劉元元

摘 要：在經(jīng)濟全球化﹑價值多元化的背景下，在中國如何尋求司法的確定性和正確性，重塑司法權(quán)威，維護社會的公平正義，成為迫切需要解決的課題。當代著名法學(xué)家哈貝馬斯提出只有通過一種程序主義﹑獨立于道德商談的法律商談理論，才能使司法判決既具有自洽性又具有合理性。因循哈貝馬斯的理論，筆者提出了在法律商談理論視角下司法理論發(fā)生的兩大變化，即司法的根據(jù)和司法正當性的變化，同時對中國式的能動司法進行反思，并為構(gòu)建當代中國的商談式司法提出一些具體設(shè)想。

關(guān)鍵詞：法律商談；商談式司法；司法商談程序

一﹑法律商談理論的內(nèi)涵

人們?yōu)榱藢で蠓纱_定性和正確性常常迷失于事實與規(guī)范之間，在二十世紀的論戰(zhàn)中，理論法學(xué)界存在四種不同的觀點：法律詮釋學(xué)﹑法律現(xiàn)實主義﹑法律實證論過于偏向事實，德沃金獨特的義務(wù)權(quán)利觀卻僅僅是法官的獨白。①德國著名的哲學(xué)家﹑社會學(xué)家﹑法學(xué)家哈貝馬斯認為失去事實的規(guī)范是不牢固的，失去規(guī)范的事實是不正當?shù)模杀仨氃谑聦嵟c規(guī)范之間尋求平衡。進入到現(xiàn)代社會以后，法律成為社會整合的最主要手段，哈貝馬斯認為，內(nèi)在于語言之中的事實性與有效性之間的張力將滲透到法律之中，具體表現(xiàn)為法律的事實有效性與規(guī)范有效性之間的矛盾，即法律的確定性與正確性之間的矛盾，而法律商談是交往行為在法律領(lǐng)域的表現(xiàn)形式，通過法律商談可以將法律中的真實性﹑正當性和真誠性三個有效性要求統(tǒng)一起來，法律共同體在法律商談的過程中可以提出各自的有效性要求，并通過辯論進行說明和篩選，最終溝通達成共識。因此，只有建立在交往理性基礎(chǔ)之上的法律商談才能真正化解這一矛盾，法律也才能達至“合理的確定”。

一個純粹的法律商談的條件是：首先，法律商談必須在語用向度內(nèi)，在一個開放的體系中，多主體多視角進行。其次，法律判決的正確性的衡量標準，說到底是判決過程對那些使公平判斷成為可能的交往性論辯條件的滿足程度，即在時間向度﹑社會向度和實質(zhì)性向度中必須采取的那些理想化條件：無盡的時間，無限制的參與，充分的無強制性。②可是，司法過程的性質(zhì)決定了它受到許多條件的制約，不可能完全符合一個純粹法律商談的條件。在司法過程中，法官的對法律的解釋與適用是一項以每個公民公共交往為支撐的事業(yè)，必須盡量在法律商談中包容所有公民的價值等訴求，但是司法判決的專業(yè)性質(zhì)不能因此而被淹沒，因而法官首先必須是法律專家的詮釋共同體成員，要遵循由專業(yè)共同體所確認的程序規(guī)則和詮釋原則，這些規(guī)則和原則能夠保證判決的客觀性和對其進行主體間審查的可能性。其次，程序規(guī)則和詮釋原則本身也必須是有效的，其有效性不能由詮釋共同體的慣例和傳統(tǒng)自我合法化，也不能求助于程序法，從法律體系內(nèi)部來論證，若要擺脫這種循環(huán)論證的困境，必須通過法律辯論理論，在法律商談中對程序規(guī)則的有效性進行論證。③哈貝馬斯指出，在司法領(lǐng)域，判決的正確性和自洽性的張力以另外的一種形式表現(xiàn)出來，即論辯程序的理想要求與論辯受到的種種限制之間的張力。為了將二者協(xié)調(diào)起來，法律必須再一次以組織性規(guī)范的形式運用于自身建立作為法庭程序之組成部分的法律商談。程序規(guī)則將司法判決的過程予以制度化、形式化，使判決和論辯都成為由特殊的程序支配的論辯游戲之結(jié)果。④由此看來，哈貝馬斯的解決之道是將司法的確定性和正確性訴諸于法律的商談程序。與法律商談的內(nèi)在要求高度契合的法庭程序是獲得合理又確定的司法判決的根本。

二、法律商談?wù)撘暯窍轮袊痉ǚ此?/p>

筆者認為，在法律商談?wù)摰囊暯窍?，司法理論發(fā)生了兩處重大的變化。首先，司法的根據(jù)發(fā)生變化，即法的存在方式發(fā)生變化。在傳統(tǒng)的法學(xué)理論中，司法是指國家司法機關(guān)按照法定的規(guī)則和程序?qū)⒎蛇m用于具體案件的活動，分析法學(xué)派認為，法律一般即是指文本上的法律，盡管現(xiàn)實主義法學(xué)派強調(diào)過“行動中的法”，進而還能將法律的存在理解為各位法官們的司法實踐活動，但這只是對法律存在表象的一種認識。而在法律商談理論的視野下，商談才是法律的存在方式。在“客觀真理”式微的后形而上時代，法律文本的意義已經(jīng)發(fā)生改變，真正意義上的法律是人們基于理想的言談情境和程序通過論辯﹑說明﹑篩選而達成的共識。其次，司法審判的正當性發(fā)生變化，即商談才是審判正當性的來源。司法的審判的正當性問題在于：法官在進行法律適用時，什么樣的法律既是內(nèi)部協(xié)調(diào)的又是在形式上能夠被合理地論證的，司法判決如何同時保證其正確性和確定性。哈貝馬斯認為：“從法律理論的角度看，現(xiàn)代法律秩序只能從‘自決這個概念獲得其合法性。”⑤訴訟論辯的過程是一個論證說理的過程，是為了尋求對糾紛所涉及的事實與法律問題的最優(yōu)解釋與應(yīng)用，這樣的過程中，人們通過商談溝通獲得合法正當性，那么，人們便服從的是自己“制定”的法律。所以，規(guī)范的接受者必須同時成為規(guī)范的出發(fā)者，法官，當事人，律師等所有訴訟參與人之間理性的思考與對話之后去作出選擇是正確的解釋和適用法律的最終保證。

如上文所言，司法的根據(jù)和正當性已經(jīng)發(fā)生變化，那么在中國語境下，司法確定性和正確性的標準也應(yīng)發(fā)生變化。我們曾提出能動司法，能動司法即是指人民法院和法官充分發(fā)揮司法的主觀能動性，積極地為經(jīng)濟增長，社會的高效發(fā)展來服務(wù)。這樣看來，中國式的能動司法在本質(zhì)上只是一種政治訴求，形式上司法的主體是積極發(fā)揮主觀能動性的法官，但法官在此時已經(jīng)喪失了主體性。蘇力曾指出：“所謂能動司法看似只是要求司法風格的調(diào)整，但其中包含有執(zhí)政黨基于對中國社會問題判斷而對中國司法的政治要求?！雹扌靵單膶W(xué)者也指出：“能動司法的核心是實現(xiàn)司法的政治功能?！雹呔退痉ǖ拇_定性意義而言，我國司法尚未能完全獨立，法院和法官經(jīng)常會受到政治力量的影響，民眾、媒體包括各種各樣利益團體的聲音都會影響到司法的結(jié)果，在這樣的情況下，強調(diào)能動司法，那么司法勢必背棄其追求的公平正義的目標而成為追求經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的工具，從而處于高度不確定的狀態(tài)。就司法的正確性意義而言，能動司法希望每一個法官自己來發(fā)揮積極性，去作出司法判決，實現(xiàn)相應(yīng)的政治效果﹑經(jīng)濟效果﹑社會效果，認為這樣就能保證司法的正確性。但是在現(xiàn)實生活中的法官僅具有有限的理性，不具備進行合理性論證的全能視角，更沒有商談式司法所提倡的集體人格。所以，中國式的能動司法既不能實現(xiàn)司法的確定性，也不能保證司法的正確性，只可能會突破法律規(guī)則，淡化規(guī)則意識，違背司法權(quán)的被動性，弱化公民權(quán)利的保護，從而破壞法治。與此相反，商談式司法不僅正是針對司法確定性和正確性的危機提出的，而且與能動司法相比，商談式司法在中國具有更大的理論與實踐價值，所以必須被認真對待。

三、構(gòu)建中國的商談式司法

在經(jīng)濟全球化，價值多元化的背景下，把商談式司法作為一種替代機制來解決我國司法實踐中面臨的各種問題不失為一個好的途徑。在商談式司法中，商談主體必須是平等而自由的個體，每個主體的權(quán)利都被平等的對待，每個主體的意志都能參與論證，才能保證司法在道德上的可接受性；商談要求人們遵循一定的規(guī)則，因此需要一個自由平等無強制的程序平臺，正如哈氏所言，確定一個法律判決有效性的當然是其有效性條件被滿足的程度；商談的結(jié)果是通過一種程序主義的自由平等無強制的理想商談而獲得的共識，這種共識就應(yīng)該成為司法判決的結(jié)果，其實是司法商談的過程保證了結(jié)果的確定與正當。⑧為此，筆者認為，需要從以下兩個方面來構(gòu)建中國的商談司法：

首先，應(yīng)該轉(zhuǎn)變司法理念，建立主體際的司法理念。全球化時代和后現(xiàn)代社會的法律必須被重新認識，法律的存在方式已經(jīng)發(fā)生變化，司法的正當性也發(fā)生了變化，司法不能被狹義地概括為法官進行法律適用的活動。只有每個公民在法律面前受到公正公平的對待，才能保證司法的合理性和可接受性。而這要求法律論證的主體是所有參與者，而不能只是單一視角的法官。法律商談理論強調(diào)，司法是主體之間平等對話的產(chǎn)物，離開了主體間性，就無法知道某人是不是在遵守一條規(guī)則；離開了主體間性，就既不能形成“規(guī)則意識”，也不能從“規(guī)則意識”中發(fā)展出“原則意識”、分化出“價值意識”，離開了主體間性，更無法為規(guī)則的正當性提供辯護。⑨這種理論貫徹了一種典型的主體際司法觀，在主體際司法理念的指導(dǎo)下，相關(guān)人員平等的參與權(quán)也是司法商談的內(nèi)在之義。這種觀念有助于我們走出當前我國能動司法﹑司法工具主義的誤區(qū)。筆者認為，商談的主體不應(yīng)該只局限于法官和當事人，商談的主體范圍也可以擴大。比利時法學(xué)家馬克·范·胡克就曾研究指出，司法商談可以存在于五個領(lǐng)域。處于司法程序之內(nèi)的有法官和當事人之間﹑上下級法院之間的商談。有時一些案例因足夠有趣味而被出版，法律學(xué)者會將其置于一個更大的語境中進行評論，這些評論轉(zhuǎn)而會影響法院的裁決，這是第三個溝通領(lǐng)域。少許情形下，某一些案件會引起媒體的關(guān)注，也會在非法律受眾中引起討論，這是第四個溝通領(lǐng)域。有些案件因涉及當下基本的道德或政治論爭（如墮胎﹑安樂死﹑種族主義等）也會在社會中引起普遍討論，大量的公民會卷入其中來確定法律內(nèi)容，這是第五個溝通領(lǐng)域。⑩顯而易見，后三個溝通領(lǐng)域是處于司法程序之外的。所以筆者認為，司法商談主體的范圍還是應(yīng)當有一定的限制，畢竟能夠引起司法程序之外的商談的案件是少數(shù)，而司法程序之外的商談最終也必須要經(jīng)過司法程序之內(nèi)的商談，所以可以將擴大商談主體范圍的適用僅限定在一些疑難案件上。

其次，應(yīng)當建立合理有效的司法商談程序。程序規(guī)則是法律商談的制度框架，將會彌補法律商談帶來的司法判決的不確定性，增加其可預(yù)測性，商談式司法的本質(zhì)就是程序。哈貝馬斯曾指出，程序規(guī)則調(diào)節(jié)了案件事實的取證過程，案件各方可以在程序規(guī)則所限定的范圍內(nèi)采取策略性行動，但法律商談卻不受程序法等外部因素的影響，判決的作出僅僅取決于整個庭審過程的自由論辯與商談，也就是法官對這種商談的把握和控制能力。人們在程序中遵循一定的規(guī)則爭論事實問題和法律問題，法官中立地聽取各方意見，通過正當性和合理性的論證使當事人形成共識，作出認可的決定，當事人會相信在這樣的程序下作出的結(jié)論對于他來說是公正的，這樣司法判決的確定性和正確性就會統(tǒng)一于程序之中。司法商談的程序是詮釋我們的法治社會、法治國家一個最好的體現(xiàn)，因此，建立合理有效的司法商談程序是構(gòu)建商談式司法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在我國具體的司法實踐中，面對刑事和解和行政和解的理論與現(xiàn)實困境，構(gòu)建刑事和解和行政和解的司法商談程序作為一個替代糾紛解決機制則具有相當可行性。

四、結(jié)語

哈貝馬斯繼承了馬克思對資本主義深刻的批判精神和實踐觀，創(chuàng)立的法律商談理論引起了西方法學(xué)理論的變革，是當代中國法學(xué)界不可忽視的思想巨臂。它促使我們對中國法學(xué)的研究進行反思，促使我們不斷去追問法律的真相，嚴肅思考當代中國司法的正確性和合理性問題。當然，法律商談理論的效用在根本上還是取決于中國法律人在中國法學(xué)理論體系建構(gòu)過程中的理論思考和司法實踐經(jīng)驗，才有可能完成商談式司法在中國的本土化建構(gòu)。（作者單位：浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

注解：

① 張文顯：二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究[M]，法律出版社，1996.

② [德]哈貝馬斯：在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律與民主法治國的商談理論[M].童世駿譯.北京：三聯(lián)書店，2003：282.

③ 同上，第276-277頁。

④ 鄭永流：商談的再思[M]，北京：法律出版社，2010：176.

⑤ [德]哈貝馬斯：在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律與民主法治國的商談理論[M].童世駿譯.北京：三聯(lián)書店，2003：685.

⑥ 蘇力：《關(guān)于能動司法》，《法律適用》2010年第2、3期.

⑦ 徐亞文，鄧姍姍：《中國語境下的能動司法：語義與實踐》，《湖北社會科學(xué)》2010年第11期.

⑧ 唐豐鶴：司法合法化的危機及其克服——基于哈貝馬斯的研究[J].政治與法律，2012（6）.

⑨ 童世駿：沒有“主體間性”就沒有“規(guī)則”——論哈貝馬斯的規(guī)則觀[J].復(fù)旦學(xué)報，2002（5）.

⑩ [比]馬克·范·胡克：法律的溝通之維[M].孫國東譯，北京：法律出版社，2008：237-238.

參考文獻：

[1] 張文顯：二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究[M]，法律出版社，1996.

[2] [德]哈貝馬斯：在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律與民主法治國的商談理論[M].童世駿譯.北京：三聯(lián)書店，2003.

[3] 鄭永流：商談的再思[M]，北京：法律出版社，2010.

[4] 蘇力：關(guān)于能動司法[J].法律適用，2010（2、3），5-10.

[5] 徐亞文，鄧姍姍：中國語境下的能動司法：語義與實踐[J].湖北社會科學(xué)，2010（11），145-149.

[6] 唐豐鶴：司法合法化的危機及其克服——基于哈貝馬斯的研究[J].政治與法律，2012（6），63-72.

[7] 童世駿：沒有“主體間性”就沒有“規(guī)則”——論哈貝馬斯的規(guī)則觀[J].復(fù)旦學(xué)報，2002（5），23-32.

[8] [比]馬克·范·胡克：法律的溝通之維[M]孫國東譯，北京：法律出版社，2008.