張阿貝　劉寧　王志斐

摘 要 今年來，王老吉與加多寶包裝裝潢案件、3Q大戰(zhàn)等網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件，得到了法學(xué)界人士的高度關(guān)注。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和市場經(jīng)濟的巨大變化，對適用反不正當(dāng)競爭法處理相關(guān)類似問題提出了新的要求。特別是反不正當(dāng)競爭法的一般條款作為原則性條款，在適用中存在很大的差異和不同。因此，本文主要對反不正當(dāng)競爭法一般條款進(jìn)行研究，找出其中存在的問題，并提出相應(yīng)的解決策略。

關(guān)鍵詞 反不正當(dāng)競爭法 一般條款 問題研究

一、反不正當(dāng)競爭法一般條款概述

（一）反不正當(dāng)競爭法一般條款的含義

我國《反不正當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定：“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。”第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易匯總，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！痹谖移迾s的相關(guān)著作中，將反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用，描述在兩個方面：從私法角度來說，反不正當(dāng)競爭法一般條款主要用于法官自由裁量權(quán)方面；從公法的角度來說，主要為為了保障“社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展”。反不正當(dāng)競爭法一般條款在法官判案中，可以得到直接的援引，但是如何援引，援引的標(biāo)準(zhǔn)和邊界如何？相關(guān)法律中沒有明確規(guī)定，理論界和實物界也存在很大爭議。

（二）反不正當(dāng)競爭法一般條款的特征

反不正當(dāng)競爭法一般條款的特征主要有：具有一定的抽象性和概括性；規(guī)定了市場經(jīng)濟中的道德準(zhǔn)則，如：“誠實信用”“正當(dāng)性”等；具有兜底性作用；屬于授權(quán)性規(guī)范等。

（三）學(xué)界對反不正當(dāng)競爭法一般條款的爭議

針對反不正當(dāng)競爭法一般條款，學(xué)界有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，具體條款不可能窮盡所有不正當(dāng)競爭類型，所以反不正當(dāng)競爭法一般條款的存在有其必然性；第二種觀點認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格法定原則，法官應(yīng)當(dāng)按照具體條款的內(nèi)容進(jìn)行判案，而不能按照一般條款來進(jìn)行自由裁量；第三種觀點認(rèn)為，對于司法機關(guān)來說，反不正當(dāng)競爭法第二條屬于一般性條款，具有兜底性作用，對于行政機關(guān)來說，則應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格準(zhǔn)則主義。

二、反不正當(dāng)競爭法一般條款的具體適用

（一）一般條款具體適用的理論分析

（1）一般條款的不確定性帶來的適用上的困境

由于反不正當(dāng)競爭法一般條款在內(nèi)涵和外延上的不確定性，使其在適用上產(chǎn)生了很多不確定性。由于對于一般性條款可以從不同角度加以解讀，所以為其在司法實踐中的操作帶來了困難和不便。再加上，隨著時代的變遷，原則性規(guī)定將會產(chǎn)生不同的含義；對于原則性規(guī)定的內(nèi)容，很大程度上依賴法官的自由裁量權(quán)，很難在實踐中具有同一性。因此說一般條款的不確定性會帶來適用上的困境。

（2）禁止向一般條款逃避

對于實踐中，對于既可以適用一般條款又可以適用具體條款的案件，有的法官會為了案件審判結(jié)果的“安全系數(shù)”，采取同時適用一般條款和具體條款來進(jìn)行判案；在應(yīng)當(dāng)適用具體條款進(jìn)行判決的案件中，法官也會想一般條款來逃避，直接適用一般條款。從法理學(xué)角度來說，在可以適用具體條款的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用具體條款，不能直接適用一般條款，因為具體條款相對于一般條款來說，具有具體性、明確性、內(nèi)部邏輯性以及語言描述的嚴(yán)謹(jǐn)性。在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)禁止向一般條款逃避。

（3）一般條款的具體化

反不正當(dāng)競爭法一般條款由于其自身存在的抽象性和模糊性，在適用中應(yīng)當(dāng)將其進(jìn)行具體化，來避免不確定性的發(fā)生。因為，任意的適用反不正當(dāng)競爭法一般條款，可能會導(dǎo)致對公民權(quán)益的侵犯以及判決的不統(tǒng)一性。再加上，一般條款屬于原則性、兜底性條款，在適用其進(jìn)行判案的過程中，會融入審判人員的主觀判斷，容易導(dǎo)致對一般條款的濫用，以及司法人員的恣意擅斷。因此，一般條款的具體化成為法學(xué)理論界與實務(wù)界廣泛討論的問題。對其進(jìn)行具體化的方式主要有：將一般條款適用案例進(jìn)行類型化；以利益衡量為視角將其具體化；執(zhí)法人員在具體化過程中必須充分說理等方式。

三、反不正當(dāng)競爭法的完善

（一）一般條款本身的完善

對于一般條款的適用，不恰當(dāng)?shù)倪m用會造成對公民、法人和其他組織合法權(quán)益的損害，因此要對一般條款本身進(jìn)行完善。對于一般條款的適用條件，主要考慮一下四個方面：行為主體為經(jīng)營者、行為發(fā)生在市場交易過程中、行為屬于市場競爭行為、有違誠實信用原則或者公認(rèn)的商業(yè)道德。在實踐中，有將經(jīng)營者的認(rèn)定擴大的趨勢，如將從事盈利性服務(wù)或者商品經(jīng)營者均認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法一般條款中經(jīng)營者的范疇。關(guān)于行為發(fā)生在市場交易過程中，不僅是指發(fā)生在市場交易中的行為，還擴大至具有商業(yè)交易性質(zhì)的各種行為。對于競爭行為的認(rèn)定，經(jīng)歷了從直接競爭關(guān)系到間接競爭關(guān)系演進(jìn)的重要歷程，且有權(quán)提起不正當(dāng)競爭之訴主體的認(rèn)定不以雙方之間存在競爭關(guān)系為限。最后，對于一般條款中“誠實信用”和“公平性”等原則的具體化，需要在個案中予以認(rèn)定。

（二）反不正當(dāng)競爭法的不正當(dāng)競爭行為的完善

對反不正當(dāng)競爭法的不正當(dāng)競爭行為的完善可以從以下幾個方面來進(jìn)行，如：增設(shè)規(guī)制比較廣告的法律條款、修改對商業(yè)類標(biāo)識進(jìn)行保護的法律條款、增設(shè)保護邊緣性作品的法律條款、合理處理關(guān)于軟件沖突的法律規(guī)制的相關(guān)問題等。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.

[2]孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法新論[M].北京：人民法院出版社，2001.

[3]謝曉堯.論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護[J].中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2006（3）.

[4]周樨平.不正當(dāng)競爭法對“商業(yè)抄襲行為”的規(guī)范[J].法學(xué)，2012（6）.

[5]朱瓷蘊.反不正當(dāng)競爭法實踐之路[J].中國工商管理研究，2012（7）.

（作者單位：貴州民族大學(xué)）