鄭繼湯

（中共福建省委黨校 法學(xué)教研部，福建 福州350001）

一、行政立法權(quán)的提出

黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。這一決定將使233個(gè)市在不遠(yuǎn)的將來依法獲得立法權(quán)，這些市的人大和政府是否具備堅(jiān)實(shí)的理論儲(chǔ)備、豐富的立法經(jīng)驗(yàn)、足夠的法律人才隊(duì)伍和充足的經(jīng)費(fèi)，將成為制約地方立法權(quán)的重要因素。要解決這些問題，最重要的、最優(yōu)先的是在立法權(quán)理論上做好準(zhǔn)備，而在立法權(quán)理論中，最薄弱、最緊迫、最關(guān)鍵的是行政立法權(quán)。其理由：一是行政立法權(quán)在立法權(quán)中具有重要地位。中國絕大多數(shù)的規(guī)范性文件都是由行政機(jī)關(guān)行使行政立法權(quán)制定，大多數(shù)的法律（狹義）直接或間接地由行政機(jī)關(guān)起草或制定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1979～2008年底國務(wù)院制定了行政法規(guī)1 110件，國務(wù)院各部門和地方政府共制定規(guī)章26 000多件。［1］二是理論上對(duì)行政立法權(quán)研究不夠。學(xué)界對(duì)行政立法權(quán)的存廢及其是否具有正當(dāng)性問題還存在爭議，對(duì)行政立法權(quán)的概念認(rèn)識(shí)各異，沒有厘清行政立法權(quán)與立法權(quán)、國家立法權(quán)和委任立法權(quán)等相關(guān)概念的關(guān)系。三是行政立法權(quán)是地方立法權(quán)的重要組成部分。地方立法權(quán)是相對(duì)于國家立法權(quán)而言的，但這并不意味著就可以忽略行政立法權(quán)，行政立法權(quán)是地方立法權(quán)的重要組成部分。只有合理地界定了行政立法權(quán)的范圍和權(quán)限，才能更好地界定地方立法權(quán)的界限。四是行政立法權(quán)是行政機(jī)關(guān)用以將部門利益和地方保護(hù)主義法律化的重要權(quán)力。部門利益和地方保護(hù)主義的法律化是行政機(jī)關(guān)濫用行政立法權(quán)的典型代表，行政機(jī)關(guān)通過利用行政立法權(quán)將部門和地方的特定利益制度化、法律化。因此，在進(jìn)一步擴(kuò)大立法主體——依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)背景下，首當(dāng)其沖的是研究行政立法權(quán)的立法權(quán)限及其限制，防止立法便利行政部門而保護(hù)地方特定利益、減損公民權(quán)利。毋庸置疑，行政立法權(quán)并不是中國特有的問題，而是世界性的難題，19世紀(jì)后期到20世紀(jì)20年代，圍繞行政立法權(quán)的概念、存廢和正當(dāng)性問題，行政法學(xué)界進(jìn)行激烈的學(xué)術(shù)爭論，了解這一爭論對(duì)于我們破除行政立法的地方保護(hù)主義有著重要意義。

行政立法權(quán)是一個(gè)世界性的難題。根據(jù)傳統(tǒng)的人民主權(quán)理論，立法權(quán)專屬于由人民選舉的代表組成的會(huì)議性機(jī)構(gòu)——議會(huì)?！霸谝粋€(gè)自由的國家里，每個(gè)人都被認(rèn)為具有自由的精神，都應(yīng)該由自己來統(tǒng)治自己，所以立法權(quán)應(yīng)該由人民集體享有。然而這在大國是不可能的，在小國也有許多不便，因此人民必須通過他們的代表來做一切他們自己所不能做的事情?！保?］這種專屬于議會(huì)的權(quán)力何以為行政機(jī)關(guān)所獲得、又借以形成所謂的行政立法權(quán)？主要原因是政府職能擴(kuò)張和議會(huì)立法供給不足。

首先，政府職能擴(kuò)張。由于工業(yè)革命的興起和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)社會(huì)得到發(fā)展，由此引發(fā)了大量社會(huì)問題，再加上戰(zhàn)爭和福利國家政策等問題，政府不再充當(dāng)“守夜人”的角色，政府積極地介入社會(huì)生活的方方面面。國家的功能發(fā)生了變遷：從補(bǔ)缺或“夜警”國家到司法界與全靈委員會(huì)所描述的“從搖籃到墳?zāi)埂钡母＠麌?。?］44政府在社會(huì)中充當(dāng)各種各樣的角色，正如塞西爾·卡爾爵士所說：“我們必定贊同盡管國家在過去只是警察、法官和保護(hù)人，但現(xiàn)在已成為教師、醫(yī)生、建筑師、筑路工、城市規(guī)劃者、公共事業(yè)供應(yīng)商及其他?！保?］29引起政府職能擴(kuò)張的因素有：經(jīng)濟(jì)問題、社會(huì)問題和戰(zhàn)爭等。第一，經(jīng)濟(jì)問題。經(jīng)濟(jì)發(fā)展使早期自由放任的政策已無法適應(yīng)新形勢，政府開始介入經(jīng)濟(jì)，特別是在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)刻，政府干預(yù)的力度極大。如1929年美國的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，羅斯?？偨y(tǒng)為了擺脫經(jīng)濟(jì)危機(jī)，通過將議會(huì)的立法權(quán)廣泛委任給新成立的機(jī)關(guān)，借以實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。第二，社會(huì)問題。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使社會(huì)問題層出不窮，如貧窮、失業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生和社會(huì)保障等，這些問題都需要政府進(jìn)行管理。如19世紀(jì)的英國，政府通過制定規(guī)章來解決童工、貧窮和公共衛(wèi)生等問題?！?834年《濟(jì)貧法》授予濟(jì)貧專員——可以不向議會(huì)負(fù)責(zé)的官員，就有關(guān)濟(jì)貧事務(wù)制定規(guī)則和規(guī)章?！保?］560濟(jì)貧專員的規(guī)章制定權(quán)來源于議會(huì)委任。又如，面對(duì)20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，美國通過“羅斯福新政”實(shí)行福利國家政策，用以解決社會(huì)問題。羅斯?？偨y(tǒng)頒布了《公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法令》《社會(huì)保障法》，建立了政府組織的社會(huì)保障制度，1953年成立了全國性的專門主管醫(yī)療、教育和福利的部門。福利國家政策要求政府積極促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，糾正市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)產(chǎn)生的不公正，保護(hù)公民的基本福利。第三，戰(zhàn)爭。戰(zhàn)爭是政府職能擴(kuò)張的重要因素，為了獲得戰(zhàn)爭的勝利，各國議會(huì)通過立法權(quán)委任，將應(yīng)急處置權(quán)授予政府?！暗谝淮问澜绱髴?zhàn)期間，由于1914年《國防法》授予政府幾乎毫無限制的應(yīng)急處置權(quán)，從而不可避免地導(dǎo)致了委任立法的巨大增長?！保?］561

其次，議會(huì)立法供給不足。議會(huì)立法供給不足的原因包括：第一，現(xiàn)代國家的立法任務(wù)繁重，議會(huì)沒有時(shí)間或不想就細(xì)節(jié)事項(xiàng)做出規(guī)定。議會(huì)機(jī)關(guān)制定法律的特點(diǎn)是立法程序繁瑣、周期長。面對(duì)社會(huì)問題復(fù)雜化、立法事項(xiàng)激增和立法任務(wù)繁重等問題，議會(huì)機(jī)關(guān)無法在有限的時(shí)間內(nèi)完成立法任務(wù)。第二，議會(huì)缺乏立法能力。立法事項(xiàng)專業(yè)性強(qiáng)，以致不能指望常人的立法者——議會(huì)機(jī)關(guān)，能夠立法。伴隨著社會(huì)的發(fā)展，議會(huì)機(jī)關(guān)的成員已經(jīng)不具備制定涉及技術(shù)性強(qiáng)的法律的能力。造成議員缺乏立法能力的原因：一是議員是通過民主選舉產(chǎn)生的，對(duì)其政治性要求大于對(duì)其專業(yè)知識(shí)要求，因而在議員的構(gòu)成中，具有專業(yè)知識(shí)的議員人數(shù)所占比例不大；二是議員沒有足夠的時(shí)間進(jìn)行立法準(zhǔn)備。當(dāng)今社會(huì)處在一個(gè)科學(xué)迅猛發(fā)展、知識(shí)爆炸、社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜和社會(huì)問題凸顯的時(shí)代，立法需要對(duì)科學(xué)知識(shí)的準(zhǔn)確把握和對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的深入了解，議會(huì)機(jī)關(guān)由于能力的缺乏和時(shí)間的限制，無法滿足人民對(duì)法律的需求。

政府職能擴(kuò)張和議會(huì)立法供給不足促使各國修正了原有的立法理論，賦予行政機(jī)關(guān)以立法權(quán)。行政機(jī)關(guān)行使的立法權(quán)一般被人們稱之為行政立法權(quán)，正如一個(gè)形象的比喻：行政立法權(quán)是一個(gè)正在成長的聽候召喚減輕父母過度負(fù)擔(dān)和處理小事的小孩，以使父母能夠從事重要的工作。行政立法權(quán)具有提高立法效率的優(yōu)點(diǎn)，在滿足了立法需求的同時(shí)，它還成為社會(huì)有效管理的重要手段。面對(duì)社會(huì)有效管理的需求，各國行政機(jī)關(guān)都獲得了行政立法權(quán)，進(jìn)行行政立法以管理社會(huì)。那么，作為一個(gè)新事物，行政立法權(quán)的內(nèi)涵和特點(diǎn)，行政立法權(quán)與立法權(quán)、國家立法權(quán)與委任立法權(quán)的關(guān)系等問題都需要我們?cè)诶碚撋辖o予說明。

二、既有的對(duì)“行政立法權(quán)”的解讀

學(xué)術(shù)界關(guān)于行政機(jī)關(guān)行使立法權(quán)的定義主要包括：第一，立法規(guī)權(quán)或立規(guī)章權(quán)。郭道暉將國務(wù)院、各部委及地方政府制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的權(quán)力稱為“立法規(guī)權(quán)”或“立規(guī)章權(quán)”，同時(shí)認(rèn)為這種權(quán)力是根據(jù)國家立法權(quán)派生出來的，具有從屬性?！拔覈鴩鴦?wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，各部委有權(quán)制定行政規(guī)章，即享有立法規(guī)權(quán)、立規(guī)章權(quán)，這都是由國家立法權(quán)這個(gè)‘源權(quán)’派生的權(quán)力。”［5］第二，行政法規(guī)制定權(quán)和行政規(guī)章制定權(quán)。李培傳認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的權(quán)力可以分別稱為“行政法規(guī)制定權(quán)”和“行政規(guī)章制定權(quán)”。［6］第三，委任立法權(quán)。王磊認(rèn)為，行政立法權(quán)是個(gè)誤區(qū)，行政機(jī)關(guān)不能與立法機(jī)關(guān)分享立法權(quán)，行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的權(quán)力不屬于立法權(quán)，立法權(quán)只有民意代表機(jī)關(guān)能夠行使。那么，也就意味著不存在行政立法權(quán)這個(gè)概念。因此，他認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)被稱為委任立法，以‘委任立法’取代‘行政立法’?！保?］第四，行政立法行為權(quán)。吳楷林認(rèn)為可以將“行政立法權(quán)”改為“行政立法行為權(quán)”［8］，理由是行政立法權(quán)容易讓人們產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)具有立法權(quán)的錯(cuò)覺，行政機(jī)關(guān)擁有立法權(quán)違反了憲法規(guī)定。《憲法》第五十八條的規(guī)定是職能劃分，并沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)具有立法權(quán)。第五，行政立法權(quán)。應(yīng)松年、周旺生、袁圣明和劉恒都將這種權(quán)力定義為行政立法權(quán)，但他們強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不同。應(yīng)松年認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)制定行政性法律、地方性法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力，構(gòu)成了我國的行政立法權(quán)。［9］94周旺生將行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力叫做行政立法權(quán)，他認(rèn)為，“行政立法權(quán)指的是行政機(jī)關(guān)依法進(jìn)行立法的權(quán)力?！保?0］291這種定義強(qiáng)調(diào)的是立法行為。袁明圣認(rèn)為，行政立法權(quán)主要用來指稱特定的國家行政機(jī)關(guān)依法制定、發(fā)布規(guī)范性文件的權(quán)力。［11］該定義強(qiáng)調(diào)的是規(guī)范性文件，用以區(qū)別大量的非規(guī)范性文件。劉恒認(rèn)為，行政立法權(quán)就是指國家行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和法律的規(guī)定或者根據(jù)權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)決定而享有的行政立法活動(dòng)方面的權(quán)限。［12］這種概念強(qiáng)調(diào)的是一種權(quán)限，即權(quán)力的范圍和程度。

三、關(guān)于“行政立法權(quán)”概念的再認(rèn)識(shí)

用立法規(guī)權(quán)、行政法規(guī)和行政規(guī)章制定權(quán)、行政立法行為權(quán)來定義行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的權(quán)力都有一定道理，但本文主張使用行政立法權(quán)這個(gè)概念來指稱行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章的現(xiàn)象。其理由如下：第一，從權(quán)力內(nèi)容看，制定行政法規(guī)和行政規(guī)章是行政機(jī)關(guān)行使立法權(quán)力的主要內(nèi)容，然而行政機(jī)關(guān)還有法律的提案權(quán)和法律的公開權(quán)等。第二，從權(quán)力來源方式看，委任立法權(quán)的使用不足以說明憲法和組織法中直接規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的職權(quán)立法權(quán)。傳統(tǒng)倫理認(rèn)為立法權(quán)只能由民意代表機(jī)關(guān)行使的觀念已經(jīng)被修正。隨著內(nèi)閣制、總統(tǒng)制和半總統(tǒng)制的出現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)分享立法權(quán)具有正當(dāng)性，理論上認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不能具有立法權(quán)的理論就不攻自破了。為了給出行政立法權(quán)的定義，必須先解決以下三個(gè)問題：一是權(quán)力歸屬問題。行政機(jī)關(guān)能否擁有立法權(quán)？如果不能，那么理由是什么？如果能，行政機(jī)關(guān)獲得行政立法權(quán)的方式為何？二是行政立法權(quán)的性質(zhì)問題，即行政立法權(quán)本質(zhì)上是行政權(quán)還是立法權(quán)。三是行政立法權(quán)的內(nèi)容問題，即行政立法權(quán)描述的對(duì)象為何？

首先，行政機(jī)關(guān)可以分享立法權(quán)。行政機(jī)關(guān)擁有的立法權(quán)主要來源于兩個(gè)方面：一是職權(quán)。憲法和組織法中直接規(guī)定行政機(jī)關(guān)的法規(guī)和規(guī)章的制定權(quán)。由于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的變化和行政首腦的民選，已經(jīng)有正當(dāng)性的理由讓行政機(jī)關(guān)分享立法權(quán)。二是議會(huì)授權(quán)。議會(huì)是民選機(jī)構(gòu)，能夠代表民意，能夠通過授權(quán)將一些立法權(quán)授予行政機(jī)關(guān)。不論是職權(quán)還是授權(quán)，行政機(jī)關(guān)能夠行使立法權(quán)的最根本依據(jù)是行政機(jī)關(guān)行使立法權(quán)符合人民主權(quán)和法律體現(xiàn)人民意志兩個(gè)原理。

其次，行政立法權(quán)本質(zhì)上是一種立法權(quán)。學(xué)界關(guān)于行政立法權(quán)的本質(zhì)主要有兩種觀點(diǎn)：一是行政立法權(quán)是一種行政權(quán)。其主要理由是立法權(quán)只能由立法機(jī)關(guān)行使，“權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律、地方性法規(guī)是創(chuàng)制社會(huì)行為規(guī)范的活動(dòng)，行政機(jī)關(guān)在行政權(quán)范圍內(nèi)制定行政法規(guī)、規(guī)章是行政權(quán)的一種行使?！保?3］同時(shí)，根據(jù)我國的《憲法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)立法權(quán)與權(quán)力機(jī)關(guān)立法權(quán)有本質(zhì)上的區(qū)別：行政機(jī)關(guān)的規(guī)章制定權(quán)只能是執(zhí)行性和補(bǔ)充性的。“國務(wù)院的行政法規(guī)制定權(quán)和全國人大及其常委會(huì)的國家立法權(quán)有根本的不同，前者不能獨(dú)立設(shè)置法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而只能根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，制定實(shí)施性的細(xì)則，它具有行政權(quán)的執(zhí)行性質(zhì)，本質(zhì)上屬于行政權(quán)的范疇?！保?4］4二是行政立法權(quán)是一種立法權(quán)。行政機(jī)關(guān)本身沒有立法權(quán)，其立法權(quán)是來源于議會(huì)的授權(quán)?！案鶕?jù)傳統(tǒng)的分權(quán)思想，行政機(jī)關(guān)是不得行使立法職權(quán)的。但是，20世紀(jì)后半期以來，立法機(jī)關(guān)或制憲機(jī)關(guān)通過授權(quán)委托行政機(jī)關(guān)在一定條件下可以行使立法權(quán)。這種立法權(quán)，亦稱委任立法權(quán)或行政立法權(quán)。”［15］這種觀點(diǎn)比較有說服力，行政立法權(quán)制定的規(guī)范性文件對(duì)公民有普遍的約束力，已經(jīng)影響了公民的權(quán)利和義務(wù)，因此，這種權(quán)力本質(zhì)上是立法權(quán)。

再次，學(xué)界對(duì)行政立法權(quán)的內(nèi)容認(rèn)識(shí)不一。有關(guān)行政立法權(quán)內(nèi)容的論述主要包括以下幾點(diǎn)：一是行政法規(guī)和行政規(guī)章立法權(quán)。法國1958年《憲法》第三十七條規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以制定自主條例：凡不在憲法第三十四條列舉屬于法律范圍以內(nèi)的事項(xiàng)，都由政府以條例規(guī)定；我國現(xiàn)行《憲法》第八十九條第一項(xiàng)規(guī)定國務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)。二是授權(quán)立法權(quán)。授權(quán)立法權(quán)的權(quán)力來源是議會(huì)授權(quán)。德國《基本法》第八十條第一項(xiàng)規(guī)定，法律可授權(quán)聯(lián)邦政府、聯(lián)邦部長或各州政府發(fā)布具有法律效力的命令；我國現(xiàn)行《憲法》第八十九條第十八項(xiàng)規(guī)定，國務(wù)院享有全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)授予的其他職權(quán)；法國1958年《憲法》第三十八條規(guī)定，政府為執(zhí)行其施政綱領(lǐng)可以要求議會(huì)授權(quán)自己在一定期限內(nèi)以法令的方式采取通常屬于法律范圍內(nèi)的措施。三是立法提案權(quán)。我國現(xiàn)行《憲法》第八十九條第二項(xiàng)規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)向全國人民代表大會(huì)或常務(wù)委員會(huì)提出議案。四是準(zhǔn)法律制定權(quán)。法國1958年《憲法》第二十一條規(guī)定，為了保證法律執(zhí)行，總理具有規(guī)章制定權(quán)?？偫淼囊?guī)章制定權(quán)經(jīng)常在立法實(shí)踐中使用，如法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)制定實(shí)施細(xì)則。五是公布權(quán)。我國現(xiàn)行《憲法》第八十條規(guī)定由國家主席公布法律，這種權(quán)力僅具有程序上的意義?！断愀刍痉ā返谄呤鶙l規(guī)定香港特別行政區(qū)立法會(huì)通過的法案，須經(jīng)行政長官簽署、公布，方能生效。美國《憲法》第一條第七款規(guī)定總統(tǒng)對(duì)議會(huì)法案的批準(zhǔn)權(quán)。梳理學(xué)者對(duì)行政立法權(quán)內(nèi)容的觀點(diǎn)，主要包括：周旺生主張國務(wù)院立法權(quán)應(yīng)包括上述的第一到第四項(xiàng)內(nèi)容［10］384-387；應(yīng)松年認(rèn)為行政立法權(quán)應(yīng)包括第一、第二、第三和第五項(xiàng)內(nèi)容［9］97-100；劉恒主張行政立法權(quán)僅包括第一到第三項(xiàng)內(nèi)容。［14］22筆者認(rèn)為，準(zhǔn)法律制定權(quán)本質(zhì)上是一種行政法規(guī)和行政規(guī)章制定權(quán)或是授權(quán)立法權(quán)。因此，行政立法權(quán)主要包括：行政法規(guī)和規(guī)章制定權(quán)、立法提案權(quán)、授權(quán)立法權(quán)、公布權(quán)和批準(zhǔn)權(quán)。

結(jié)合學(xué)界關(guān)于行政立法權(quán)的定義，以及對(duì)以上三個(gè)問題的分析，筆者認(rèn)為，行政立法權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和法律的規(guī)定或根據(jù)權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)而享有的隸從于立法機(jī)關(guān)立法權(quán)的依照法定程序制定規(guī)范性文件的權(quán)力。其中，“隸從性”指的是行政立法權(quán)從屬于立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)，主要表現(xiàn)在：第一，從權(quán)力的來源看，行政立法權(quán)來源于立法機(jī)關(guān)的國家立法權(quán)，包括：憲法的職權(quán)規(guī)定；人民選舉產(chǎn)生的代表組成的會(huì)議性機(jī)構(gòu)的法律授權(quán)。第二，從行政立法權(quán)的權(quán)限看，對(duì)于法律絕對(duì)保留的事項(xiàng)，不得設(shè)立行政立法權(quán)。一些重要事項(xiàng)，包括公民的基本權(quán)利、憲法或法律中明確劃歸立法范圍的事項(xiàng)和具有政治性的問題，只能由立法機(jī)關(guān)規(guī)定，其他機(jī)關(guān)不能代為規(guī)定。第三，從規(guī)范性文件的效力看，行政立法權(quán)制定的規(guī)范性文件的效力一般低于議會(huì)機(jī)關(guān)（人大及其常委會(huì)）制定的規(guī)范性文件。

為了加深對(duì)這種“隸從性”的認(rèn)識(shí)，本文進(jìn)一步分析行政立法權(quán)的具體形態(tài)。從行政立法權(quán)獲得的方式來說，可以將行政立法權(quán)分為職權(quán)立法權(quán)和委任（授權(quán)）立法權(quán)。職權(quán)立法權(quán)的“隸從性”，體現(xiàn)為這種權(quán)力只能在兩種情形中為行政機(jī)關(guān)所享有：一是憲法和法律沒有規(guī)定；二是緊急情況。委任立法權(quán)的“隸從性”表現(xiàn)為，各國憲法一般賦予議會(huì)以全部立法權(quán)，委任立法權(quán)是由議會(huì)授出，議會(huì)授出的一切權(quán)力都必然是從屬的權(quán)力，因?yàn)檫@種立法權(quán)受到授權(quán)法規(guī)定的限制。在英美法系國家中，委任立法權(quán)的“隸從性”特別突出，如美國《憲法》第一條第一款規(guī)定，本憲法所授予的全部立法權(quán)均屬于由參議院和眾議院組成的合眾國國會(huì)。正如大法官道格拉斯所言：可以說，國會(huì)行使固有立法職權(quán)，行政機(jī)關(guān)行使從屬的立法職權(quán)。［16］那么，兩種授權(quán)方式何種更優(yōu)？

行政立法權(quán)的委任方式優(yōu)于憲法直接規(guī)定行政機(jī)關(guān)職權(quán)的方式。其理由如下：第一，從權(quán)力來源看，立法權(quán)由立法機(jī)關(guān)行使更有民意基礎(chǔ)，而行政機(jī)關(guān)行使立法權(quán)民意基礎(chǔ)弱。人民主權(quán)理論已深入人心，立法權(quán)專屬于人民選舉產(chǎn)生的代表組成的會(huì)議性機(jī)構(gòu)。雖然行政機(jī)關(guān)的首腦（如總統(tǒng)）也是人民選舉產(chǎn)生，但這種會(huì)議性機(jī)構(gòu)的民意基礎(chǔ)比總統(tǒng)更堅(jiān)實(shí)且認(rèn)同度更高。第二，從權(quán)力行使看，委任立法權(quán)一般有程序法和實(shí)體法的嚴(yán)格規(guī)范，能夠有效地控制行政立法權(quán)，防止行政專制的形成。而憲法規(guī)定的職權(quán)立法權(quán)往往過于籠統(tǒng)和模糊，易成為行政權(quán)擴(kuò)張的重要工具。第三，從歷史經(jīng)驗(yàn)看，行政立法權(quán)的委任方式優(yōu)于職權(quán)規(guī)定方式。以德國和美國為例，德國不論是魏瑪時(shí)期還是希特勒時(shí)期，均以憲法規(guī)定的職權(quán)方式賦予行政機(jī)關(guān)以行政立法權(quán)?！段含攽椃ā返谒氖邨l賦予總統(tǒng)以緊急命令權(quán)，可以通過緊急令任命總統(tǒng)和取消公民基本權(quán)利。希特勒時(shí)期通過的《授權(quán)法》將所有立法權(quán)授予總理內(nèi)閣。魏瑪共和國后期，希特勒上臺(tái)，希特勒通過這種職權(quán)立法權(quán)促成了其獨(dú)裁統(tǒng)治。美國的行政立法權(quán)采取的是立法委任的方式。早期，最高法院法官認(rèn)為這種委任違背了權(quán)力分立原則，在兩個(gè)案件的判決中，宣布這種立法授權(quán)無效。羅斯福新政時(shí)期，羅斯福威脅改組最高法院，最高法院屈從，法院自此以后再?zèng)]有宣布這種立法委任違法。議會(huì)將一攬子權(quán)力授予行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)通過行使這種委任立法權(quán)進(jìn)行社會(huì)管理，為美國成功擺脫經(jīng)濟(jì)危機(jī)增加了動(dòng)力。綜上，鑒于權(quán)力的來源、權(quán)力的行使和歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，我們認(rèn)為行政立法權(quán)的委任方式比憲法的職權(quán)規(guī)定更具合理性，是一種比較穩(wěn)妥的方案。

四、行政立法權(quán)與相關(guān)概念的關(guān)系

為了更好地認(rèn)識(shí)行政立法權(quán)，還必須區(qū)分行政立法權(quán)與立法權(quán)、國家立法權(quán)和委任立法權(quán)之間的關(guān)系。 首先，厘清立法權(quán)和國家立法權(quán)的關(guān)系。立法權(quán)是相對(duì)于行政權(quán)和司法權(quán)而言的，啟蒙思想家，不論是洛克還是孟德斯鳩，都將立法權(quán)作為國家權(quán)力之一。洛克把立法權(quán)當(dāng)作國家最高的權(quán)力；盧梭認(rèn)為立法權(quán)是主權(quán)的體現(xiàn)，是不能代表、分割和轉(zhuǎn)讓的。國家立法權(quán)則是相對(duì)于地方立法權(quán)來說的，國家立法權(quán)是指國家一級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)擁有的制定、修改和認(rèn)可法律的權(quán)力。在聯(lián)邦制國家中，聯(lián)邦和州的立法權(quán)通過聯(lián)邦憲法來規(guī)定，各州有自己的自主立法權(quán)。在中國，憲法規(guī)定國家立法權(quán)的行使主體是全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，地方立法權(quán)僅限于行政法規(guī)和行政規(guī)章的制定權(quán)，同時(shí)地方立法權(quán)要受到憲法、法律和授權(quán)法的約束和限制。

其次，分清立法權(quán)和行政立法權(quán)的關(guān)系。我國傳統(tǒng)的憲法理論受蘇聯(lián)的影響，認(rèn)為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)是行使立法權(quán)的唯一主體。如我國的五四憲法、七八憲法都規(guī)定了立法權(quán)只能由全國人民代表大會(huì)行使，現(xiàn)行憲法增加了全國人民代表大會(huì)常委會(huì)這一主體。這種理論背景下，顯然不可能存在行政立法權(quán)。然而，立法權(quán)是一個(gè)綜合的概念，不論從理論還是從立法實(shí)踐來看，立法權(quán)都不是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的專屬品。立法權(quán)通過授權(quán)或憲法規(guī)定賦予行政機(jī)關(guān)委任立法權(quán)或職權(quán)立法權(quán)，行政立法權(quán)隸從于立法權(quán)。 再次，區(qū)分行政立法權(quán)和國家立法權(quán)。行政立法權(quán)和國家立法權(quán)的區(qū)別主要有：一是權(quán)力屬性不同。國家立法權(quán)具有最高性和本源性，是主權(quán)的體現(xiàn)；而行政立法權(quán)是來源于憲法、組織法或授權(quán)法的規(guī)定，具有“隸從性”。二是權(quán)力行使主體不同。行政立法權(quán)的行使主體是行政機(jī)關(guān)，而國家立法權(quán)的行使主體是由人民選舉產(chǎn)生的代表組成的會(huì)議性機(jī)構(gòu)。如在中國，現(xiàn)行《憲法》第五十八條規(guī)定全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)；《立法法》第七條再次重申了國家立法權(quán)的行使主體。三是對(duì)權(quán)力行使的限制不同。國家立法權(quán)的行使一般不受限制，行政立法權(quán)受憲法、組織法和授權(quán)法律的限制。在中國，行政立法權(quán)的行使必須遵守憲法中的“根據(jù)”原則?！案鶕?jù)”原則包括兩個(gè)方面：如果法律已經(jīng)規(guī)定，行政法規(guī)或行政規(guī)章可以具體化規(guī)定；如果該事項(xiàng)沒有法律規(guī)定，由于形勢需要，行政機(jī)關(guān)對(duì)該事項(xiàng)制定法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力必須由人民選舉產(chǎn)生的代表組成的會(huì)議性機(jī)構(gòu)授予。四是權(quán)力行使形成的規(guī)范性文件不同。國家立法權(quán)的行使形成法律，而行政立法權(quán)的行使形成的大多是法規(guī)和規(guī)章，兩種規(guī)范性文件在法律效力和權(quán)威上都有重大差異。

最后，分清行政立法權(quán)和委任（授權(quán)）立法權(quán)。在英美法系國家，立法權(quán)屬于議會(huì)，行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)力只能來源于議會(huì)委任（授權(quán)），議會(huì)委任的權(quán)力即為委任立法權(quán)。行政立法權(quán)與委任立法權(quán)的區(qū)別主要包括：一是權(quán)力來源不同。委任立法權(quán)只能來源于議會(huì)授權(quán)，而行政立法權(quán)的來源有職權(quán)立法權(quán)和議會(huì)授權(quán)立法。職權(quán)立法權(quán)來源于憲法規(guī)定，如在法國，根據(jù)1958年《憲法》，凡不在《憲法》第三十四列舉的屬于法律規(guī)范的事項(xiàng)，都由政府以條例規(guī)定，政府以這種方式制定的條例稱為自主條例。二是權(quán)力的行使主體不同。委任立法權(quán)的行使主體可以是自治團(tuán)體，比如在英國，委任立法權(quán)的行使主體可以是法院、社會(huì)團(tuán)體和教會(huì)；而行政立法權(quán)的行使主體僅為行政機(jī)關(guān)。三是權(quán)力的內(nèi)容不同。行政立法權(quán)至少包括職權(quán)立法權(quán)、委任立法權(quán)和提案權(quán)，從某種意義上可以說，委任立法權(quán)僅僅只是行政立法權(quán)的一部分。

總而言之，要厘清地方立法權(quán)的邊界，從體制機(jī)制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護(hù)主義的法律化，必須從立法權(quán)理論著手，而立法權(quán)理論的關(guān)鍵在于對(duì)行政立法權(quán)概念、內(nèi)容和設(shè)定方式的準(zhǔn)確理解，以此為前提，才能科學(xué)配置立法權(quán)，提高立法質(zhì)量，全面推進(jìn)依法治國。

［1］曹泰康.政府法制建設(shè)三十年的回顧與展望［M］.北京：中國法制出版社，2008.

［2］［法］孟德斯鳩.論法的精神［M］.張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，1995.

［3］［英］卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯.法律與行政：上冊(cè)［M］.楊偉東，李凌波，石紅心，等，譯.北京：商務(wù)印書館，2004.

［4］［英］威廉·韋德.行政法［M］.楚建，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.

［5］郭道暉.論國家立法權(quán)［J］.中外法學(xué)，1994（4）：13.

［6］李培傳.中國社會(huì)主義立法的理論與實(shí)踐［M］.北京：中國法制出版社，1991.

［7］王磊.對(duì)行政立法權(quán)的憲法思考［J］.中外法學(xué)，1998（6）：63.

［8］吳楷林.我國行政立法權(quán)的關(guān)照與反思［J］.行政法學(xué)研究，1995（11）：40.

［9］應(yīng)松年.行政行為法——中國行政法制建設(shè)的理論與實(shí)踐［M］.北京：人民出版社，1993.

［10］周旺生.立法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1988.

［11］袁明圣.行政立法權(quán)擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)批判［J］.法商研究，2006（2）：49.

［12］劉恒.論行政立法權(quán)［J］.法學(xué)評(píng)論，1995（4）：24.

［13］陳斯喜.論我國立法權(quán)限的劃分［J］.中國法學(xué)，1995（1）：16.

［14］余敏聲.試論我國的立法體制［J］.法制與經(jīng)濟(jì)，1995（3）.

［15］吳大英，任允正，李林.比較立法制度［M］.北京：群眾出版社，1992.

［16］［美］伯納德·施瓦茨.行政法［M］.徐炳，譯.北京：群眾出版社，1986.