周珂 史一舒

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任的制度建構(gòu)

周珂 史一舒

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

環(huán)境污染第三方治理改變了傳統(tǒng)的“誰污染，誰治理”的環(huán)境污染治理模式，是由排污者以市場付費的形式委托環(huán)境服務(wù)公司進行專業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化的環(huán)境污染治理。第三方治理法律責(zé)任是在傳統(tǒng)環(huán)境污染治理法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，對責(zé)任原則、責(zé)任主體、政府地位等方面作出的重大變更，是我國環(huán)境法律責(zé)任體系的重要組成部分。就我國目前第三方治理法律責(zé)任制度來看，仍然存在著責(zé)任分配不均衡、政府職能不明確等諸多問題，是這一新型治理模式實施的瓶頸。建構(gòu)第三方治理責(zé)任分配制度、政府監(jiān)督和指導(dǎo)制度、企業(yè)環(huán)境信用評價制度，是解決環(huán)境污染問題的路徑。

環(huán)境污染第三方治理；法律責(zé)任；責(zé)任分配；環(huán)境信用評價

隨著黨的十八大對于社會主義市場經(jīng)濟改革的進一步推進，我國環(huán)境保護與生態(tài)文明的市場化建設(shè)已被提上日程。實踐證明，環(huán)境保護與生態(tài)文明建設(shè)不能僅僅依靠政府公權(quán)力支撐和控制，更重要的是使市場——這只“無形的手”，成為我國生態(tài)文明建設(shè)的中堅力量和決定性的因素。2013年11月，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出了“環(huán)境污染第三方治理”這一概念，提出要“建立吸引社會資本投入生態(tài)環(huán)境保護的市場化機制，推行環(huán)境污染第三方治理”。2014年12月27日，國務(wù)院辦公廳向社會公布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》（以下簡稱“意見”）。作為我國第一部，也是現(xiàn)階段唯一一部較為全面、系統(tǒng)地規(guī)定環(huán)境污染第三方治理的法律文件。“意見”中不僅明確規(guī)定了環(huán)境污染第三方治理的指導(dǎo)思想、基本原則及主要目標(biāo)，為各省、自治區(qū)、直轄市制定具體的符合本區(qū)域發(fā)展情況的規(guī)章制度提供了整體導(dǎo)向，并且針對環(huán)境公用設(shè)施的市場化投資運營、企業(yè)第三方治理機制的創(chuàng)新、第三方治理市場的健全、政策與組織實施的強化與完善等重要方面作出了較為詳細的設(shè)想與構(gòu)思，為環(huán)境污染第三方治理有關(guān)的具體法律制度的建構(gòu)提供了政策性的支持與引導(dǎo)。

環(huán)境污染第三方治理是排污者通過繳納或按合同約定支付費用，委托環(huán)境服務(wù)公司進行污染治理的新模式。換言之，環(huán)境污染第三方治理即是在傳統(tǒng)的“污染者負擔(dān)”①污染者負擔(dān)：指污染環(huán)境造成的損失及治理污染的費用應(yīng)當(dāng)由排污者承擔(dān)，而不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁給國家和社會。的環(huán)境污染治理模式之中，引入第三方——專業(yè)的環(huán)境服務(wù)公司這一特殊主體，通過排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司簽訂的委托合同，由當(dāng)事人雙方自主進行污染治理交易服務(wù)，將“產(chǎn)污”與“治污”主體分離，使污染治理模式從“誰污染、誰治理”轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢l污染、誰付費、第三方治理”。全國工商聯(lián)環(huán)境商會一項統(tǒng)計顯示，浙江省企業(yè)污染治理設(shè)施專業(yè)化運營后的達標(biāo)排放率可達70%～80%以上，有的甚至可達到90%以上，與污染企業(yè)自行運營相比，達標(biāo)率提高了30～50個百分點，運營成本節(jié)約了10%～20%［1］。就我國目前第三方治理的實施狀況來看，雖然各地都以“意見”為導(dǎo)向，陸續(xù)出臺了相關(guān)的政策文件、管理辦法和實施方案，但以“意見”第（八）條①“意見”第（八）條：明確相關(guān)方責(zé)任。排污企業(yè)承擔(dān)污染治理的主體責(zé)任，第三方治理企業(yè)按照有關(guān)法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)以及排污企業(yè)的委托要求，承擔(dān)約定的污染治理責(zé)任。抓緊出臺第三方治理的規(guī)章制度，對相關(guān)方的責(zé)任邊界、處罰對象、處罰措施等作出規(guī)定。為代表的具體法律責(zé)任制度的規(guī)定都過于籠統(tǒng)，不夠細致和規(guī)范，各地方在制定具體責(zé)任規(guī)則時無章可循，第三方治理環(huán)境服務(wù)試點工作真正實施起來十分困難。例如，湖南駿泰漿紙公司曾在2012年委托湘牛環(huán)保公司對其污水處理廠進行改造、運營和維護，2013年9月雙方簽訂了合同，按照雙方達成的協(xié)議，第三方運營合同期限為10年，駿泰漿紙公司每年支付湘牛環(huán)保公司運行費用5000多萬元。但在協(xié)議簽訂之后，湘牛環(huán)保公司并不愿意全額承擔(dān)駿泰漿紙公司老化設(shè)備改造費用，從而導(dǎo)致目前污水處理的實際運行效果并不理想，經(jīng)常出現(xiàn)超標(biāo)排放現(xiàn)象，對下游的生態(tài)環(huán)境造成了嚴(yán)重負荷。但是由于沒有明確、具體的法律、法規(guī)規(guī)定，當(dāng)駿泰漿紙公司與湘牛環(huán)保公司產(chǎn)生糾紛需要追究法律責(zé)任的時候，僅依據(jù)一紙合同的約定將對生態(tài)環(huán)境、人民健康有嚴(yán)重損害的重大污染責(zé)任進行歸責(zé)未免過于草率。筆者認為，對法律責(zé)任的制度化、法律化規(guī)定是環(huán)境污染第三方治理有效、全面、順利實施的前提和首要條件，是實現(xiàn)環(huán)境污染第三方治理市場化、專業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化的必由之路。法律責(zé)任制度是法律制度不可或缺的重要制度，是一項立法能否得到實施，能否最終實現(xiàn)其目標(biāo)的關(guān)鍵要素，特別是對于環(huán)境立法這種帶有強烈政策性特征的立法而言，法律責(zé)任條款是一項立法有效性的關(guān)鍵決定因素［2］。因此，本文將要對環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任的概念作深入研究與思考，并同傳統(tǒng)環(huán)境污染法律責(zé)任、環(huán)境民事法律責(zé)任、環(huán)境行政法律責(zé)任進行比較分析，總結(jié)并歸納現(xiàn)行環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任制度中存在的迫切需要解決的重大問題，從而為將來環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任具體制度的構(gòu)建提出理論上的可行方案。

一、環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任概述

（一）環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任基本概念及特征

環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任，是指在排污企業(yè)、環(huán)境服務(wù)公司履行環(huán)境服務(wù)合同的過程中，因其中一方違約而造成損害后果，排污企業(yè)、環(huán)境服務(wù)公司應(yīng)對損害所承擔(dān)的法律責(zé)任。由于第三方治污企業(yè)環(huán)境服務(wù)公司的出現(xiàn)，打破了傳統(tǒng)的單責(zé)任主體（只有排污者為責(zé)任主體）的局面，使得第三方治理的法律關(guān)系尤為深刻、復(fù)雜。

圖1 傳統(tǒng)環(huán)境污染法律關(guān)系圖

圖2 環(huán)境污染第三方治理法律關(guān)系

圖1展示了傳統(tǒng)環(huán)境污染法律關(guān)系的基本框架，主要是由兩個法律關(guān)系構(gòu)成的：排污企業(yè)作為環(huán)境民事法律關(guān)系的責(zé)任主體，排放污染物或從事其他破壞污染環(huán)境的行為，使他人遭受了嚴(yán)重的人身和財產(chǎn)損害，污染受害人可向排污者提出損害賠償；二者是環(huán)境侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系。另外，排污企業(yè)又是環(huán)境污染行為的行政相對人，政府環(huán)保部門作為完全意義上的環(huán)境行政管理者，既有權(quán)利亦有義務(wù)針對排污者的不法行為作出合理的行政處罰，排污企業(yè)和政府之間形成了法定的環(huán)境行政管理法律關(guān)系。

而在第三方治理法律關(guān)系中，環(huán)境服務(wù)公司作為獨立的責(zé)任主體分擔(dān)了排污企業(yè)的部分責(zé)任。如圖2所示，環(huán)境服務(wù)公司與排污企業(yè)之間訂立了環(huán)境服務(wù)合同，二者是合同關(guān)系，因而排污企業(yè)在其中兼具三重身份：一般合同法律關(guān)系的主體，環(huán)境侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系的賠償方，環(huán)境行政管理法律關(guān)系的行政相對人。當(dāng)環(huán)境服務(wù)公司沒有按時、按約定履行合同義務(wù)時，其作為環(huán)境服務(wù)合同的相對人，理應(yīng)為其違約行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。那么，環(huán)境服務(wù)公司是否有法定義務(wù)向污染受害人和政府承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任呢？對污染受害人而言，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第六十八條規(guī)定，環(huán)境服務(wù)商在此情形下存在第三人侵權(quán)的問題，即對受害人而言，排污企業(yè)和環(huán)境服務(wù)商之間存在著不真正連帶責(zé)任的問題。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第六十五條規(guī)定，無論何種法律關(guān)系，排污企業(yè)均需對環(huán)境服務(wù)商所產(chǎn)生的污染責(zé)任承擔(dān)不利后果。但若是由環(huán)境服務(wù)商過錯污染環(huán)境造成損害的，污染企業(yè)可以向環(huán)境服務(wù)商追償［3］。對政府而言，即使有環(huán)境服務(wù)公司的存在，環(huán)境污染行為的行政相對人有且只有排污企業(yè)，目前沒有相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定政府可以直接追究環(huán)境服務(wù)公司的行政責(zé)任。當(dāng)排污者接受行政處罰之后，排污者亦可根據(jù)合同約定就環(huán)境服務(wù)公司過錯部分追究其責(zé)任。

表1

通過以上分析，可歸納出我國環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任的主要特征有：

第一，責(zé)任主體的多樣性和責(zé)任原則的變更。區(qū)別于傳統(tǒng)環(huán)境污染治理法律責(zé)任，第三方治理法律責(zé)任的主體為兩類：排污企業(yè)和環(huán)境服務(wù)公司，排污企業(yè)承擔(dān)主體責(zé)任。當(dāng)環(huán)境服務(wù)公司違反合同約定無法按時、全面治污時，由排污企業(yè)向污染受害人和政府承擔(dān)責(zé)任，之后才可向環(huán)境服務(wù)公司追償。同時，第三方治理的責(zé)任原則也發(fā)生了相應(yīng)的改變，為開放式的責(zé)任承擔(dān)方式，即“損害擔(dān)責(zé)”，排污企業(yè)、環(huán)境服務(wù)公司既可以由自己承擔(dān)環(huán)境污染治理的責(zé)任，也可以由市場付費替代履行環(huán)境治理責(zé)任。

第二，政府環(huán)保部門主要權(quán)能為行政監(jiān)督。在第三方治理體系中，政府不僅僅是行政管理者，有權(quán)對排污者、環(huán)境服務(wù)公司違規(guī)治理、排污行為進行行政處罰，并且在環(huán)境服務(wù)合同從訂立到履行的整個過程中，能夠?qū)ε盼燮髽I(yè)、環(huán)境服務(wù)公司所能達到的經(jīng)濟、社會效益進行實時、準(zhǔn)確的評估，對環(huán)境服務(wù)合同進行備案，從而發(fā)揮行政監(jiān)督的重要作用。

第三，歸責(zé)依據(jù)的復(fù)雜性。環(huán)境服務(wù)公司的出現(xiàn)打破了以往平靜、簡單的責(zé)任格局，使我們對第三方治理的法律責(zé)任有了深入的思考。如何在合同行為、環(huán)境行政管理行為和環(huán)境侵權(quán)行為之中找到平衡點，公平、平等、合理地分?jǐn)偡韶?zé)任，是第三方治理法律責(zé)任制度構(gòu)建所要解決的根本問題。

（二）環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任與相關(guān)法律責(zé)任的關(guān)系

民事責(zé)任，是指民事主體因為違反合同或者不履行其他民事義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。根據(jù)民事責(zé)任是否由合同關(guān)系引起，而將之區(qū)分為合同責(zé)任和非合同責(zé)任，前者包括違約責(zé)任、合同變更解除所產(chǎn)生的民事責(zé)任、保證責(zé)任和非違約方未盡到防止或者減輕損害的義務(wù)所應(yīng)負的責(zé)任；后者包括締約過失責(zé)任、民事侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美姆颠€責(zé)任等［4］。而環(huán)境民事法律責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，通說認為其既包括環(huán)境違約民事責(zé)任，也包括環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任。前者主要是指排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司簽訂的或者政府采購環(huán)境服務(wù)所簽訂的環(huán)境服務(wù)合同的違背所引起的法律責(zé)任；后者是指因生產(chǎn)活動或其他人為原因，造成環(huán)境污染和其他公害，并給他人的財產(chǎn)、人身等權(quán)益造成損害或損害危險的法律事實［5］，由此而產(chǎn)生的法律責(zé)任。

行政責(zé)任，指的是做出行政行為的行政主體因違反相關(guān)的行政法律法規(guī)或行政法基本原則，所應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果［6］。環(huán)境行政責(zé)任，是指環(huán)境行政法律關(guān)系的主體違反環(huán)境行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的法律上的不利后果。按照承擔(dān)主體的不同，主要分為環(huán)境行政主體承擔(dān)的行政責(zé)任、受委托組織承擔(dān)的行政責(zé)任、行政公務(wù)人員承擔(dān)的行政責(zé)任和環(huán)境管理相對人承擔(dān)的行政責(zé)任四類［5］。

在宏觀上，環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任是環(huán)境民事法律責(zé)任與環(huán)境行政法律責(zé)任的部分結(jié)合；在微觀上，違反平等主體排污者與環(huán)境服務(wù)者之間簽訂的環(huán)境服務(wù)合同所承擔(dān)的違約責(zé)任僅僅是環(huán)境違約民事責(zé)任的一種，排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司所承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)損害賠償?shù)呢?zé)任主體和作用方式均不同于一般的環(huán)境民事侵權(quán)責(zé)任，而排污企業(yè)所承擔(dān)的行政處罰也只是環(huán)境行政責(zé)任的一類——環(huán)境管理相對人承擔(dān)的行政責(zé)任。因此，環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任不同于一般的環(huán)境民事、行政法律責(zé)任，二者為交叉關(guān)系，既有相似之處，也有不同的地方。我們須將環(huán)境行政法律責(zé)任看作一個整體進行研究，在借鑒我國現(xiàn)有環(huán)境民事、行政法律具體責(zé)任制度的同時，又要將“第三方治理”的制度特色發(fā)揮到極致。

二、環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任制度現(xiàn)存問題

我國環(huán)境污染第三方治理仍處于初級階段，各項規(guī)定仍不完備，尤其是法律責(zé)任制度的規(guī)定異常匱乏。一些和法律責(zé)任制度相關(guān)的深層次的矛盾和問題亟須我們重視：

第一，責(zé)任分配不均衡，排污企業(yè)責(zé)任重。新修訂的《環(huán)境保護法》規(guī)定“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞，對造成的損害依法承擔(dān)責(zé)任”，明確了排污企業(yè)仍是環(huán)境治理的責(zé)任主體，肯定了排污企業(yè)付費治理環(huán)境污染的法律基礎(chǔ)［7］。山西省根據(jù)“意見”指導(dǎo)于2015年6月出臺了《山西省推行環(huán)境污染第三方治理實施方案》，方案中明確指出：排污企業(yè)應(yīng)承擔(dān)污染治理的主體責(zé)任，環(huán)境污染第三方治理企業(yè)在有關(guān)環(huán)境服務(wù)活動中因管理不善、弄虛作假造成環(huán)境污染的，應(yīng)依法承擔(dān)相關(guān)行政法律責(zé)任和連帶責(zé)任，并依協(xié)議約定補償排污單位經(jīng)濟損失”。因此，無論排污企業(yè)是否已經(jīng)按照相關(guān)合同協(xié)議約定履約排放污染物，均需要對環(huán)境服務(wù)公司產(chǎn)生的環(huán)境法律責(zé)任承擔(dān)不利后果。并且，按照國務(wù)院下放行政審批權(quán)、轉(zhuǎn)變政府職能的要求，對于環(huán)境服務(wù)企業(yè)不再進行審批，即任何企業(yè)均可以進入環(huán)境污染第三方治理市場，這給排污企業(yè)或地方政府選擇第三方治理企業(yè)帶來了一定困難［8］。在實踐中，更是有環(huán)境服務(wù)公司濫竽充數(shù)，利用排污企業(yè)的盲目無知和相關(guān)環(huán)境立法的空白與漏洞，在與排污企業(yè)訂立環(huán)境服務(wù)合同時添加各項免責(zé)條款，使環(huán)境服務(wù)公司最終僅需履行部分合同義務(wù)，而無須承擔(dān)合同責(zé)任。即使排污企業(yè)已經(jīng)嚴(yán)格謹(jǐn)慎地履行合同，仍然要承擔(dān)諸多應(yīng)由環(huán)境服務(wù)公司導(dǎo)致的法律責(zé)任，如此一來，環(huán)境服務(wù)合同的合理性與可信度大大降低，反而成為環(huán)境服務(wù)公司推卸法律責(zé)任的根據(jù)。因此，排污企業(yè)承擔(dān)大部分法律責(zé)任的制度設(shè)計，將大大削弱各個企業(yè)參加環(huán)境治理的積極性，它們寧肯自己處理污染物也不愿交給無法信任的第三方治理企業(yè)，這將致使“誰污染，誰治理”的原始污染治理模式重新啟動，以環(huán)保企業(yè)為主體的市場化、專業(yè)化的第三方治理將永遠無法徹底實現(xiàn)。

第二，政府角色定位不清，權(quán)力內(nèi)容不夠具體。在我國龐大的環(huán)境污染治理系統(tǒng)之中，政府一直都是位高權(quán)重的領(lǐng)導(dǎo)者，通過相關(guān)立法和地方性法規(guī)的實施，以強有力的污染處罰和環(huán)境行政監(jiān)管措施，主導(dǎo)著企業(yè)及其他社會力量進行治污管理。仔細梳理新修訂的《環(huán)境保護法》（2014年）和各污染防治單行法的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的污染防治制度具有單向性和封閉性。簡單而言，即在制度思路和結(jié)構(gòu)上采取“命令—服從”“標(biāo)準(zhǔn)—遵守”“違法—處罰”等二元關(guān)系模式?，F(xiàn)行的污染防治單行法條文中大量充斥的是“禁止”“嚴(yán)禁”“不得”和“應(yīng)當(dāng)”的規(guī)定［9］。在強硬手段治污的模式之下，環(huán)保企業(yè)的利益和訴求就無法得到積極的回應(yīng)，他們只有“被強制”而非“被激勵”進行污染治理。而在環(huán)境污染第三方治理之中，專業(yè)的環(huán)境污染治理第三方企業(yè)的出現(xiàn)恰好帶給排污企業(yè)一次喘息的機會，賦予了排污企業(yè)與第三方治理企業(yè)自由訂立排污交易合同的權(quán)利，大大提升了排污企業(yè)治污的積極性和自主性。雖然“意見”中明確指出“政府引導(dǎo)推動”是第三方治理的原則，并且要求政府“強化市場監(jiān)管和環(huán)保執(zhí)法”，但是，卻并沒有細致的規(guī)則指明當(dāng)排污企業(yè)和環(huán)境服務(wù)公司因為責(zé)任分擔(dān)產(chǎn)生糾紛時，政府角色到底是什么？是對責(zé)任分配結(jié)果有決定作用的裁判者，還是中立的調(diào)解者？是靜默的監(jiān)督者，還是嚴(yán)厲的執(zhí)法者？政府權(quán)能的混亂與模糊，使其享有寬泛的未受到應(yīng)有限制的自由裁量權(quán)，當(dāng)面對復(fù)雜多變的責(zé)任主體利益沖突時，不能公正、有效地發(fā)揮其監(jiān)督與協(xié)調(diào)作用，從而抑制了環(huán)保市場的自主、健康、有序發(fā)展。

三、環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任的制度建構(gòu)

環(huán)境污染第三方治理是歐美日等發(fā)達國家早已應(yīng)用和實踐的治污模式，并已得到良好成效。將專業(yè)的治污第三方機構(gòu)納入整個污染防治體系中，不僅可以節(jié)約治污成本，提高治污投資效率，而且可以促進整個環(huán)保產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，提升環(huán)保科技水平，使環(huán)保產(chǎn)品得到更廣泛的應(yīng)用。雖然我國已對第三方治理的前景寄予無限期待與展望，但我們面臨的首要任務(wù)依然是在有關(guān)政策和制度方面給予有力支持和引導(dǎo)，尤其是面對“法律責(zé)任”這一重要課題時，只有“軟硬兼施”，才能做到既不打擊企業(yè)的治污積極性，又能實現(xiàn)環(huán)保產(chǎn)業(yè)的整合、完善和升級。

（一）應(yīng)結(jié)合《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《行政處罰法》等法律、法規(guī)規(guī)定，構(gòu)建符合我國實際情況的環(huán)境污染第三方治理責(zé)任分配制度

雖然“意見”中明確說明排污企業(yè)承擔(dān)污染治理的主體責(zé)任，但這并不是環(huán)境服務(wù)公司推卸責(zé)任、免除責(zé)任的借口。“主體”不意味著“主要”，“主體”是相對而言的，主體意味著“擔(dān)當(dāng)”，當(dāng)環(huán)境服務(wù)公司不愿、不能承擔(dān)環(huán)境法律責(zé)任或者在合同中約定了合法合理的免責(zé)條款時，排污企業(yè)作為污染物產(chǎn)生者，它有義務(wù)消除自己或環(huán)境服務(wù)公司產(chǎn)生的對生態(tài)環(huán)境的惡劣影響。但是，在一般情形下，環(huán)境服務(wù)公司應(yīng)該在法律框架內(nèi)獨立承擔(dān)我國環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任。

第三方治理責(zé)任體系主要是由三類行為組成的：排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司的合同行為、排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司對他人的環(huán)境侵權(quán)行為、政府對排污企業(yè)的環(huán)境行政管理行為。筆者將這三類行為責(zé)任進行對比，做表格如下：

表2

首先，排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司所簽訂的環(huán)境服務(wù)合同是有償?shù)奈泻贤?。委托合同是指委托人和受托人約定，由委托人支付報酬，受托人處理委托事務(wù)的合同。在環(huán)境服務(wù)合同中，排污企業(yè)是委托人，環(huán)境服務(wù)公司是受托人，由排污企業(yè)支付一定數(shù)額的報酬，委托環(huán)境服務(wù)公司進行環(huán)保設(shè)施維護、建設(shè)以及對污染物的專業(yè)化治理。因此，環(huán)境服務(wù)合同從簽訂到履行不僅應(yīng)遵循《合同法》第二十一章“委托合同”的相關(guān)規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)遵守《合同法》總則的規(guī)定，亦應(yīng)符合《合同法》的基本原則，即平等、公平、意思自治、誠實信用、公序良俗原則。

作為有名合同的一種，環(huán)境服務(wù)合同的歸責(zé)原則也應(yīng)適用《合同法》第一百零七條規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任原則：違約行為發(fā)生以后，違約方即應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任，而不論違約方有無過錯。比如，當(dāng)環(huán)境服務(wù)公司因為第三人的原因沒有按時完成合同中約定的治污任務(wù)時，環(huán)境服務(wù)公司即應(yīng)向排污企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。那么，如果合同中約定了相應(yīng)的免責(zé)條款，環(huán)境服務(wù)公司是否還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任呢？具體而言，我國《合同法》對免責(zé)條款的效力作出如下的限制：免責(zé)條款不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；不得免除造成對方人身傷害的責(zé)任；不得免除因故意或重大過失造成對方的財產(chǎn)損失的責(zé)任［10］。因此，只要任何一方?jīng)]有推卸人身傷害或者因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任，環(huán)境服務(wù)公司與排污企業(yè)在合同中約定的免責(zé)條款在法律規(guī)定內(nèi)一般情況下是有效的。然而，在環(huán)境侵權(quán)行為、環(huán)境行政管理行為之中，是不得約定免責(zé)條款的，前者適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，后者屬于法律上的強制性規(guī)定。即使是有不可抗力的發(fā)生，也不得成為這兩個主體的免責(zé)條件。加害企業(yè)作為社會上的一個危險源，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給社會帶來的一切風(fēng)險，當(dāng)然也應(yīng)包括由于不可抗力原因給社會帶來的危害［5］。

其次，環(huán)境侵權(quán)案件所適用的無過錯責(zé)任原則，體現(xiàn)了環(huán)境侵權(quán)立法的特殊性：由于環(huán)境污染事故會給社會和整個生態(tài)環(huán)境造成極其惡劣的影響，因而無論加害人主觀上是否有過錯，只要其行為給他人的人身、財產(chǎn)造成損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。然而，排污企業(yè)和環(huán)境服務(wù)公司的環(huán)境侵權(quán)行為卻引起了諸多學(xué)者的爭論：是應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第六十五、六十八條還是第二十八條①《侵權(quán)責(zé)任法》第六十五條：因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第六十八條：因第三人的過錯污染環(huán)境造成損害的，被侵權(quán)人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權(quán)向第三人追償?！肚謾?quán)責(zé)任法》第二十八條：損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。解決排污企業(yè)和環(huán)境服務(wù)公司的責(zé)任分擔(dān)問題？筆者認為，《侵權(quán)責(zé)任法》第六十五、六十八條排除了排污企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的例外，環(huán)境服務(wù)公司作為侵權(quán)第三人可以不直接承擔(dān)法律責(zé)任，據(jù)此歸責(zé)易于縱容違法者，將限制守法者的行為自由；而第二十八條，損害是第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。以“誰造成損害，誰承擔(dān)責(zé)任”的法治理念，排污企業(yè)不會成為環(huán)境服務(wù)公司的“替罪羊”，由環(huán)境服務(wù)公司直接承擔(dān)由其導(dǎo)致的損害責(zé)任。因此，以第二十八條對排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司的環(huán)境侵權(quán)行為進行歸責(zé)更符合現(xiàn)代公平、公正的法治理念，更利于我國環(huán)保產(chǎn)業(yè)的積極向上發(fā)展。

再次，我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)并沒有規(guī)定環(huán)境服務(wù)公司可以成為我國環(huán)境行政管理中的行政相對人。這樣的規(guī)定顯然是不充分的。行政處罰的根本目的在于通過法定的懲罰措施使行政相對人不再做類似危害社會及公共利益的行為。倘若環(huán)境服務(wù)公司沒有按照約定履行治污義務(wù)，而它又不能成為直接的處罰對象，而是由排污企業(yè)承擔(dān)全部行政責(zé)任，那么環(huán)境行政處罰就失去了其本該具有的意義和作用。因此，我國立法上應(yīng)明確規(guī)定，在環(huán)境污染第三方治理中，環(huán)境服務(wù)公司是獨立的行政主體，在一定條件下能夠作為行政相對人獨自承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，并不能因為環(huán)境服務(wù)公司是受托人而由排污企業(yè)代替其承擔(dān)部分行政責(zé)任。

（二）政府應(yīng)建立對第三方治理企業(yè)的指導(dǎo)和監(jiān)督機制，制定相關(guān)優(yōu)惠政策

在日本，地方政府負責(zé)對從事“第三方治理”的企業(yè)和人員進行資格核準(zhǔn)、指導(dǎo)和監(jiān)督工作，制定委托處理業(yè)務(wù)的處理標(biāo)準(zhǔn)和委托標(biāo)準(zhǔn)，要求委托企業(yè)把握委托處理的進展情況，被委托企業(yè)提交宣言書，并在處理任務(wù)完成后記載相關(guān)事項反饋給委托企業(yè)［11］。日本地方政府在整個第三方治理過程中主要職責(zé)是監(jiān)督與指導(dǎo)，在有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)制定完成后，由排污企業(yè)負責(zé)把握環(huán)境服務(wù)公司的任務(wù)進展階段和程度，并且由環(huán)境服務(wù)公司在任務(wù)完成后向排污企業(yè)反饋任務(wù)結(jié)果，以此來實現(xiàn)供需雙方的深入接觸與溝通，同時政府也能在一定程度上規(guī)制市場行為。

現(xiàn)如今，我國的環(huán)境污染第三方治理的實施與發(fā)展也徹底改變了原有的行政權(quán)力主導(dǎo)的一元治污模式，而轉(zhuǎn)向多元互動式市場模式；政府的角色也由“專制的管理者”變?yōu)椤爸辛⒌膮f(xié)調(diào)者”。因此，面對不同的企業(yè)所具有的不同的法律權(quán)利與義務(wù)，政府的權(quán)力與責(zé)任也發(fā)生了巨大的改變。

首先，政府應(yīng)轉(zhuǎn)換控制型思維模式，建立靈活又具體的環(huán)境污染第三方治理的指導(dǎo)和監(jiān)督機制。我國政府應(yīng)該學(xué)習(xí)日本第三方治理的經(jīng)驗，在環(huán)境服務(wù)合同簽訂、履行前制定實施框架和標(biāo)準(zhǔn)。比如，政府應(yīng)根據(jù)本地區(qū)實際發(fā)展與生態(tài)環(huán)境狀況，擬定環(huán)境服務(wù)合同藍本，企業(yè)雙方可根據(jù)此藍本進行適度調(diào)整，但是，其中關(guān)于排放污染物的種類、數(shù)量，限期治理的期限，違約后強制性法律責(zé)任等規(guī)定不得改動。另外，政府可以指定民間專門的環(huán)境監(jiān)測機構(gòu)而非環(huán)保行政部門負責(zé)對排污企業(yè)污染排放和處理過程進行監(jiān)督，在督促企業(yè)按規(guī)定排放污染物的同時，保證了第三方治理的公平、公正和廣泛的公眾參與。

其次，當(dāng)排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司需要承擔(dān)各自不同的法律責(zé)任時，政府所要做的不光是“罰”，更要“獎”：制定一定的獎勵政策，對那些較少或者沒有違反法律規(guī)定或合同義務(wù)的企業(yè)，給予資金上的獎勵或政策上的優(yōu)惠，使這些企業(yè)能夠堅持走“第三方治理之路”，堅持市場化的治污運營模式，從根本上調(diào)動企業(yè)的第三方治理積極性。比如，在稅收方面，政府應(yīng)制定第三方治理稅收優(yōu)惠政策。對于環(huán)境服務(wù)公司承擔(dān)的第三方治理項目，其應(yīng)征的增值稅實施即征即退政策。環(huán)境服務(wù)公司從事第三方治理所得單獨核算，其所得稅按減15%征收。對于環(huán)境治理設(shè)施，免征房產(chǎn)稅和土地使用稅［12］。并且，可以加速建立并實施針對重點行業(yè)、重點領(lǐng)域的污染物排放削減“領(lǐng)跑者”制度，對于實現(xiàn)超額達標(biāo)的行業(yè)內(nèi)優(yōu)秀企業(yè)給予獎勵，為排污企業(yè)通過引進污染第三方治理提升治污效果提供動力［13］。

在環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任體系中，政府有著管理、監(jiān)督等諸多權(quán)能，但是，為了使環(huán)境污染治理市場化、專業(yè)化，政府起到的監(jiān)督和激勵作用應(yīng)遠遠大于控制和管理。我國政府應(yīng)通過具體制度的傳播和實踐，監(jiān)督各方主體有序、合法、合理地行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，同時適時地給予表現(xiàn)較好的企業(yè)一定的物質(zhì)經(jīng)濟獎勵，從而鼓勵其他企業(yè)充滿正能量地在市場中游走，賦予它們實行第三方治理強大的內(nèi)生動力。

（三）積極營造富有活力的第三方治理市場環(huán)境，建立第三方治理企業(yè)的環(huán)境信用評價制度

市場環(huán)境的靈活、有序是以各方主體合法、合理行使權(quán)利、履行義務(wù)，敢于承擔(dān)法律責(zé)任為前提的。但是，在實際操作中，卻有些許環(huán)境服務(wù)公司以自己不具有某種資質(zhì)、合同中沒有明文列明等等為理由推卸法律責(zé)任，加上相關(guān)法律規(guī)定的不完善、不具體，使排污企業(yè)的權(quán)利難以得到維護。因此，若要真正使得法律責(zé)任能夠落實到個人，須從源頭對第三方治理企業(yè)這個魚龍混雜的群體進行整治，使排污企業(yè)有能力對環(huán)境服務(wù)公司進行一定程度的篩選，將不夠資質(zhì)、信用差、多次違規(guī)經(jīng)營的有不良記錄的企業(yè)剔除在外，選擇優(yōu)質(zhì)的第三方治理企業(yè)訂立環(huán)境服務(wù)合同。

我國應(yīng)建立環(huán)境污染第三方治理企業(yè)的環(huán)境信用評價制度，對環(huán)境服務(wù)公司的市場準(zhǔn)入和退出進行一定程度的規(guī)制。我國在2013年底制定了《企業(yè)環(huán)境信息信用辦法（試行）》，《辦法》對企業(yè)環(huán)境信用評價進行了定義，即企業(yè)環(huán)境信用評價是指環(huán)保部門根據(jù)企業(yè)環(huán)境行為信息，按照規(guī)定的指標(biāo)、方法和程序，對企業(yè)環(huán)境進行信用評價，確定信用等級，并向社會公開，供公眾監(jiān)督和有關(guān)部門、機構(gòu)及組織應(yīng)用的環(huán)境管理手段。環(huán)境信用對于化解環(huán)境污染所致的金融風(fēng)險、推進環(huán)境事業(yè)的金融扶持、拓展金融業(yè)務(wù)范圍都有積極意義。隨著“污染者負擔(dān)原則”的確立，因環(huán)境責(zé)任導(dǎo)致的企業(yè)負債，甚至被取締、關(guān)閉、停產(chǎn)等事件直接導(dǎo)致相關(guān)的金融機構(gòu)損失了大量貸款；而對企業(yè)環(huán)境信用和效益的考查可以很好地預(yù)防這種結(jié)果的發(fā)生［14］?！掇k法》中所規(guī)定的評價內(nèi)容包括污染防治、生態(tài)保護、環(huán)境管理、社會監(jiān)督四方面共21項指標(biāo)，通過這21項指標(biāo)將參評企業(yè)信用等級分為環(huán)保誠信企業(yè)、環(huán)保良好企業(yè)、環(huán)保警示企業(yè)、環(huán)保不良企業(yè)4個等級，以“綠牌”“藍牌”“黃牌”“紅牌”標(biāo)示。同時，《辦法》還規(guī)定了實行“一票否決”的14種情形，即在上一年度，企業(yè)有未批先建、惡意偷排、構(gòu)成環(huán)境犯罪等情形之一的，實行一票否決，直接評為環(huán)保不良企業(yè)。因此，雖然我國不宜實行對第三方企業(yè)的強制性的市場準(zhǔn)入和退出標(biāo)準(zhǔn)，但是可以將第三方企業(yè)信用評級法律化、制度化。比如，只有被評級為“環(huán)保誠信企業(yè)”或“環(huán)保良好企業(yè)”的環(huán)保企業(yè)才可以成為國家認可的環(huán)境服務(wù)公司，有權(quán)利申請對污染物進行專業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化治理，排污企業(yè)可在被許可的環(huán)保企業(yè)中任意選擇愿意與其合作的環(huán)境服務(wù)公司。在市場退出方面，對于服務(wù)質(zhì)量差、有多次違法行為、多次與排污企業(yè)產(chǎn)生法律責(zé)任糾紛的環(huán)保企業(yè)可以直接降低其信用等級，情節(jié)特別嚴(yán)重的，應(yīng)列入第三方治理企業(yè)黑名單，禁止其在一定時間內(nèi)申請為環(huán)境服務(wù)公司。并且，對標(biāo)示為“黃牌”和“紅牌”的環(huán)保企業(yè)，應(yīng)該限制甚至剝奪其享有的政府資金補貼、銀行貸款、稅收減免等優(yōu)惠政策的資格。

環(huán)境污染第三方治理企業(yè)不僅是環(huán)保產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要支柱，而且是能夠獨立承擔(dān)環(huán)境法律責(zé)任的主體，是環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任體系構(gòu)建的核心部分。只有規(guī)范和明確第三方治理企業(yè)的市場準(zhǔn)入和退出機制，以環(huán)境信用評價制度作為其行為框架，才能保證環(huán)保市場在提供給企業(yè)自由、靈活發(fā)展環(huán)境的同時不失有序、穩(wěn)定。

［1］劉繼峰.引入市場機制——環(huán)境污染第三方治理成趨勢［N］.中國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)報，2014－11－24.

［3］鄢斌.合同環(huán)境服務(wù)法律責(zé)任競合初探［J］.環(huán)境經(jīng)濟，2014，（4）.

［2］徐以祥.生態(tài)文明與我國環(huán)境法律責(zé)任立法的完善［J］.法學(xué)雜志，2014，（7）.

［4］竺效.作為立法術(shù)語的“環(huán)境侵權(quán)”之辨析［J］.政法論叢，2008，（2）.

［5］張梓太.環(huán)境法律責(zé)任研究［M］.北京：商務(wù)印書館，2004.

［6］張玨芙蓉.論行政責(zé)任類型的體系建構(gòu)［J］.山東社會科學(xué)，2015，（4）.

［8］謝海燕.環(huán)境污染第三方治理實踐及建議［J］.宏觀經(jīng)濟管理，2014，（12）.

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［10］鄧紹秋.論免責(zé)條款效力的認定［J］.求索，2007，（3）.

［11］任維彤.日本環(huán)境污染第三方治理的經(jīng)驗與啟示［J］.環(huán)境保護，2014，（20）.

［13］常杪.第三方治理推動治污新變革［J］.環(huán)境保護，2014，（20）.

［12］駱建華.環(huán)境污染第三方治理的發(fā)展及完善建議［J］.環(huán)境保護，2014，（20）.

［14］李曉安.論環(huán)境信用法治化［J］.法學(xué)雜志，2009，（1）.

責(zé)任編輯：邵東華

System Construction of The Legal Liability for Environm ental Pollution Governed by a Third Party

Zhou Ke Shi Yishu
（Law School，Renmin University，Beijing 100872）

Environmental pollution governed by a third party has changed the traditional“who pollute，who govern”mode of pollution control，and polluters who pay to the environmentalmarket entrust environmental service companies to implement the specialization and the industrialization of environmental pollution control.The Legal Liability for Environmental Pollution Governed by a Third Party，which is based on the traditional legal relationship of environmental pollution control，have changed the obligation principle，the responsibility main body and the government’s status greatly，and it is the important partof the environmental legal liability system in our country.Recently，the legal liability for environmental pollution governed by a third party still has a lot of problems，such as the imbalanced responsibility distribution，the unclear functions of our governmentand so on，which are themain difficulties for the environmental pollution governed by a third party to implement.The article will try to think，analyze and solve these problems through building the environmental pollution governed by a third party’s responsibility distribution system，the government’s supervision and guidance system and enterprise’s environmental credit evaluation system.

environmental pollution governed by a third party；legal liability；responsibility distribution；environmental credit evaluation system

D 922.6

A

2095－3275（2015）06－0168－08

2015－08－07

周珂（1954— ），男，遼寧遼陽人，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向為環(huán)境資源法，房地產(chǎn)法，民法，經(jīng)濟法等；史一舒（1991— ），女，山東濟南人，中國人民大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為環(huán)境資源法，勞動法，婚姻家庭法。