yī)療服務(wù)、法律服務(wù)、專利律師、會計審計、稅務(wù)咨詢、工程技術(shù)服務(wù)、調(diào)查及保安服務(wù)、高等教育、環(huán)境服務(wù)、新聞機構(gòu)以及期刊印刷等。

6、美國、韓國充分運用未來可加嚴條款給本國創(chuàng)造了更大空間

負面清單的附件二列明了未來可能采取的限制措施，這實質(zhì)上是對于附件一中現(xiàn)有措施的有效補充。附件二給予了簽約國更大的空間和自由。

美國在附件清單附件二中列了四種類型的條款。第一，由于未來與其他國家簽署協(xié)定而導致的限制性措施，這類條款主要涉及到最惠國待遇原則。美國明確了兩類關(guān)于最惠國待遇的不符措施：一是負面清單生效前的美國簽署的多雙邊協(xié)定中所有承諾均不適用最惠國待遇；二是負面清單協(xié)定生效后美國簽署的多雙邊協(xié)定，則僅限于航空、漁業(yè)、海事、電信行業(yè)不適用最惠國條款。第二，由于與其他國家有對等條件約定而可能采取的限制措施，在這類中明確列出了有線電視業(yè)。第三，由于未來新法實施或法律修訂而對公共社會服務(wù)領(lǐng)域?qū)嵤┑南拗菩源胧?。第四，對貧困落后地區(qū)或少數(shù)民族而采取的限制性措施。

韓國在韓美FTA協(xié)定中除了納入美的國上述條款，還另外增加了四條：一是因為保留公共秩序為而可能采取的限制性措施，二是涉及轉(zhuǎn)移國有企業(yè)股份的外國投資，三是與韓國的WTO特殊承諾不一致的限制性措施，四是為保護文化遺產(chǎn)而可能采取的措施。此外，韓國將大量行業(yè)納入附件二，明確未來在下述行業(yè)中可能對外國投資者增加限制性條款（見表1）。

（二）以印度為代表的發(fā)展中國家

1、在FTA及BIT協(xié)定中，發(fā)展中國家是美式負面清單模式的被動接受方

發(fā)達國家是負面清單的發(fā)起者與推行者，則發(fā)展中國家是負面清單的接受者。全球采用負面清單的發(fā)展中國家大部分都在與美國等發(fā)達國家簽訂FTA或BIT中處于相對弱勢地位，接受了美國擬定的負面清單模式。墨西哥、盧旺達、烏拉圭、智利、哥倫比亞、秘魯?shù)劝l(fā)展中國家陸續(xù)與美國簽署了負面清單模式的FTA或BIT協(xié)定，多數(shù)國家并沒有列入眾多的限制性行業(yè)和相關(guān)措施。尤其是盧旺達、烏拉圭等經(jīng)濟規(guī)模較小的發(fā)展中國家，其負面清單相對更加簡單。這一方面是因為受到美國模式的影響且這些國家沒有更多的談判籌碼，另一方面是這些國家的工業(yè)和服務(wù)業(yè)與美國等發(fā)達國家的實力相差懸殊，基本不具備競爭力。以上發(fā)展中國簽署FTA或BIT協(xié)定的立場側(cè)重于通過開放制造業(yè)和服務(wù)業(yè)市場，吸引更多發(fā)達國家的投資，增加對本國相關(guān)行業(yè)的資金投入，以促進本國經(jīng)濟發(fā)展。

2、印度負面清單將制造業(yè)、礦業(yè)和農(nóng)林漁業(yè)作為重點列入負面清單，對服務(wù)業(yè)進行總括性規(guī)定

印度—韓國FTA和印度—日本FTA采用了負面清單模式。與發(fā)達國家不同，印度將制造業(yè)、礦產(chǎn)業(yè)和農(nóng)林漁業(yè)作為重點行業(yè)納入了負面清單。在制造業(yè)，印度納入了乳制品、灌裝水果蔬菜、酒類生產(chǎn)、皮革、水泥和石棉、空調(diào)冰箱、危險化學品、煙草等17類子行業(yè)。在礦產(chǎn)業(yè)，印度著重對外國投資者提出業(yè)績要求方面的限制，對于鐵礦、金屬礦和非金屬礦等開采均根據(jù)國內(nèi)法做出詳細的限制性要求。印度允許外國投資者從事電力、鋼鐵、水泥等產(chǎn)業(yè)為服務(wù)對象的煤礦開采項目。印度明確列舉了禁止外國投資者進入的行業(yè)，包括核能、銀會公司、農(nóng)舍建筑、零售貿(mào)易（品牌專賣除外）、不動產(chǎn)交易和土地收購等。在服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，印度采取了總括性的規(guī)定方式，即對于所有外國投資者的服務(wù)業(yè)投資，印度在不違反服務(wù)業(yè)章節(jié)承諾義務(wù)的條件下均保留采取限制措施的權(quán)利。

3、印度積極擴充負面清單附件二中的未來可加嚴條款

印度在其與韓國、日本簽署FTA的負面清單中將大部分農(nóng)林漁業(yè)、制造業(yè)細化到具體的子行業(yè)，并全部納入附件二。意味著保留了未來對于這些行業(yè)的外國投資者增加新的限制性條款的充足空間。

四、我國的借鑒

（一）借鑒日本與印度的做法，在負面清單中保留重點戰(zhàn)略性制造業(yè)

美國的負面清單中對制造業(yè)的限制性措施很少，可能在制造業(yè)方面對我方提出比較苛刻的要價。但實踐中，日本、印度等國家有將較多制造業(yè)納入負面清單的先例。我方仍應(yīng)堅持底線思維，即明確我國制造業(yè)中確有必要納入負面清單的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，在談判中堅持以此為底線。建議對于鋼鐵、有色、化工等產(chǎn)業(yè)過剩行業(yè)不再列入負面清單中。在負面清單中，一方面將國內(nèi)法律規(guī)章中現(xiàn)有的必不可少的限制性措施納入附件一；另一方面可從前瞻性視角出發(fā)，將未來可能實行限制性措施的產(chǎn)業(yè)盡可能納入附件二中。這類產(chǎn)業(yè)包括新能源、生物、3D打印等極具發(fā)展?jié)摿Φ念I(lǐng)域。

（二）充分利用未來可加嚴條款擴大我方可采取措施的空間

美國負面清單的附件二列明了未來可能對外國投資者采取的限制措施，賦予簽約國未來采取措施的空間。我國可借鑒美國模式，將未來與其他國家簽訂協(xié)定、與其他國家有對等交換條件、未來新法的實施或法律修訂、對貧困落后地區(qū)或少數(shù)民族采取措施等條款等寫入附件二。還可以借鑒韓國做法，將為保留公共秩序、涉及轉(zhuǎn)移國有企業(yè)股份的外國投資、與WTO承諾不一致、為保護文化遺產(chǎn)而可能采取措施等條款也寫入附件二。此外，我國應(yīng)把國家重點行業(yè)及發(fā)展有潛力的行業(yè)盡可能列入附件二，為未來實行限制性措施創(chuàng)造空間。這也是韓國、印度負面清單中已經(jīng)采用的有效方式。

（三）運用國籍限制提高外國投資門檻、維護國家利益

各國的負面清單普遍列入了對于企業(yè)高管及董事會成員的國籍限制。這項限制一方面可以提高外國投資者進入本國市場的門檻，另一方面也有利于保障外國投資者服從本國重大利益，維護國家安全。國內(nèi)法依據(jù)是制定負面清單的前提條件。采用國籍限制條款應(yīng)從國內(nèi)法入手。首先，在國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)中增加具體產(chǎn)業(yè)對于外國投資者的國籍限制條件，這類產(chǎn)業(yè)主要可包括金融機構(gòu)、廣播傳媒、教育機構(gòu)、戰(zhàn)略性以及涉及國家安全的產(chǎn)業(yè)等。其次，將國內(nèi)法的有關(guān)規(guī)定納入我國的負面清單中。

（四）以美國負面清單納入州政府的全部限制性措施為突破口提出對等要價

美國負面清單附件一的最后一條，將各州、哥倫比亞特區(qū)所有與國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求、當?shù)卮嬖?、高管國籍承諾不符的限制措施都納入其中?，F(xiàn)存的州政府限制措施都列入了負面清單，這意味著給予州政府一攬子豁免權(quán)。對美國而言，本條款為州政府對外國投資者實行的所有限制性措施開了綠燈。本條規(guī)定是美國負面清單中涵蓋內(nèi)容最廣、最具爭議的條款。雖然美國在其后的附表中列出了本條款所涵蓋的部分限制性措施，但其強調(diào)僅是為了透明度，且并不窮盡所有的州政府措施。

在與美國BIT談判中，我們可以將該條款作為突破口。一方面提出美國這一條款的透明度不足，具有較大的不確定性。另一方面可以據(jù)此提出我方要價，即根據(jù)對等原則按照美國模式將我國地方層面的限制性措施均納入負面清單中。

（郝潔，國家發(fā)展改革委外經(jīng)所副研究員）