李超

摘要：所謂建筑掛靠施工，是指以營利為目的，掛靠方通過無償或有償?shù)姆绞?，對工程相?yīng)資質(zhì)證書進(jìn)行借用、租借，而出借企業(yè)在一定工程期內(nèi)允許掛靠方在限定條件范圍內(nèi)，對外使用本單位的名義承攬工程。

建筑企業(yè)掛靠施工可能會導(dǎo)致工程質(zhì)量下降、造價增加、工期拖延、安全隱患及人身損害等方面的危害。同時也會擾亂建筑市場秩序和妨礙建筑行業(yè)的健康發(fā)展。因此筆者將從法律、市場、行業(yè)、行政等角度探析建筑掛靠的解決之道。

關(guān)鍵詞：

一、制定和完善相關(guān)法律法規(guī)制度

作為建筑領(lǐng)域的部門法律，《建筑法》從1998年開始實施以來，已經(jīng)實施了十幾年。而作為工程準(zhǔn)入門檻的《招投標(biāo)法》也實行了十四年。雖然，該部分對建筑領(lǐng)域的掛靠施工行為作出了界定，但由于建筑市場的復(fù)雜性、多樣性等特點，其內(nèi)容現(xiàn)已很難全部涵蓋整個建筑領(lǐng)域的司法需要，雖然有些地區(qū)也出臺過相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章，但其適用的范圍及規(guī)定的內(nèi)容都有局限性，使得這問題在司法實踐中難以得到統(tǒng)一適用。雖然2004年最高人民法院出臺了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，在一定程度上彌補(bǔ)了此方面的法律空白。但一方面最高人民法院出臺的司法解釋并不是法律規(guī)定，另一方面其在內(nèi)容規(guī)定中還存在不全面的現(xiàn)象。因此，建筑領(lǐng)域急需對相關(guān)立法進(jìn)行完善，從立法角度來解決司法實踐中取證難、定性難和處理難的局面，切實用司法手段保障相關(guān)利益人。

二、完善和規(guī)范建設(shè)工程的招投標(biāo)流程

在招投標(biāo)過程中，如果存在掛靠行為的話，掛靠方為了盡可能中標(biāo)，會采取暗箱操作等方式，例如降低工程投標(biāo)價格、與招投標(biāo)公司暗中聯(lián)系、通過非正常渠道獲取工程底價等工程信息。由于此行為對建設(shè)單位并無不利，所以常常建設(shè)單位都置之不理，這樣助漲了掛靠現(xiàn)象的存在。因此筆者認(rèn)為，可以通過法律及行政法規(guī)完善招投標(biāo)過程中責(zé)任的相應(yīng)劃分，如出現(xiàn)掛靠行為，建設(shè)單位應(yīng)按一定比例繳納相應(yīng)的違約金，同時為了防止違約金有名無實，可由相關(guān)行政管理部門將違約金以保證金的形式暫與保存，待整個工程竣工合格后予以返還。同時，在工程施工過程中加強(qiáng)監(jiān)管，如存在不符合規(guī)定之處，應(yīng)按一定比例扣繳保證金，收歸國有。

各級建設(shè)行政主管部門或招標(biāo)監(jiān)督管理部門在招投標(biāo)管理過程中，可以對招標(biāo)企業(yè)實行投標(biāo)許可制度，就是投標(biāo)企業(yè)和負(fù)責(zé)該投標(biāo)工程的項目經(jīng)理，分別領(lǐng)取投標(biāo)許可證的正本和副本。在招投標(biāo)前，應(yīng)對投標(biāo)人的資質(zhì)證書、投標(biāo)保證金銀行憑證、營業(yè)執(zhí)照、項目經(jīng)理資質(zhì)證書、公司銀行基礎(chǔ)賬戶、購買招標(biāo)文件人員的長期勞動合同副本（一年以上）、公司為項目經(jīng)理繳納三險一金的證明等材料進(jìn)行嚴(yán)格的資格審查，來確保項目經(jīng)理的真實身份。在核對合格后，相關(guān)部門頒發(fā)領(lǐng)取投標(biāo)許可證正本和副本。應(yīng)值得注意的是，該許可證為一工程一頒發(fā)，只針對投標(biāo)的工程。在承包企業(yè)中標(biāo)后，應(yīng)將許可證副本放于相應(yīng)監(jiān)管部門，直到工程竣工驗收時方可領(lǐng)回。對缺少上述流程的相關(guān)投標(biāo)單位，剝奪其投標(biāo)資格。此制度已在江蘇南通等地區(qū)推廣，并取得了良好的社會效果。

三、加強(qiáng)行政監(jiān)督管理部門的職責(zé)

雖然在《建筑法》第七章對行政監(jiān)督管理部門的相關(guān)職責(zé)做出了落實規(guī)定，但在實際施工過程中，往往行政監(jiān)管部門缺乏相關(guān)監(jiān)管意識，存在監(jiān)管措施落實不到位等情況。在出現(xiàn)工程質(zhì)量問題后，也存在有問題無人處罰的情形。

筆者認(rèn)為政府應(yīng)建立健全建筑的信息網(wǎng)絡(luò)動態(tài)管理平臺，其中信息應(yīng)包括建筑企業(yè)的注冊登記信息、工程建設(shè)動態(tài)信息等方面，保證建筑市場信息的流暢。也可以為異地施工提供信息數(shù)據(jù)的共享。對于建設(shè)單位更好的做好工程的前期調(diào)研、信息查詢提供權(quán)威的信息渠道。同時，要做好信息的更新和記錄，在工程監(jiān)管的過程中，及時將工程的施工進(jìn)度及工程管理信息記錄到信息平臺中，對查處的問題工程，要對承建單位作出信用等級記錄，并將此記錄直接與企業(yè)的建筑等級評定掛鉤，通過增加信息的透明度，來避免建筑施工的掛靠現(xiàn)象。

監(jiān)督管理行政部門還應(yīng)該加強(qiáng)動態(tài)管理監(jiān)督機(jī)制。監(jiān)督部門不但要做好定期的管理檢查，也要做好不定期的抽查式檢查，做到深入到工地一線，不但要對工程的施工進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行抽查，還要對施工的管理人員及施工人員進(jìn)行現(xiàn)場核對，如發(fā)現(xiàn)掛靠頂名的情形，應(yīng)對相關(guān)的責(zé)任方從信用評級、工程保證金、行政處罰等多角度來根除掛靠的滋生土壤。

四、監(jiān)理單位的聘用及管理

建筑監(jiān)理公司為建設(shè)單位提供專業(yè)的工程質(zhì)量監(jiān)督人員、對施工單位實施現(xiàn)場的全程施工質(zhì)量監(jiān)督和施工安全管控。因此，監(jiān)理公司應(yīng)具有專業(yè)的監(jiān)理人才及正確的監(jiān)理信息。但一方面在實際建設(shè)工程中，由發(fā)包單位所聘請的監(jiān)理公司，往往與發(fā)包單位有千絲萬縷的聯(lián)系。同時，掛靠施工企業(yè)往往是發(fā)包方“明知”的建設(shè)單位，因此，在是否存在掛靠情形的監(jiān)管過程中，監(jiān)理單位常常都“睜一只眼閉一只眼”。另一方面，許多監(jiān)理公司為了降低公司成本，都缺乏固定的專職專業(yè)技術(shù)人才，常常根據(jù)工程來外聘“人才”，這就使得一些人才的專業(yè)技能和崗位責(zé)任意識存在問題，在監(jiān)管方面也起不到應(yīng)有的作用。雖然在《建筑法》第35條、第65條中對監(jiān)理公司的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，但責(zé)任的承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)、承擔(dān)范圍、違法刑事追究等方面都沒有做出詳細(xì)的規(guī)定。因此缺乏法律審判的可操作性，使得監(jiān)理公司在責(zé)任承擔(dān)方面處于真空地帶。

筆者認(rèn)為應(yīng)從幾點加強(qiáng)對監(jiān)理公司的管理。其一，應(yīng)割斷監(jiān)理公司與發(fā)包方、掛靠方的利益關(guān)系，由發(fā)包方聘請監(jiān)理公司改為由行政監(jiān)管部門制定相應(yīng)的監(jiān)理公司選取機(jī)制，發(fā)包方將監(jiān)理費用存放于第三方行政監(jiān)管部門，如果監(jiān)理公司未盡到應(yīng)盡的監(jiān)理責(zé)任的話，行政監(jiān)管部門可就扣掉其相關(guān)費用。其二，應(yīng)加大監(jiān)理單位在工程質(zhì)量承擔(dān)方面的法律責(zé)任，完善相關(guān)的法律法規(guī)，對其責(zé)任的承擔(dān)范圍、承擔(dān)情況、舉證分配等方面做出明確的規(guī)定，使監(jiān)理公司能對工程質(zhì)量真正做到權(quán)責(zé)一致。

五、對掛靠企業(yè)做到逐步引導(dǎo)，正規(guī)化管理

不可否認(rèn)的是我國建筑領(lǐng)域存在著大量的掛靠企業(yè)和掛靠個人，這些掛靠方在給建筑市場帶來巨大的潛在危害的同時，也促進(jìn)了市場的繁榮。如果僅對建筑掛靠施工以一刀切的形式解決，不利于市場的發(fā)展，也不利于剩余勞動力的安置。因此，應(yīng)逐步有條件的引導(dǎo)轉(zhuǎn)化掛靠企業(yè)和個人，將其有序的納入到建筑管理等級中來，從根本上解決掛靠現(xiàn)象。

筆者認(rèn)為，可以對在打擊非法暗地掛靠的同時，對一些一定規(guī)模的掛靠企業(yè)和個人采取等級制度，引導(dǎo)其成為正規(guī)的建筑公司，通過注冊使其具備固定的營業(yè)地址、專業(yè)的配套人才，減少掛靠企業(yè)的流動性和不確定性，也使得其從暗中走到表面。同時，對一些大型的建設(shè)單位進(jìn)行政策方面的傾斜，在有條件的時候，對一些具有一定規(guī)模的掛靠方采取吸納等方式，使其身份得到合理化解決，并接受企業(yè)的正規(guī)化管理。

總之，現(xiàn)今建筑市場中的建筑掛靠施工的現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害了建筑行業(yè)的健康發(fā)展，無論采取從嚴(yán)治理的方法對建筑掛靠進(jìn)行扼殺還是建立健全掛靠制度的引導(dǎo)機(jī)制進(jìn)行疏導(dǎo)，都是對建筑行業(yè)發(fā)展的深刻思考，只有更好的解決了建筑掛靠施工的問題，才能在根本上減少因掛靠施工而導(dǎo)致的法律糾紛，才能打造出一個良好有序的建筑市場。