劉世國+李曉鈺

一、問題的提出

2011年中國城市化率首次突破50%，中國城鎮(zhèn)人口首次超過農(nóng)村人口，中國城市化進(jìn)入關(guān)鍵發(fā)展階段。隨著我國城市化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)城區(qū)改擴(kuò)建項目的上馬，以及保障性住房的大面積開工，建筑業(yè)將繼續(xù)保持穩(wěn)定發(fā)展的態(tài)勢。越來越多的人生活在了鋼筋水泥的叢林之中。物件脫落、墜落致人損害在司法實踐中甚為常見，相關(guān)糾紛勢必日益增多。《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定了建筑物等設(shè)施及相關(guān)物件致人損害時的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，諸多學(xué)者就其理解與適用有過深入探討，但仍然存在以下分歧：其一，責(zé)任人范圍及多數(shù)責(zé)任人并存時的責(zé)任承擔(dān)關(guān)系問題?！肚謾?quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定的責(zé)任人包括所有人、管理人、使用人以及有可能被追償?shù)钠渌?zé)任人。管理人如何界定，判例和理論上一直未能達(dá)成共識；使用人作為《侵權(quán)責(zé)任法》在《民法通則》基礎(chǔ)上新增的責(zé)任主體，如何界定，又如何與管理人相區(qū)分；其他責(zé)任人只能是被追償?shù)呢?zé)任主體還是可以作為直接責(zé)任人向受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；上述責(zé)任主體并存時的責(zé)任承擔(dān)關(guān)系又當(dāng)如何其二，免責(zé)事由問題。根據(jù)法律條文的表述，不難看出物件損害責(zé)任采過錯推定的歸責(zé)原則，但被告如何證明其無過錯卻是值得深入研究的問題。司法實踐中幾乎沒有被告因直接證明其已盡到相當(dāng)之注意，沒有過錯而免除責(zé)任的判例，那么，責(zé)任人的注意義務(wù)應(yīng)達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)，過錯的推定又如何才能被推翻？

二、所有人、管理人與使用人之間的責(zé)任承擔(dān)關(guān)系

在物件損害責(zé)任中，通常情況下，物件之所以造成他人損害，可能是因為設(shè)置上存在瑕疵，可能是因為管理上存在問題，但也不能排除兩方面原因同時存在的情形。從理論上而言，問題似乎并不復(fù)雜，不管是單獨的還是混合的瑕疵造成了損害，責(zé)任主體都應(yīng)與導(dǎo)致瑕疵形成的行為人相對應(yīng)。但設(shè)置人與管理義務(wù)人相分離時，物件脫落、墜落等的原因究竟是設(shè)置上有問題，還是管理上有瑕疵，本身是不易分辨的，即便是能夠分辨，設(shè)置人或管理義務(wù)人的確定仍然存在困難。此外，倘若瑕疵的形成是由第三人原因引起的，物件損害責(zé)任之責(zé)任主體與該第三人之間的責(zé)任承擔(dān)關(guān)系如何，也存在爭議。

此一問題的探討以物件設(shè)置人與管理義務(wù)人相分離為前提，如果物件的設(shè)置人與管理人同一，自然應(yīng)當(dāng)由該人承擔(dān)物件損害責(zé)任，再去追究物件是由于設(shè)置瑕疵抑或管理瑕疵致人損害的，則沒有必要也沒有任何意義。在物件設(shè)置人與管理義務(wù)人相分離的情形下，如何確定責(zé)任主體，明確所有人、管理人與使用人之間的責(zé)任承擔(dān)關(guān)系，學(xué)說上存在以下幾種觀點：

（一）使用人承擔(dān)責(zé)任

該說認(rèn)為建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)施上有使用人或者管理人的，則應(yīng)由使用人或管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。沒有使用人或管理人的，應(yīng)由所有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。他們之間并不發(fā)生連帶責(zé)任的問題。[1]至于其中緣由，論者并未進(jìn)一步分析，參照各國立法及學(xué)說來看，此一種觀點應(yīng)當(dāng)是受到德國法“占有人負(fù)責(zé)主義”的影響。但事實上，占有人可能既不是危險的制造者，又不是最能控制危險的人。例如所有人在建筑物上安裝防護(hù)欄，安裝不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，出租給承租人后防護(hù)欄脫落致人損害，所有人的設(shè)置瑕疵行為顯然具有可歸責(zé)性，而此種瑕疵又極為隱蔽，難以為承租人所認(rèn)識，難以據(jù)此就認(rèn)定承租人具有管理瑕疵。在此情況下，“占有人負(fù)責(zé)主義”的絕對貫徹就會出現(xiàn)不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，這也是借鑒德國立法例的日本和我國臺灣地區(qū)并未全盤接受“占有人負(fù)責(zé)主義”的原因。

（二）所有人或管理人承擔(dān)責(zé)任

該說認(rèn)為出租人、出借人不僅是物件的設(shè)置人，而且依據(jù)合同法對建筑物等設(shè)施負(fù)有管理義務(wù)，其才是真正的管理義務(wù)人。[2]此外，所有人或者管理人對建筑物等設(shè)施的設(shè)置或保管有處置的權(quán)利，對建筑物等設(shè)施的安全具有較大的利害關(guān)系，得為保險，分散損害。[3]如前所述，物件損害責(zé)任是對法定義務(wù)的違反，損害的發(fā)生若非是由于存在設(shè)置瑕疵，必定是存在管理瑕疵，若依據(jù)出租人、出借人具有合同上的維護(hù)、管理義務(wù)判定所有人或管理人承擔(dān)物件損害責(zé)任，不僅混淆了合同內(nèi)外兩個層面的法律關(guān)系，也難以解釋使用人基于何種正當(dāng)事由可在占有和使用物件過程中不必為其過錯行為負(fù)責(zé)，導(dǎo)致合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的混淆。

（三）折中主義

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第85條從表面上看似乎采納了日本立法，認(rèn)為物件的所有人與占有人都是責(zé)任主體，但日本民法中不同的責(zé)任主體在責(zé)任承擔(dān)上存在法定順序，即首先考慮占有人承擔(dān)責(zé)任，如果占有人能夠證明其無過錯，則由所有人承擔(dān)責(zé)任。[4]我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有規(guī)定責(zé)任主體之間的責(zé)任承擔(dān)順序，而是籠統(tǒng)規(guī)定了“所有人”、“管理人”或者“使用人”三種責(zé)任主體。日本立法實質(zhì)上還是偏向于占有人負(fù)責(zé)主義，而將所有人置于補(bǔ)充責(zé)任人的位置保證受害人得到充分的救濟(jì)。

筆者以為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》不規(guī)定在此種情況下首先應(yīng)當(dāng)由所有人、管理人還是使用人承擔(dān)責(zé)任，是較為靈活和妥當(dāng)?shù)?。?zé)任主體的認(rèn)定問題因過錯推定歸責(zé)原則的設(shè)置將在在訴訟程序中得到解決。由于受害人并不了解物件致人損害的產(chǎn)生原因和過程，因此有必要將物件設(shè)置人和管理義務(wù)人一并起訴，否則將承擔(dān)被告不適格的敗訴風(fēng)險。由于物件損害責(zé)任采過錯推定責(zé)任原則，如果物件設(shè)置人能夠證明自己的設(shè)置行為不存在瑕疵或者物件致人損害是由于物件管理瑕疵造成的，而物件管理義務(wù)人不能證明其管理行為沒有瑕疵或者物件設(shè)置行為有瑕疵，則成立物件管理瑕疵責(zé)任，由使用人承擔(dān)物件損害責(zé)任；相反，則成立物件設(shè)置瑕疵責(zé)任，由所有人或管理人承擔(dān)物件損害責(zé)任。如果物件設(shè)置人不能證明其設(shè)置行為沒有瑕疵，物件管理義務(wù)人也不能證明其管理行為沒有瑕疵，物件設(shè)置人與管理義務(wù)人將分別成立物件損害責(zé)任，對損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（不真正連帶責(zé)任）。有學(xué)者指出，連帶責(zé)任是加重責(zé)任，只有在法律有明確規(guī)定時才能認(rèn)定連帶責(zé)任的存在。而在《侵權(quán)責(zé)任法》第85條沒有規(guī)定連帶責(zé)任的情況下，原則上應(yīng)當(dāng)屬于按份責(zé)任。[5]需要說明的是，物件損害責(zé)任中的確可能存在設(shè)置和管理過錯的混合，導(dǎo)致按份責(zé)任的成立，但這并不能排斥上述不真正連帶責(zé)任的成立，二者屬于不同的侵害類型，各有其適用的范圍。不真正連帶責(zé)任的成立正是《侵權(quán)責(zé)任法》第85條中規(guī)定的物件損害責(zé)任之過錯推定責(zé)任原則和責(zé)任主體之廣泛性的當(dāng)然結(jié)果。這種解釋不僅有利于查清案件事實，也有利于實現(xiàn)對受害人充分的救濟(jì)，保護(hù)其合法權(quán)益。endprint

三、所有人、管理人或者使用人與其他責(zé)任人之間的責(zé)任承擔(dān)關(guān)系

《侵權(quán)責(zé)任法》第85條第二句規(guī)定：“所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！币罁?jù)文義，其他責(zé)任人并非物件損害責(zé)任的責(zé)任主體，在物件損害責(zé)任主體賠償后向其追償時，其他責(zé)任人之責(zé)任的性質(zhì)和承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)鮮有學(xué)者論及。在司法實踐中，此一理論問題涉及到受害人能否直接向其他責(zé)任人提出損害賠償請求，以及該其他責(zé)任人的抗辯事由問題。

在求償法律關(guān)系中，其他責(zé)任人是責(zé)任承擔(dān)主體，承擔(dān)了物件損害責(zé)任的所有人、管理人或使用人是權(quán)利主體，責(zé)任的性質(zhì)可能是合同責(zé)任，也可能是侵權(quán)責(zé)任。首先，在存在合同法律關(guān)系的情形下，以房屋所有人與承攬人簽訂安裝防護(hù)欄的承攬合同為例。由于承攬人的過錯，防護(hù)欄沒有安裝牢固，后脫落致人損害。房屋所有人作為致害物件的設(shè)置人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)物件設(shè)置瑕疵責(zé)任。房屋所有人可以承攬人交付的成果不符合法定或約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為由要求承攬人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償其因承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任所遭受的財產(chǎn)減少的損失。此外，房屋所有人還可以基于《侵權(quán)責(zé)任法》第6條、第85條第二句之規(guī)定，以及已經(jīng)向受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的事實，向承攬人主張侵權(quán)損害賠償責(zé)任。此時，在最終責(zé)任的意義上，房屋所有人因代承攬人承擔(dān)了最終的侵權(quán)責(zé)任而取得了受害人的損害賠償請求權(quán)，為一般過錯責(zé)任。其次，在不存在合同法律關(guān)系的情形下，例如，乙到甲家中做客，于陽臺觀賞風(fēng)景之時，不小心碰到了甲家中陽臺上盆景，盆景墜落致人損害。甲作為盆景的設(shè)置人和管理義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)物件管理瑕疵責(zé)任，但乙對物件墜落亦存在過錯。同上，在最終責(zé)任的意義上，甲因代乙承擔(dān)了最終的全部或一部侵權(quán)責(zé)任而取得了相應(yīng)的損害賠償請求權(quán)。

在受害人與其他責(zé)任人之間的法律關(guān)系中，其他責(zé)任人之所以能夠被追償，在于其本身侵權(quán)責(zé)任的成立。倘若該其他責(zé)任人之行為不構(gòu)成侵權(quán)，其自然可以以此抗辯物件所有人或管理義務(wù)人的追償。在此一法律關(guān)系中，責(zé)任承擔(dān)主體為該其他責(zé)任人，權(quán)利主體為受害人，二者之間成立一般侵權(quán)責(zé)任。因為該其他責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)在于其過錯行為，而非對物件管控義務(wù)的違反，此所以受害人不能依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第85條要求其他責(zé)任人承擔(dān)物件損害責(zé)任。

綜上，對受害人而言，物件設(shè)置人或管理義務(wù)人與其他責(zé)任人構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。受害人可以向物件設(shè)置人或管理義務(wù)人主張物件損害責(zé)任，也可以向其他責(zé)任人主張一般侵權(quán)責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》為了保護(hù)受害人，沒有將第三人作為責(zé)任主體。這主要是因為受害人往往不了解第三人的存在，但是，比較容易證明致害物的所有人、管理人或使用人。必須澄清的是，第三人沒有被列為物件損害責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)主體不是因為程序上的便利，而是基于其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)在于其過錯行為而非對物件管控義務(wù)的違反，因此其不可能成為物件損害責(zé)任的責(zé)任主體，而只能成為一般侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任主體。此外，第三人過錯責(zé)任的成立并不意味著物件設(shè)置人或管理義務(wù)人不存在過錯，原因在于第三人與物件損害責(zé)任人所違反義務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容并不相同，第三人是否存在過錯與物件設(shè)置人或管理義務(wù)人是否存在過錯并無直接關(guān)系。

四、免責(zé)事由的確定

依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第85條的規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對此，王利明教授指出，被告必須證明損害是因第三人的原因、不可抗力、受害人自身的原因造成的，才可能免責(zé)，而不能籠統(tǒng)地以自己已經(jīng)盡到注意義務(wù)而要求免責(zé)。一方面，建筑物脫落致人損害事實的發(fā)生就證明了建筑物安全隱患的存在，這表明了建筑物所有人未盡到維修義務(wù)。另一方面，即使所有人舉證證明已經(jīng)從事了實際維修行為，并不能證明維修的質(zhì)量已經(jīng)達(dá)到了要求，已經(jīng)起到了杜絕損害發(fā)生的效果。[6]楊立新教授持相反意見，其認(rèn)為，因為法律明定所有人、管理人能夠證明自己無過錯的既可免責(zé)，不必再證明其他免責(zé)事由的存在。離開法律規(guī)定再去作其他解釋，是不適當(dāng)?shù)?。[7]爭議焦點在于被告能否通過舉證自己已盡到必要的注意義務(wù)而證明其沒有過錯進(jìn)而不承擔(dān)責(zé)任。

從理論上看，過錯推定可分為一般的過錯推定和特殊的過錯推定。一般的過錯推定的特征在于被告能夠證明其已盡到合理的注意義務(wù)時，就可以推翻過錯的推定；而在特殊的過錯推定中，法律規(guī)定行為人要推翻其過錯的推定，必須證明有法定的抗辯事由的存在，以表明自己是無過錯的。此種推定在法國法中又稱為“不可推倒的過錯推定”。[8]行為人盡到注意義務(wù)并采取合理的避免損害發(fā)生的措施，仍然是不夠的，因為加害人并沒有最終避免損害的發(fā)生。從各國法律規(guī)定來看，抗辯事由主要包括三種，即只有在不可抗力、第三人過錯、受害人過錯引起損害的情況下才能免責(zé)。在過錯推定區(qū)分理論基礎(chǔ)之上，物件損害責(zé)任屬于典型的特殊的過錯推定。[9]因為如果沒有介入因素的影響，損害極有可能是加害人故意或過失造成的。[10]被告直接舉證自己盡到合理注意義務(wù)不足以推翻存在過錯的推定而證明自己無過錯，因為采取的措施未能避免損害的發(fā)生，也就很難說明義務(wù)的履行達(dá)到了控制危險實現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)度。在通常情況下，若被告沒有任何過錯，損害是不會發(fā)生的，除非損害是由不可抗力、第三人原因或受害人自己原因引起的。換言之，此種過錯的推翻，需借助被告的行為與損害之間不具有因果關(guān)系的證明來實現(xiàn)。或者說，此種責(zé)任形式下，過錯與因果關(guān)系的證明發(fā)生重疊。如果沒有其他介入因素，被告證明其盡到合理注意義務(wù)即可免責(zé)是不具有正當(dāng)性的。一方面，難以說明該義務(wù)的履行達(dá)到了控制危險實現(xiàn)、防止損害發(fā)生的標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)度；另一方面，加害人將因被告舉證其采取了合理措施、盡到了相關(guān)義務(wù)就不能獲得因被告控制下的物件致其損害的賠償，難言公平。

事實上，這種理論是與司法實踐中的做法相吻合的。筆者通過北大法寶案例數(shù)據(jù)庫、中國裁判文書網(wǎng)收集了以《侵權(quán)責(zé)任法》第85條為裁判依據(jù)的共30個案例，未有一例因被告舉證證明自己盡到合理注意義務(wù)而免責(zé)。即使被告舉證證明自己盡到了注意義務(wù)，法院在裁判時一般也認(rèn)定被告所采取的措施不足以證明其無過錯而令其承擔(dān)賠償責(zé)任。其基本原因在于對受害人提供補(bǔ)救而對加害人強(qiáng)加某種更為嚴(yán)格的責(zé)任。這樣一來，就此種過錯推定與完全不考慮加害人和受害人的過錯、在損害發(fā)生以后就令加害人承擔(dān)責(zé)任的無過錯責(zé)任極為類似。法國學(xué)者達(dá)維甚至將此視為結(jié)果責(zé)任。[11]龐德認(rèn)為，過失推定法律制度，不過是一種法律上的擬制，在方法論上不值得推崇，不如直接承認(rèn)危險歸責(zé)的無過失責(zé)任的適用，以便澄清歸責(zé)性質(zhì)，并適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展。[12]諸此種種，足以表明特殊的過錯推定之嚴(yán)格性是與社會相吻合的。但責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)仍然在于其過錯而非在于對“不幸損害之合理分擔(dān)”，因此，其仍然是過錯責(zé)任。

綜上，可以得出結(jié)論，物件損害責(zé)任中，被告必須證明損害是因第三人的原因、不可抗力、受害人自身的原因造成的，才能表明其沒有過錯，而不能籠統(tǒng)地以自己已經(jīng)盡到注意義務(wù)證明其沒有過錯進(jìn)而要求免責(zé)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].法律出版社，2011年版.

[2] 何志，侯國躍.侵權(quán)責(zé)任糾紛裁判依據(jù)新釋新解[M].人民法院出版社，2014年版.

[3] 王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京大學(xué)出版社，2009年版.

[4] 全國人大常委會法制工作委員會民法室.侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點全集[M].法律出版社，2010年版.

[5] 王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究（下卷）[M].中國人民大學(xué)出版社 ，2011 年版.

[6] 王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究（下卷）[M].中國人民大學(xué)出版社， 2011 年版.

[7] 楊立新.侵權(quán)法論[M].人民法院出版社，2011年版.

[8] [蘇]納雷什金娜.資本主義國家民商法（下）[M].中國政法大學(xué)出版社，1989年版.

[9] 王利明.論過錯推定[J].政法論壇1991（5）.

[10] 楊立新，梁青.客觀與主觀的變奏：原因力與過錯[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2009（2）.

[11] 王利明.論過錯推定[J].政法論壇，1991（5）.

[12] R.Pound：An Introdnution to the Philosoplvy of Law，179（1992）.

作者：劉世國，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院碩士研究生

李曉鈺，重慶工商大學(xué)法學(xué)院講師，博士

責(zé)任編輯：宋英俊endprint