□文|滕宏慶

基于行政法視閾下的“音樂取樣”授權(quán)模式分析*
——以美國版權(quán)實(shí)務(wù)為例

□文|滕宏慶

以現(xiàn)行美國“音樂取樣”授權(quán)制度檢討為引，于現(xiàn)行著作權(quán)架構(gòu)下，配合分析強(qiáng)制授權(quán)制度以及創(chuàng)用CC等更自由的著作授權(quán)模式，以改變著作權(quán)人對(duì)著作利用的態(tài)度，透過數(shù)字時(shí)代網(wǎng)絡(luò)的便利性，更有機(jī)會(huì)鼓勵(lì)著作權(quán)人以創(chuàng)用CC授權(quán)模式發(fā)行作品，釋放部分所有權(quán)，傳遞給更多人以鼓勵(lì)后繼創(chuàng)作，以利于整體社會(huì)資源配置，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作自由與著作權(quán)保護(hù)的平衡。

音樂取樣 授權(quán)模式 強(qiáng)制授權(quán) 創(chuàng)用CC

無論美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法學(xué)思想，抑或是法律規(guī)范，都影響著中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展進(jìn)程。作為在美國率先引起爭(zhēng)議的“音樂取樣”法律問題，其取得的成果將助益“音樂取樣”概念移植的本土化趨勢(shì)，對(duì)于本國法域尚處空白狀態(tài)的情形，尤其美國法下“音樂取樣”所采取之版權(quán)保護(hù)策略于我國音樂版權(quán)授權(quán)模式建構(gòu)多有借鑒意義，其理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)將發(fā)揮同樣的規(guī)范作用。［1］

一、現(xiàn)行美國版權(quán)實(shí)務(wù)下音樂取樣授權(quán)模式的檢討

“音樂取樣”簡(jiǎn)單來說，就是一種“錄音技術(shù)”，從唱片、錄音帶甚或是網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)中，復(fù)制音樂片段后，將這些音樂片段元素增添到新創(chuàng)作樂曲當(dāng)中，當(dāng)下流行的“數(shù)字取樣”更具“調(diào)整功能”，可精確選擇擷取長(zhǎng)度，利用取樣機(jī)亦或電腦軟件編輯功能，對(duì)聲音進(jìn)行剪裁和改變，由此改變?cè)家魳纷髌分曇籼刭|(zhì)。

在美國的版權(quán)實(shí)務(wù)上，任何商業(yè)性的取樣利用都被認(rèn)定為實(shí)質(zhì)重要的音樂取樣。也就是說，不論擷取了多么短暫的錄音片段，都可能構(gòu)成“微量利用”（de minimis use）或“合理使用”（fair use），都必須取得授權(quán)。一般而言，數(shù)字取樣所需取得的音樂著作授權(quán)類型，美國版權(quán)實(shí)務(wù)向來以“機(jī)械復(fù)制授權(quán)”（mechanical license）的形式來進(jìn)行；而對(duì)于錄音著作權(quán)（即錄制者鄰接權(quán)），則以“使用授權(quán)”（mastering license）形式來涵蓋。由于音樂產(chǎn)業(yè)始終沒有發(fā)展出一套取樣使用的標(biāo)準(zhǔn)費(fèi)率，因此所有的取樣利用授權(quán)契約，都必須進(jìn)行個(gè)案式的協(xié)商。［2］美國音樂市場(chǎng)的音樂取樣利用，一直運(yùn)用個(gè)案式的授權(quán)模式進(jìn)行協(xié)商。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)，市場(chǎng)機(jī)制一直被認(rèn)為是一項(xiàng)能達(dá)成資源有效分配、促進(jìn)社會(huì)福利的手段。有論者認(rèn)為要解決音樂取樣的爭(zhēng)議，由市場(chǎng)機(jī)制建立一套制度化的取樣授權(quán)規(guī)范，透過協(xié)商確定合理的取樣價(jià)格，可以避免訴訟爭(zhēng)議以及平衡取樣利用人之創(chuàng)作自由與著作權(quán)人之經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。［3］然而事實(shí)上，音樂取樣的創(chuàng)作方式特殊，授權(quán)往往成為創(chuàng)作者沉重的負(fù)擔(dān)。詳言之，考量取樣的拼貼本質(zhì)，一首作品通常包括多個(gè)來源不同的取樣素材，多重授權(quán)往往會(huì)造成創(chuàng)作者之困擾。若以取樣三首歌曲為例，達(dá)成歌曲的音樂著作與錄音著作的授權(quán)，需包含六件授權(quán)合約，依A、B、C分配40%、40%、30%的銷售所得，則將超過取樣利用者的創(chuàng)作利益。［4］考量取樣創(chuàng)作所獲得利益不及客觀的授權(quán)費(fèi)用、各種協(xié)商成本、人事成本與時(shí)間成本，最后創(chuàng)作者將放棄取樣素材的利用。透過授權(quán)制度，則著作權(quán)所有者可以控制著作素材的利用，甚至可以壟斷該項(xiàng)資源以求取過多利潤(rùn)。基于該項(xiàng)資源對(duì)社會(huì)的重要性，整體社會(huì)必須屈服于所有人要求的價(jià)格，如此將造成資源壟斷而產(chǎn)生“反共享性資源悲劇”（the anticommons problem）問題。

二、解決反共享性資源悲劇之方法

“反共享性資源悲劇”的理論可用以檢討目前授權(quán)制度的不合理之處。所謂“反共享性資源悲劇”是指一種資源如果分散掌握在過多不同個(gè)人手中，如此將會(huì)限制每個(gè)個(gè)人使用或生產(chǎn)該項(xiàng)資源，最終將導(dǎo)致這項(xiàng)資源的利用不足。［5］這個(gè)概念可以充分說明，為何依據(jù)著作權(quán)建立的取樣授權(quán)制度，除了無法便利創(chuàng)作者使用取樣，著作權(quán)所有人也無法如想象中透過授權(quán)累積極大化的財(cái)富。邁克爾?赫勒（Michael Heller）表示，任何過度的私有財(cái)產(chǎn)制度將會(huì)發(fā)生“反共享性資源悲劇”，反而有害于資源的有效利用。他認(rèn)為，一個(gè)運(yùn)作良好的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度是在資源過度利用與資源利用不足兩端之間的最適利用平衡點(diǎn)。為了促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源的有效應(yīng)用，權(quán)利人必須釋放出部分智慧財(cái)產(chǎn)結(jié)晶與他人分享，諸如“專利聯(lián)合授權(quán)制度”“自由軟件運(yùn)動(dòng)”以及“創(chuàng)作共享授權(quán)條款”。雖然目前有許多免費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)資源可供創(chuàng)作使用，然而許多創(chuàng)作資源仍然掌握在少數(shù)人手中，讓音樂取樣完全采用授權(quán)制度，將不會(huì)促進(jìn)著作權(quán)人更有效率地利用資源，反而限制利用人的創(chuàng)作表現(xiàn)形式。

解決反共享性資源悲劇的方法，應(yīng)將目光回歸至著作權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)目的上。其目的是為了保障著作權(quán)人著作權(quán)益，調(diào)和社會(huì)公共利益，也就是取得著作權(quán)人與大眾利益間的平衡。然而透過邁克爾?赫勒的理論，我們發(fā)現(xiàn)這個(gè)平衡點(diǎn)的考量應(yīng)該從資源的過度利用與利用不足之間的平衡來考量。也就是說過去著作權(quán)制度是為解決資源過度利用而存在，但擴(kuò)張的著作權(quán)制度反而不利于資源的有效利用。因此我們需要一個(gè)能促進(jìn)資源有效率配置的制度，對(duì)以財(cái)產(chǎn)權(quán)原則出發(fā)的著作權(quán)制度進(jìn)行調(diào)整。

三、強(qiáng)制授權(quán)制度之經(jīng)濟(jì)分析

“強(qiáng)制授權(quán)制度”是美國在因應(yīng)科技發(fā)展時(shí)，為解決音樂取樣授權(quán)價(jià)格過高常采取的一種制度。只要符合法定要件或經(jīng)審核通過，使用者繳納固定授權(quán)費(fèi)率，就可直接使用該著作，不需得到著作權(quán)人的同意。這種授權(quán)模式主要是在新媒介或科技出現(xiàn)時(shí)，或由于著作權(quán)人太多，授權(quán)成本太高，即會(huì)考慮采用。

1.強(qiáng)制授權(quán)制度之經(jīng)濟(jì)合理性

從財(cái)產(chǎn)法則與責(zé)任法則的區(qū)別，可說明音樂取樣采納強(qiáng)制授權(quán)制度的合理性。吉?卡拉布雷絲（G.Calabres）教授曾提出將權(quán)利劃分為三種規(guī)則，一種為“財(cái)產(chǎn)法則”（property rule）之權(quán)利，一種是“責(zé)任法則”（liability rule）之權(quán)利，一種則是“不可讓與”（rules of inalienability）之權(quán)利。財(cái)產(chǎn)法則之權(quán)利：權(quán)利人有權(quán)決定是否出賣、賣給何人與價(jià)格高低；責(zé)任法則之權(quán)利：權(quán)利的價(jià)值由社會(huì)共同決定，權(quán)利人沒有選擇交易相對(duì)人以及價(jià)格的權(quán)利；不可讓與之權(quán)利：權(quán)利人不得自由處分甚至不得繼承的權(quán)利，如人格權(quán)等。在交易成本少的情形以財(cái)產(chǎn)權(quán)法則保護(hù)權(quán)利，最能達(dá)到效率極大化，使資源配置最有效率。反之如交易成本過高影響交易之進(jìn)行，則應(yīng)以責(zé)任法則保護(hù)權(quán)利，以法律減少交易成本，以利交易的實(shí)現(xiàn)。摩吉（Robert P. Merges）教授表示法定授權(quán)之應(yīng)用是一種責(zé)任法則制度。其所涉交易類型很單純，價(jià)格由政府制定，制度價(jià)格不需過多成本?，F(xiàn)行之取樣授權(quán)制度，著作權(quán)人可以任意決定取樣的價(jià)格，過高的價(jià)格會(huì)形成一種資源獨(dú)占，過重的授權(quán)成本將使創(chuàng)作者無法獲得任何利益。［6］

2.責(zé)任原則下的授權(quán)制度設(shè)計(jì)

克里斯?約翰斯通（Chris Johnstone）提出一套特定適合于音樂取樣的法定授權(quán)機(jī)制。以下將其觀點(diǎn)與制度模型加以說明。他提出的“授權(quán)金征收與分配”模式，試圖提供更高度的著作內(nèi)容近用權(quán)，并且同時(shí)保障著作權(quán)人利益，以期待能平衡著作人私益與大眾公益。為了與對(duì)他人作品整體全部復(fù)制作出區(qū)別，他建議將取樣定義為：取樣創(chuàng)作必須將音樂作品的內(nèi)容經(jīng)過改變、轉(zhuǎn)化處理甚至賦予作品全新的脈絡(luò)，而表達(dá)出創(chuàng)新意義，如此程度的取樣，才能符合轉(zhuǎn)化利用取樣的意義。他認(rèn)為有經(jīng)驗(yàn)的創(chuàng)作者可以清晰區(qū)分轉(zhuǎn)化利用與剽竊，由此，著作權(quán)所有人不用借由訴訟威脅取樣利用人付出過高的授權(quán)費(fèi)用。［7］

取樣授權(quán)制度可看作對(duì)取樣利用人課征特定稅賦以換取取樣特權(quán)。這種授權(quán)費(fèi)用由“著作權(quán)辦公室”（the copyright office）負(fù)責(zé)收取，并且按照“取樣次數(shù)”，將授權(quán)金分配給原始著作所有權(quán)人，其制度運(yùn)作可基本分為：①申請(qǐng)：取樣利用人向著作權(quán)辦公室領(lǐng)取取樣歌曲申請(qǐng)表，并繳納費(fèi)用，只有商業(yè)發(fā)行才使用此項(xiàng)要求，個(gè)人合理使用無須付費(fèi)或者負(fù)擔(dān)低額費(fèi)用；②費(fèi)率：取樣費(fèi)用與美國著作權(quán)法115條所規(guī)定的音樂著作強(qiáng)制授權(quán)的法定費(fèi)率相同，如果取樣創(chuàng)作人利用了四段取樣，只需根據(jù)當(dāng)年度唱片銷售量，給付單一費(fèi)率即可，因此，無論利用一段或是十段取樣，所需負(fù)擔(dān)費(fèi)用是相同的；③權(quán)利金分配：著作權(quán)辦公室負(fù)責(zé)記錄全年原曲被取樣次數(shù)，并按照原曲作者被取樣的次數(shù)比例分配取樣授權(quán)金額。這樣的制度設(shè)計(jì)目的在于將取樣市場(chǎng)中所占比例不同，作為評(píng)估不同作品的重要性依據(jù)，進(jìn)而分配授權(quán)金。［8］

強(qiáng)制授權(quán)模式的制度優(yōu)勢(shì)在于，一手作品取樣只需負(fù)擔(dān)一筆單一費(fèi)率，一首曲子取樣超過一首，原曲作者就必須平均分配授權(quán)金。如此則取樣利用人取得一首原曲的授權(quán)費(fèi)用就低于翻唱一首歌曲的授權(quán)費(fèi)用。透過這種授權(quán)模式，可讓更多的作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，豐富創(chuàng)作元素，同時(shí)解決著作權(quán)所有者（主要為唱片公司）的“勒索行為”（holdout problem）或社會(huì)福利的“無謂損失”（deadweight loss）。依據(jù)科斯定理，當(dāng)交易成本降低時(shí)，社會(huì)資源將可做更有效的配置。強(qiáng)制授權(quán)的簡(jiǎn)易模式解決了不必要的訴訟威脅，取樣價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)固定且雙方皆可接受，維持了原始創(chuàng)作者的創(chuàng)作誘因。

四、音樂取樣適用創(chuàng)用CC授權(quán)制度分析

強(qiáng)制授權(quán)模式是依據(jù)公定的費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)，以類似“稅”的方式對(duì)著作權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償，又能保障創(chuàng)作者對(duì)著作物的接近使用權(quán)，透過這種規(guī)范架構(gòu)能大量降低交易成本，是一種極有效率的制度設(shè)計(jì)。然而如果立即全面采取這種模式，以唱片工業(yè)為首的著作權(quán)人可能會(huì)害怕面臨大量收益減少，而將大力反彈。唱片工業(yè)面對(duì)著作權(quán)，僅把它當(dāng)做一種致富工具，因此本文認(rèn)為除非能改變著作權(quán)人利用著作權(quán)的態(tài)度，才能真正有效率地讓創(chuàng)作活動(dòng)更加自由。我們認(rèn)為，從自由文化的概念發(fā)展出來的“創(chuàng)用CC”（Creative Commons），是一個(gè)能有效跳脫目前僵化的著作權(quán)模式，而能更有效地促進(jìn)數(shù)字音樂文化創(chuàng)作發(fā)展的制度設(shè)計(jì)。［9］

1.創(chuàng)用CC的概念和理念

由于任何創(chuàng)作發(fā)明皆仰賴公共領(lǐng)域（public domain）中的創(chuàng)作素材，然而現(xiàn)行的著作權(quán)體制所賦予的嚴(yán)密的權(quán)利內(nèi)容，往往成為大型媒體唱片集團(tuán)維護(hù)既有利益的理由，個(gè)人之創(chuàng)作自由被犧牲。創(chuàng)用CC作為一個(gè)非營利組織，希望能夠恢復(fù)著作權(quán)鼓勵(lì)創(chuàng)作的精神，能保護(hù)既有創(chuàng)作者的作品，同時(shí)鼓勵(lì)以特定方式來使用這些作品。因此創(chuàng)用CC的最終目的是重新建立一層合理、具彈性的著作權(quán)機(jī)制。創(chuàng)用CC簡(jiǎn)單來說，即是提供給著作權(quán)人自由選擇的公共授權(quán)條款，著作權(quán)人依據(jù)自身的需求，選擇合適的授權(quán)條款，讓其他使用者在特定情況下使用這些著作，旨在鼓勵(lì)社會(huì)大眾利用這些作品，激發(fā)出更多的創(chuàng)意。

創(chuàng)用CC主要目的之一，就是要解決過高交易成本下導(dǎo)致的無效率，創(chuàng)用CC透過法律上與技術(shù)上的基礎(chǔ)架構(gòu)，亦即創(chuàng)作共享授權(quán)條款與網(wǎng)站授權(quán)平臺(tái)，免費(fèi)提供給大眾使用。一方面，透過簡(jiǎn)單的操作界面，在沒有律師協(xié)助的情況下，著作權(quán)人也能自行擬定、授予所希望的方式；另一方面，因?yàn)橛辛耸跈?quán)條款的主動(dòng)提供，取樣使用人不必再花功夫與著作權(quán)人進(jìn)行協(xié)商，龐大的交易成本被節(jié)省，間接地促進(jìn)作品的流通與再利用。除了交易成本的降低，創(chuàng)用CC另一個(gè)核心理念，就是鼓勵(lì)著作權(quán)人將作品提供給公眾分享，或是釋放出部分的權(quán)利，由之前的“保留所有的權(quán)利”（all rights reserved）轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨Ａ舨糠謾?quán)利”（some rights reserved）或“不保留權(quán)利”（no rights reserved），推定部分著作權(quán)人擁有將作品分享予公眾的意愿，鼓勵(lì)、協(xié)助著作權(quán)人表達(dá)這樣的分享意愿并付諸實(shí)行。［10］

2.創(chuàng)用CC授權(quán)條款的基本內(nèi)容

創(chuàng)用CC允許創(chuàng)作者自行選擇不同的授權(quán)條款，其主要由四種核心授權(quán)條款構(gòu)成，這四種核心授權(quán)條款如下：

（1）姓名標(biāo)示（Attribution）

對(duì)于他人受著作權(quán)保護(hù)的作品，可以自由復(fù)制、發(fā)行、展覽、放映、廣播或者通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播等，但必須按照作者或授權(quán)人制定的方式，表彰其姓名。

（2）非商業(yè)性（Non-commercial）

對(duì)于他人受著作權(quán)保護(hù)的作品，可以自由復(fù)制、發(fā)行、展覽、放映、廣播或者通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播等，但必須按照作者或授權(quán)人制定的方式，表彰其姓名，并且不得為商業(yè)目的而使用該著作。

（3）禁止演繹（No Derives）

對(duì)于他人受著作權(quán)保護(hù)的作品，可以自由復(fù)制、發(fā)行、展覽、放映、廣播或者通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播等，但是不得進(jìn)行演繹創(chuàng)作。

（4）相同方式共享（Share Alike）

只有在他人對(duì)演繹作品使用與您的原作品相同的許可協(xié)議的情況下，方得允許他人發(fā)行其演繹作品。授權(quán)條款不能同時(shí)包含“相同方式共享”和“禁止演繹”許可要素，“相同方式共享”要素僅適用于演繹作品。同時(shí)在CC3.0版本中維持了六種授權(quán)條款：姓名標(biāo)示、姓名標(biāo)示-相同方式共享、姓名標(biāo)示-禁止演繹、姓名標(biāo)示-非商業(yè)性、姓名標(biāo)示-非商業(yè)性-相同方式共享、姓名標(biāo)示-禁止演繹-非商業(yè)性。

創(chuàng)用CC同樣適用于“音樂取樣”的規(guī)范，這實(shí)際肯定了拼貼創(chuàng)作在數(shù)字時(shí)代言論表現(xiàn)形式的重要性，透過創(chuàng)用CC的制度設(shè)計(jì)，能避免著作權(quán)制度過度僵化的規(guī)定，讓各種拼貼取樣創(chuàng)作更有自由的發(fā)展空間。

五、結(jié)論

我們認(rèn)為，針對(duì)業(yè)余創(chuàng)作者的音樂取樣創(chuàng)作類型，這種再脈絡(luò)化的取樣創(chuàng)作，屬于一種轉(zhuǎn)化性的合理使用。而對(duì)于用于商業(yè)銷售的取樣音樂作品，也未必要依據(jù)現(xiàn)行的取樣授權(quán)模式，若取樣微量，則應(yīng)該讓創(chuàng)作者自由取用。若取樣了一定分量的原作素材，但是屬于有創(chuàng)意的轉(zhuǎn)化性創(chuàng)作時(shí)，則此時(shí)可考慮采用音樂取樣強(qiáng)制授權(quán)模式和創(chuàng)用CC等更自由的著作授權(quán)模式，以給付著作所有者適當(dāng)?shù)臋?quán)利金，以改變著作權(quán)人對(duì)著作利用的態(tài)度，真正讓創(chuàng)作者享有足夠的創(chuàng)作自由，確保數(shù)字時(shí)代中的更加豐富多元的音樂創(chuàng)作形式表現(xiàn)。

（作者單位：華南理工大學(xué)法學(xué)院）

［1］徐紅菊.中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的美國化？——美國模式的影響與走向［J］.清華法治論衡，2011（1）

［2］Robert M. Szymanski， Audio Pastiche: Digital Sampling， Intermediate Copying， Fair Use， 3 UCLAENT. L. REV. 271， 278-280 （1996）

［3］Lucille M. Ponte， The Emperor Has No Clothes: How Digital Sampling Infringement Cases are Exposing Weaknesses in Traditional Copyright Law and The Need for Statutory Reform， 43 AM. BUS. L.J. 515， 557 （2006）

［4］Donald S. Passman， All You Need to Know about the Music Business， 306-08 （2006）

［5］Ryan C. Grelecki， Can Law and Economics Bring The Funk ... or Efficiency？ : A Law and Economics Analysis of Digital Sampling， 33 FLA. ST. U. L. REV. 297， 311-12，319 （2005）

［6］Robert P. Merges， Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organization， 84 CAL. L. REV. 1293， 1295 （1996）

［7］Carlos Ruiz de la Torre， Digital Music Sampling and Copyright Law: Can the Interests of Copyright

Owners and Sampling Artist be Reconciled？， 7 VAND. J. ENT. L. & PRAC. 401， 404 （2005）

［8］Johnstone， supra note 31，at 422-432

［9］楊志宏.知識(shí)共享協(xié)議在圖書出版中的應(yīng)用分析［J］.出版發(fā)行研究，2012 （6）

［10］高富平.尋求數(shù)字時(shí)代的版權(quán)法生存法則［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011（2）

*本文系廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)“十二五”規(guī)劃一般項(xiàng)目（GD13CFX01）、華南理工大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)滾動(dòng)支持資助項(xiàng)目（2013GD02）研究成果