付 葦

武漢大學(xué)新聞與傳播學(xué)院，湖北武漢 430072

搜狐公司于2014年6月24日起訴“今日頭條”（即北京字節(jié)跳動(dòng)科技有限公司）侵犯其著作權(quán)，并存在不正當(dāng)競爭行為。搜狐方面認(rèn)為“今日頭條”的侵權(quán)模式主要有兩種：一種是“轉(zhuǎn)碼”侵權(quán)；另一種是不正當(dāng)競爭。隨后“今日頭條”方面發(fā)布聲明，稱自己屬于「鏈接搜索」，而非「復(fù)制粘貼」的方式，遵守了搜索引擎的robots協(xié)議，自身不存在侵權(quán)問題。

1 今日頭條的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)話語

1.1 被鏈網(wǎng)站新聞作品的著作權(quán)分析

搜狐訴“今日頭條”案中，爭議的核心是抓取第三方新聞頁面上的內(nèi)容以及加框鏈接的方式是否違反了著作權(quán)法的規(guī)定，換個(gè)角度來看，本案還涉及了新聞報(bào)道的獨(dú)創(chuàng)性價(jià)值是否被著作權(quán)法保護(hù)的問題。所以，首先要判斷的是被鏈網(wǎng)站對(duì)新聞報(bào)道的內(nèi)容是否享有著作權(quán)。

在搜狐公司與南方都市報(bào)的版權(quán)糾紛案中，對(duì)于搜狐公司提出的關(guān)于時(shí)事新聞的抗辯事由，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第5條規(guī)定，時(shí)事新聞不屬于法律保護(hù)范圍內(nèi)的作品類型，但法院判決指出“涉案文章反映了作者的智力創(chuàng)作，不屬于著作權(quán)法中單純事實(shí)消息的時(shí)事新聞范疇”。反觀搜狐訴“今日頭條”案，由于搜狐的大部分文章都是轉(zhuǎn)載自傳統(tǒng)媒體，盡管獲得了傳統(tǒng)媒體的授權(quán)，但傳統(tǒng)媒體本身卻不一定真正擁有其新聞作品的版權(quán)。因此，搜狐的起訴資格本身就充滿質(zhì)疑，也無權(quán)對(duì)第三方提起訴訟。

1.2 深度鏈接行為的性質(zhì)界定

根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)關(guān)于深層鏈接技術(shù)在移動(dòng)端聚合的定義：新聞標(biāo)題和內(nèi)容摘要是對(duì)原新聞作品的部分復(fù)制，僅進(jìn)行格式轉(zhuǎn)換的全文展示也僅屬于“臨時(shí)復(fù)制”，構(gòu)成合理使用。對(duì)于深層鏈接性質(zhì)的認(rèn)定，關(guān)鍵在于對(duì)“提供作品使公眾獲得”的解讀。“今日頭條”通過采用深度鏈接方式將新聞報(bào)道內(nèi)容置于自身網(wǎng)頁框架之內(nèi)，盡管在網(wǎng)頁上設(shè)置了原文鏈接地址，但實(shí)際上用戶也不需要點(diǎn)擊原鏈接網(wǎng)址便可瀏覽相關(guān)新聞報(bào)道。因而，“今日頭條”實(shí)質(zhì)上已取代了用戶對(duì)原鏈接網(wǎng)站的訪問，其深度鏈接行為構(gòu)成了直接侵權(quán)。

“今日頭條”通過設(shè)置深度鏈接進(jìn)行新聞轉(zhuǎn)載本身并不構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)的是其深度鏈接的設(shè)置方式。這種方式將源網(wǎng)頁上的內(nèi)容進(jìn)行“轉(zhuǎn)碼”后嵌入到自己的內(nèi)容頁，“把新聞搬運(yùn)到了自己的倉庫”，構(gòu)成“轉(zhuǎn)碼”侵權(quán)，如若再對(duì)源網(wǎng)頁進(jìn)行更深層次的二次加工，比如屏蔽廣告，增加評(píng)論、推薦等功能，則會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

1.3 合理使用分析

我國《著作權(quán)法》第22條對(duì)著作權(quán)的合理使用作出了列舉式規(guī)定，其中第三、四類與新聞作品有關(guān)。第三類是“為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”；第四類是“報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外”。依據(jù)上述法律條文規(guī)定，“今日頭條”是不適用合理使用抗辯的。從合理使用層面來看，隨著現(xiàn)代新聞作品傳播技術(shù)與手段的迅速更新，上述列舉式規(guī)定的滯后性將會(huì)日漸凸顯。應(yīng)在立法和司法上尋求突破，通過對(duì)著作權(quán)合理使用的概括性理解來彌補(bǔ)相關(guān)法律規(guī)定的缺失。合理使用的構(gòu)成應(yīng)滿足條件：使用行為不影響相關(guān)作品的正常使用，未損害權(quán)利人的合法權(quán)益，即不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性替代。因此，“今日頭條”不構(gòu)成合理使用。

從司法實(shí)踐的角度上來看，互聯(lián)網(wǎng)新聞侵權(quán)的表現(xiàn)形式主要包含四類：傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)作品在互聯(lián)網(wǎng)上公開傳播；在網(wǎng)絡(luò)上下載使用原創(chuàng)作品；新聞作品在網(wǎng)絡(luò)上公開傳播；網(wǎng)絡(luò)媒體間轉(zhuǎn)載和深度鏈接。本案中，搜狐認(rèn)為“今日頭條”主要通過兩種方式侵權(quán)：一是直接抓取復(fù)制使用侵權(quán)；二是通過“深度鏈接”侵權(quán)?！敖袢疹^條”在未經(jīng)搜狐授權(quán)許可且沒有支付費(fèi)的情況下，對(duì)搜狐享有著作權(quán)的新聞作品采取直接復(fù)制、篡改和“深度鏈接”的行為，實(shí)質(zhì)上已構(gòu)成侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。

1.4 避風(fēng)港原則分析

從“避風(fēng)港原則”的實(shí)踐來看，如果ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）收到來自著作權(quán)人的侵權(quán)通知，則負(fù)有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)，如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務(wù)器上存儲(chǔ)，又沒有被著作權(quán)人通知應(yīng)予刪除，則ISP將不再承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本案中，“今日頭條”面對(duì)搜狐上訴的兩種侵權(quán)方式，提出了“自己屬于「鏈接搜索」的方式，而非「復(fù)制粘貼」”的抗辯理由。考慮到“今日頭條”的角色，其抗辯事由涉及到《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的第22和第23條，這兩條具體的法律都涉及到三個(gè)主體，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、被侵權(quán)的著作權(quán)人以及未經(jīng)許可上傳作品的網(wǎng)絡(luò)用戶。而本案只關(guān)涉到兩個(gè)主體，即作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“今日頭條”和作為著作權(quán)人的搜狐公司，并沒有法律需要的第三方，也就是未經(jīng)許可上傳著作權(quán)人新聞作品的網(wǎng)絡(luò)用戶。因此避風(fēng)港原則在本案中是不適用的，這構(gòu)不成“今日頭條”的抗辯理由。

2 “今日頭條”的創(chuàng)新競爭

頭條問題引發(fā)了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新問題的討論，大多數(shù)評(píng)論者認(rèn)為，在著作權(quán)制度里，社會(huì)對(duì)生產(chǎn)性創(chuàng)新的需求對(duì)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)有可能會(huì)造成限制。法律在保護(hù)產(chǎn)權(quán)時(shí)，不得不考慮采取合理的規(guī)則，將生產(chǎn)性的著作權(quán)資源配置到有效率的創(chuàng)新者手中。正因?yàn)槿绱?，有效的?chuàng)新就成為權(quán)衡產(chǎn)權(quán)保護(hù)與創(chuàng)新的關(guān)鍵。縱觀移動(dòng)新媒體市場，1970年提出的“Daily Me”概念，即代表了信息消費(fèi)的定制化、個(gè)性化，包括搜狐、網(wǎng)易、新浪、騰訊、鳳凰等主流新聞門戶網(wǎng)站也設(shè)置有“猜你喜歡”功能，卻沒能利用自身既有的市場優(yōu)勢(shì)、用戶規(guī)模和技術(shù)研發(fā)能力，在移動(dòng)端推出超越“今日頭條”的新聞閱讀應(yīng)用，率先搶占市場。筆者認(rèn)為“今日頭條”贏在了互聯(lián)網(wǎng)思維下的邏輯創(chuàng)新與技術(shù)創(chuàng)新。

2.1 個(gè)性化信息推薦引擎的技術(shù)創(chuàng)新

“今日頭條”標(biāo)榜自己是技術(shù)驅(qū)動(dòng)型的移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)公司，而不是移動(dòng)新聞客戶端。公司內(nèi)部沒有編輯團(tuán)隊(duì)，多數(shù)員工都是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)型人才，強(qiáng)調(diào)的是作為搜索引擎利用爬蟲技術(shù)抓取各大網(wǎng)站的新聞。信息推薦引擎和新聞客戶端的區(qū)別就在于，前者以“內(nèi)容為王”，后者靠技術(shù)取勝?！敖袢疹^條”再加入個(gè)性化推送服務(wù)，更進(jìn)一步優(yōu)化了用戶體驗(yàn)。在百度占據(jù)電腦端搜索引擎領(lǐng)導(dǎo)者地位而移動(dòng)端仍留有空間之時(shí)，在各大新聞門戶網(wǎng)站努力探索移動(dòng)新聞客戶端的起步初期，當(dāng)手機(jī)用戶迷失于碎片化信息中，“今日頭條”看準(zhǔn)時(shí)機(jī)做移動(dòng)設(shè)備的個(gè)性化信息搜索引擎，確是一種可行性大、風(fēng)險(xiǎn)小的技術(shù)創(chuàng)新。

2.2 大數(shù)據(jù)模式下的內(nèi)容創(chuàng)新

“今日頭條”“搬運(yùn)新聞”的方法是利用大數(shù)據(jù)技術(shù)對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘、收集、整合和呈現(xiàn)。該方法的最大特點(diǎn)就是通過收集用戶的日常閱讀行為和相關(guān)社交網(wǎng)站數(shù)據(jù)，以此分析來推送出用戶感興趣的新聞。通過對(duì)用戶綁定登錄賬號(hào)里社交信息的原始數(shù)據(jù)進(jìn)行深入挖掘、收集、分析的基礎(chǔ)上，提煉出用戶感興趣的新聞對(duì)其進(jìn)行精準(zhǔn)推送，而不需要用戶有任何操作，這簡化了用戶過濾無關(guān)信息的過程。隨著計(jì)算機(jī)算法的不斷演進(jìn)和數(shù)據(jù)分析技術(shù)的日漸成熟，推薦精確度也大大提高，極大的滿足了廣大用戶的需求。在當(dāng)今信息爆炸的社會(huì)，“今日頭條”通過充分利用大數(shù)據(jù)技術(shù)，在極短的時(shí)間內(nèi)將內(nèi)容生產(chǎn)者生產(chǎn)的、用戶想看的新聞精準(zhǔn)推送到用戶面前，實(shí)現(xiàn)了新聞的價(jià)值，提升了數(shù)字技術(shù)的地位，這種以大數(shù)據(jù)思維支撐的新聞分發(fā)方式已然成為行業(yè)熱點(diǎn)。

2.3 搜索類新聞聚合APP的渠道創(chuàng)新

互聯(lián)網(wǎng)思維的一大特點(diǎn)就是搶占流量入口，“今日頭條”更大的價(jià)值正是作為移動(dòng)端的一個(gè)信息入口，這為其帶來了廣闊的“變現(xiàn)”渠道。原創(chuàng)性的咨詢內(nèi)容，特別是紙媒上的優(yōu)質(zhì)內(nèi)容，正是由于缺乏這種“變現(xiàn)”渠道的創(chuàng)新，而使其新聞的價(jià)值難以實(shí)現(xiàn)?！敖袢疹^條”打造的個(gè)性化的信息分發(fā)平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)了用戶、內(nèi)容生產(chǎn)者和公司自身的多方共贏。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息內(nèi)容產(chǎn)品從價(jià)值創(chuàng)造到價(jià)值實(shí)現(xiàn)的全過程實(shí)質(zhì)上是內(nèi)容生產(chǎn)者和渠道提供者等多方共同作用的結(jié)果，甚至要實(shí)現(xiàn)“內(nèi)容為王”到“渠道為王”的轉(zhuǎn)變，才能生產(chǎn)出內(nèi)容產(chǎn)品的價(jià)值。

3 結(jié)論及建議

通過版權(quán)話語分析，“今日頭條”雖然暫不涉及著作權(quán)侵權(quán)，但搜狐狀告“今日頭條”的兩種侵權(quán)模式都是成立的，且“避風(fēng)港原則”不適用于“今日頭條”的抗辯理由。同時(shí)“今日頭條”的創(chuàng)新競爭也是值得肯定的，它運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)思維，避開了傳統(tǒng)媒體固有的劣勢(shì)，在技術(shù)、內(nèi)容、渠道多方面創(chuàng)新，從而改變了移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的媒體格局，傳統(tǒng)媒體的日漸頹敗與“今日頭條”等新聞聚合平臺(tái)的迅速崛起都是顯而易見的。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)改變了新聞作品的傳播和使用方式，“今日頭條”等聚合新聞平臺(tái)的興起，無疑對(duì)我國著作權(quán)法律制度提出了新的挑戰(zhàn)：重構(gòu)著作權(quán)許可制度。從國外經(jīng)驗(yàn)來看，美國學(xué)界關(guān)于新聞聚合媒體合法性的討論從“合理使用”原則的法律適用，轉(zhuǎn)向了著作權(quán)許可機(jī)制的完善，其司法判例也多數(shù)判定新聞聚合媒體不侵權(quán)，這種方向性的轉(zhuǎn)變對(duì)我國著作權(quán)許可制度有一定的借鑒意義。結(jié)合國內(nèi)現(xiàn)實(shí)情境，法定許可制度更可能成為解決我國新舊新聞媒體沖突的最優(yōu)途徑，沿用與完善我國的報(bào)刊轉(zhuǎn)載法定許可制度不失為一條可行之路，這其中要探索保障相關(guān)付費(fèi)機(jī)制嚴(yán)格執(zhí)行的體制機(jī)制。

誠然，著作權(quán)法的初衷是尋求各方利益的平衡，喻國明教授在《媒介變革》一書中曾指出，在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)所構(gòu)造的新的資源整合平臺(tái)上，由自己小而全地加高一個(gè)產(chǎn)品所有短板的“木桶效應(yīng)模式”勢(shì)必由在一個(gè)更為廣闊的范圍內(nèi)“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)手”的“長板協(xié)同模式”所取代，在他看來創(chuàng)新盈利模式是“今日頭條”版權(quán)之爭的關(guān)鍵。筆者同樣認(rèn)為，內(nèi)容的價(jià)值已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)的架構(gòu)下得到了實(shí)現(xiàn)，取得了創(chuàng)新性的成效，那就不能避免兩者的結(jié)合，問題的關(guān)鍵在于如何協(xié)調(diào)雙方基于互聯(lián)網(wǎng)邏輯實(shí)現(xiàn)盈利模式的創(chuàng)新，使兩者找到價(jià)值回報(bào)的均衡點(diǎn)。

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