吳高盛

憲法和立法法對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人大常委會(huì)的立法權(quán)作了原則規(guī)定，即全國(guó)人大制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律，全國(guó)人大常委會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。

在立法實(shí)踐中，代表大會(huì)與常委會(huì)的立法權(quán)限，有的很容易確定，有的則不那么“一目了然”，特別是常委會(huì)在代表大會(huì)閉會(huì)期間對(duì)基本法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改時(shí)，要不要提請(qǐng)代表大會(huì)審議通過(guò)有時(shí)并不十分明確。如2012年3月十一屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)刑訴法修正案，而5個(gè)月后的2012年8月十一屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)民訴法修正案。同樣是基本法律的修改，同樣是修正案，修改的內(nèi)容都不少，時(shí)間相隔不到半年，為什么一個(gè)是代表大會(huì)審議通過(guò)，一個(gè)是常委會(huì)審議通過(guò)，不少常委會(huì)委員、人大代表、法學(xué)專家對(duì)此提出疑問(wèn)，甚至由此引申出為何近些年來(lái)全國(guó)人民代表大會(huì)立法越來(lái)越少的質(zhì)疑之聲。對(duì)此不能簡(jiǎn)單地下結(jié)論，而需要從我國(guó)立法體制和立法權(quán)限的劃分來(lái)具體分析。

一、從立法權(quán)限上說(shuō)，全國(guó)人大制定和修改基本法律是全國(guó)人大立法權(quán)的主要內(nèi)容，但不能理解為全國(guó)人大只能制定和修改基本法律，無(wú)權(quán)制定和修改非基本法律

憲法第五十七條、五十八條規(guī)定，全國(guó)人大是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，行使國(guó)家立法權(quán)；第六十二條又以列舉方式規(guī)定了全國(guó)人大的職權(quán)，其中第十五項(xiàng)職權(quán)是“應(yīng)當(dāng)由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”，因此，從理論上講，全國(guó)人大作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，凡是需要制定法律的事項(xiàng)，包括基本法和非基本法，全國(guó)人大都有權(quán)制定。這在實(shí)踐中也有不少先例，如1992年七屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)的婦女權(quán)益保障法，1979年五屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過(guò)的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法等?？梢哉f(shuō)，全國(guó)人大制定的法律，大部分都是基本法律，也有非基本法律。不能認(rèn)為凡是全國(guó)人大制定的法律都是基本法律。

二、常委會(huì)的立法權(quán)是有限的，實(shí)踐中有些常委會(huì)制定和修改的法律似超越常委會(huì)立法權(quán)限，引起了某些非議

根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，常委會(huì)的立法權(quán)主要是三個(gè)方面：一是制定和修改除基本法律以外的其他法律；二是在代表大會(huì)閉會(huì)期間對(duì)代表大會(huì)制定的法律（主要是基本法律）進(jìn)行補(bǔ)充和修改；三是補(bǔ)充和修改代表大會(huì)制定的法律時(shí)，不得同該法律的基本原則相抵觸，即常委會(huì)的立法權(quán)是有限的。

立法實(shí)踐中常委會(huì)制定的一些法律在性質(zhì)上是不是屬于基本法律，人們的看法是不一致的。通過(guò)對(duì)比來(lái)看：在行政管理方面，行政處罰法是1996年八屆全國(guó)人大四次會(huì)議通過(guò)的，而同樣性質(zhì)的行政許可法、行政強(qiáng)制性法卻是由全國(guó)人大常委會(huì)分別于2003年、2011年通過(guò)的；在民法方面，婚姻法、繼承法、合同法、物權(quán)法都是全國(guó)人大會(huì)議通過(guò)的，而同樣性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事法律關(guān)系適用法卻是由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的；在稅法方面，個(gè)人所得稅法、企業(yè)所得稅法分別是1980年9月五屆全國(guó)人大三次會(huì)議、2007年3月十屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)的，而稅收征收管理法則是1992年七屆全國(guó)人大常委會(huì)制定的。比較典型的是前述2012年3月十一屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)的刑訴法修正案和2012年8月十一屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的民訴法修正案。這些事例說(shuō)明，人們議論常委會(huì)有時(shí)存在“越權(quán)立法”之嫌，是值得重視和研究的。

造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的：一是除刑事的、民事的、國(guó)家機(jī)構(gòu)的基本法律比較明確外，對(duì)什么是“其他的基本法律”人們的理解并不完全一致；二是對(duì)在全國(guó)人大閉會(huì)期間，常委會(huì)對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改時(shí)，如何理解“不得同該法的基本原則相抵觸”，人們的認(rèn)識(shí)有時(shí)并不相同；再加上代表大會(huì)通常一年召開(kāi)一次，會(huì)期不長(zhǎng)，代表較多，一些規(guī)范、引領(lǐng)改革發(fā)展的立法需要盡早出臺(tái)等原因，一些應(yīng)由代表大會(huì)通過(guò)的法律沒(méi)有上大會(huì)，因此引起輿論的非議。

三、在理論上和立法實(shí)踐中，全國(guó)人大及其常委會(huì)并沒(méi)有刻意區(qū)分“其他的基本法律”和法律

憲法和立法法規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)的立法權(quán)是制定和修改刑事的、民事的、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律，同時(shí)根據(jù)憲法第六十二條的規(guī)定，又可以推論出全國(guó)人大可以制定它認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由它制定的法律，而不論是不是基本法律。憲法和立法法以及立法實(shí)踐，多年來(lái)沒(méi)有刻意去區(qū)分基本法律和法律；在法律適用中，基本法律與法律的效力是一樣的；在立法權(quán)限上，只是規(guī)定基本法律只能由代表大會(huì)制定和修改，在代表大會(huì)閉會(huì)期間常委會(huì)在不與代表大會(huì)制定的法律的基本原則相抵觸的前提下可以進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改。如果是這樣，我們只要把握常委會(huì)的立法權(quán)，不要越權(quán)，就可以了，而不必刻意區(qū)分“其他的基本法律”和法律。即一是制定和修改除基本法律以外的其他法律；二是在代表大會(huì)閉會(huì)期間可以補(bǔ)充和修改代表大會(huì)制定的法律；三是補(bǔ)充和修改代表大會(huì)制定的法律時(shí)，不得同該法律的基本原則相抵觸。

四、常委會(huì)修改代表大會(huì)制定的法律時(shí)，如何把握不得同“該法律的基本原則相抵觸”

憲法和立法法規(guī)定，在全國(guó)人大閉會(huì)期間，常委會(huì)有權(quán)對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。怎樣理解“不得同該法律的基本原則相抵觸”？

法律的基本原則通常大都規(guī)定在總則中，不分章節(jié)的法律通常規(guī)定在法律的前幾條中，不得同“該法的基本原則相抵觸”可以大致理解為：法律禁止的，修改時(shí)改為允許，就是相抵觸；反過(guò)來(lái)，法律允許的，修改時(shí)改為禁止，也是相抵觸。比如：婚姻法規(guī)定的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、禁止借婚姻索取財(cái)物、禁止家庭暴力等，就是婚姻法的基本原則，常委會(huì)在修改婚姻法時(shí)，不能同這些基本原則相抵觸。還有一些法律的修改是否同該法的基本原則相抵觸，則需要具體分析，比如：2011年2月十一屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的刑法修正案（八），有的同志認(rèn)為，刑法修正案（八）修改涉及總則和分則的50個(gè)條文，常委會(huì)無(wú)權(quán)制定，應(yīng)由代表大會(huì)審議通過(guò)。也有的同志認(rèn)為，我國(guó)刑法規(guī)定的基本原則主要是罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪刑相適應(yīng)原則等，刑法修正案（八）有50個(gè)條文的修改，取消了13個(gè)死刑罪名，限制對(duì)判處死緩犯罪分子的死刑，完善懲處黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪規(guī)定，醉駕入刑、惡意欠薪追究刑責(zé)等，與刑法基本原則沒(méi)有矛盾，即使涉及修改總則的條文，同刑法的基本原則并不抵觸。因此，又不能得出只要修改總則的條文就一定要上代表大會(huì)的結(jié)論。這是一個(gè)有爭(zhēng)論的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從理論上繼續(xù)研究。當(dāng)然，如果在代表大會(huì)會(huì)期、議程的安排上，考慮由代表大會(huì)來(lái)審議通過(guò)刑法修正案（八），效果可能更好。

一個(gè)法律案要不要上代表大會(huì)，取決于三個(gè)因素：一是該法律是不是基本法律，如是基本法律，必須上代表大會(huì)；二是修改代表大會(huì)制定的法律，修改的內(nèi)容與該法律的基本原則相抵觸的，必須上代表大會(huì)；三是要有提案單位向大會(huì)提出議案，有權(quán)向全國(guó)人民代表大會(huì)提出議案的是大會(huì)主席團(tuán)、全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高法、最高檢，全國(guó)人大各專門委員會(huì)，還有一個(gè)代表團(tuán)或者30名以上全國(guó)人大代表聯(lián)名。因此，根據(jù)代表大會(huì)的議程、會(huì)期，要安排法律案的，提案機(jī)關(guān)要提出議案（通常是先向常委會(huì)提出，并提前一個(gè)月發(fā)給代表）。這一點(diǎn)在地方性法規(guī)的制定中最為明顯。因?yàn)榈胤搅⒎ǔ灾蔚胤降淖灾螚l例、單行條例需要代表大會(huì)通過(guò)外，其他法規(guī)代表大會(huì)和常委會(huì)都可以制定，沒(méi)有“基本法規(guī)”之說(shuō)，立法法只是規(guī)定“規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項(xiàng)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會(huì)通過(guò)”，至于哪些事項(xiàng)屬特別重大事項(xiàng)，則需要根據(jù)具體情況來(lái)認(rèn)定，由有權(quán)提出法規(guī)案的提案人按照本級(jí)人大規(guī)定的法定程序提出法規(guī)案。

綜上，建議：1.基本法律的制定，必須要由代表大會(huì)審議通過(guò)。2.非基本法律的制定，代表大會(huì)和常委會(huì)都可以審議通過(guò)。3.對(duì)于人民群眾關(guān)心的直接涉及公民法人權(quán)益的法律案，應(yīng)安排好代表大會(huì)的會(huì)期和議程，突出代表的主體作用，盡可能提請(qǐng)代表大會(huì)審議，由代表大會(huì)審議通過(guò)。

（作者系中國(guó)人大制度理論研究會(huì)副秘書長(zhǎng)）