周寶金

【摘要】商業(yè)方法專利是近年來在我國知識產(chǎn)權(quán)法研究領(lǐng)域新出現(xiàn)的概念，在上世紀90年代以前，商業(yè)方法在知識產(chǎn)權(quán)保護制度中還不是受專利保護的對象。隨著計算機及網(wǎng)絡(luò)為代表的信息技術(shù)革命的到來，商業(yè)方法的可專利性再次吸引了實務(wù)界和學(xué)術(shù)界的目光。一般的商業(yè)方法與計算機軟件和硬件相結(jié)合，使用到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，就產(chǎn)生了商業(yè)方法專利這種新的一類專利.

【關(guān)鍵詞】商業(yè)方法專利；除外原則；專利保護

一、商業(yè)方法的出現(xiàn)

商業(yè)方法專利是近年來在我國知識產(chǎn)權(quán)法研究領(lǐng)域新出現(xiàn)的概念，20世紀90年代以前，商業(yè)方法在知識產(chǎn)權(quán)保護制度中還不是受專利保護的對象。在專利領(lǐng)域，商業(yè)方法是否具有可專利性一直是個頗具爭議的話題，其中一個重要的原因是，由于商業(yè)方法是大家進行同種商業(yè)活動所采取的共同形式，作為人們生產(chǎn)、管理、銷售等活動的基本方式，具有普遍性和基礎(chǔ)性的特征，假如給予商業(yè)方法專利權(quán)人保護，意味著賦予了一部分人壟斷科學(xué)技術(shù)進步的權(quán)利，阻礙社會的發(fā)展，使經(jīng)濟主體必須支付昂貴的許可費，造成不必要的支出，不利于競爭，同時也與其他知識產(chǎn)權(quán)保護制度相沖突。

1.專利保護中的“商業(yè)方法除外原則”

在專利保護制度的歷史中可以看出具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的技術(shù)或解決方案是保護對象，而傳統(tǒng)的商業(yè)方法一般不能成為專利保護的對象。商業(yè)方法，長期以來一直被認為屬工智力活動的規(guī)則和方法，是一種抽象的概念。為維護公共利益起見，將其劃人公共領(lǐng)域的范疇，因而不具有可專利性。

20世紀之初，受著重保護公眾利益和反壟斷理念的影響，美國拒絕授予商業(yè)方法專利。1908年的Ho工el Securi工y Checking Co.vLorraineCO.案最早確立了“商業(yè)方法例外”原則，認為“這個方法僅僅是個抽象概念”。過去認為，商業(yè)方法是人類對大自然的一種發(fā)現(xiàn)，這種發(fā)現(xiàn)僅僅是揭示了自然界本來就存在了不過以前沒有認識的事物，所以不能說是專利制度中的發(fā)明創(chuàng)造。意味著這不符合專利制度的“新穎性”的要求。自然法則與自然現(xiàn)象是存在于自然界的東西，這與人的創(chuàng)造性勞動無關(guān)，不涉及任何發(fā)明要素，自然不能獲得專利保護。抽象觀點不能獲得保護的原因主要是抽象觀點一般位工知識的頂端，如果允許將抽象觀點獨占授予他人，必將對創(chuàng)新造成重大傷害。

2.商業(yè)方法專利的出現(xiàn)

上世紀90年代隨著計算機軟件和網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，使計算機軟件成為信息和網(wǎng)絡(luò)世界中最基本的組成元素。但與傳統(tǒng)意義上的文字作品相比較，計算機程序凝結(jié)了人類的智慧，但這種智慧的產(chǎn)物并不是在轉(zhuǎn)化為使用者的知識后才能被使用者所應(yīng)用。在20世紀90年代末期以前，人們還沒有突破對傳統(tǒng)文字作品的理解，所以多數(shù)國家對計算機軟件是給予版權(quán)保護的，國際上有關(guān)公約也是支持這一做法的。

專利法認為計算機軟件本身是一種抽象的算法，是屬工智力活動的規(guī)則的方法，因缺乏產(chǎn)業(yè)上的實用性而不能獲得專利保護。版權(quán)保護雖然在一定程度上能成為促進軟件創(chuàng)作的激勵工具，但是軟件最有價值從而最需要保護之處不是它的獨創(chuàng)性表達，而是它能夠解決用戶的特定問題的工具性內(nèi)容。在實踐中軟件用戶或軟件權(quán)利人并不關(guān)心軟件表達的獨創(chuàng)性是否明顯，或第三人是否擅自適用其獨創(chuàng)性的表達，而更關(guān)心軟件的功能是否以解決特定的技術(shù)問題，或軟件的技術(shù)思想是否被第三人非法利用，而這些難以包容在版權(quán)保護范圍之內(nèi)。版權(quán)法不禁止他人實施作品，即使用軟件，這對于軟件開發(fā)者來說無疑是不公平的；而且，版權(quán)保護期限過長，而軟件的生命周期往往較短，隨時面臨更新和升級的可能，版權(quán)的長期保護不適用應(yīng)當前科技日新月異的實際情況。

美國法院對“S工a工e S工ree工 Bank”一案做出判決，終工使計算機軟件以及以此為基礎(chǔ)的商業(yè)方法類技術(shù)的專利保護成為現(xiàn)實。在判決中，法院明確指出，商業(yè)方法包括計算機軟件都屬工可專利的主題，只要其能產(chǎn)生“實用、具體及有形的結(jié)果”均可受到專利法的保護。

從此，商業(yè)方法專利浮出水面，商業(yè)方法的出現(xiàn)不只是計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在專利保護中的一個新現(xiàn)象，而是當代高新技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生的市場要求和發(fā)達國家出工戰(zhàn)略競爭考慮所采取的一項必然措施。商業(yè)方法之所以能夠獲得專利法保護，在于其屬工人類創(chuàng)造性智力成果，法律對知識的創(chuàng)新提供適當?shù)募詈捅Ｗo具有正當性與合理性，因此應(yīng)授予屬工創(chuàng)造性智力成果的商業(yè)方法專利權(quán)。

二、商業(yè)方法可專利性建立的條件

商業(yè)方法如要獲得專利的保護必須與硬件系統(tǒng)結(jié)合起來，通過計算機系統(tǒng)進行控制和管理，不僅僅把商業(yè)方法與計算機硬件簡單的結(jié)合就可以得到專利的保護。 就商業(yè)方法專利而言，準權(quán)利人或申請人撰寫權(quán)利要求書的日的在于保護商業(yè)方法本身，不希望所要求的保護受到具體實現(xiàn)于段的限制，例如，不希望計算機網(wǎng)絡(luò)或通信設(shè)備等技術(shù)特征的介入從而縮小商業(yè)方法本身所能及的保護范圍。

專利的三性：實用性，新穎性，創(chuàng)造性。對于任何一項發(fā)明而言，授予專利權(quán)即意味著對其三性的審查。

應(yīng)該說，商業(yè)方法專利有助工鼓勵市場競爭者在產(chǎn)品的研究和發(fā)展上投資。商業(yè)方法授予是提升本國企業(yè)競爭能力的需要。我國不僅在商業(yè)方法專利這個新的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中出工落后的地步，還缺少與商業(yè)方法專利相關(guān)的知識，而且在許多傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，我國企業(yè)的競爭力與發(fā)達國家的差距不斷拉大。美國日本等許多發(fā)達國家已經(jīng)開始授予商業(yè)方法專利，如果我國沒有相應(yīng)立法，我國企業(yè)在發(fā)達國家和地區(qū)會受到商業(yè)方法專利的限制，而他國企業(yè)在我國卻可以免費使用我國的商業(yè)方法專利，這種不平等地位是不利于國內(nèi)企業(yè)參與國際競爭的。

三、結(jié)束語

隨著計算機及網(wǎng)絡(luò)為代表的信息技術(shù)革命的到來，商業(yè)方法的可專利性再次吸引了實務(wù)界和學(xué)術(shù)界的日光。一般的商業(yè)方法與計算機軟件和硬件相結(jié)合，使用到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，就產(chǎn)生了商業(yè)方法專利這種新的一類專利。

參考文獻：

[1]李穎怡，林艷論商業(yè)方法可專利性的利益平衡中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2004年第5期第44卷

[2]曹陽.方法的可專利性研究——比爾斯基案述評法治論叢，2011年3月第26卷第2期

[3]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法法律出版，第148-150頁endprint