徐國棟

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

一、序 言

2014 年10 月30 日的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典。這一規(guī)劃讓制定中國民法典的進(jìn)程走出了低谷，引發(fā)了各相關(guān)方的積極行動(dòng)。首先，中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組于2015 年4 月19 日在法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)公布了中國法學(xué)會(huì)的民法總則草案并征求意見。其次，梁慧星教授也于2015 年4 月23 日在法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)公布了自己團(tuán)隊(duì)的民法總則草案。最后，楊立新教授于2015 年4 月30 日在法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)也公布了自己的團(tuán)隊(duì)起草的民法總則草案。三個(gè)草案的共同出現(xiàn)表明了我國民法學(xué)的繁榮和民法學(xué)者的使命感，我為之歡欣鼓舞，完全不同意有的學(xué)者私下發(fā)表的“看了這些草案想哭”的潑冷水言論，我的看法是:有比沒有好，有幾個(gè)比只有一個(gè)好?？吹竭@些草案想哭的人，不妨自己搞出一個(gè)不讓人哭的草案來，不然，就沒有資格哭!

三個(gè)草案都力爭引領(lǐng)世界民法理論潮流，都不乏精彩的、體現(xiàn)后發(fā)優(yōu)勢的規(guī)定。例如，三者共同在民法對象定義條款中采用了先“人”后“物”的順序，拋掉了潘得克吞法學(xué)留給我國及其他德國法族國家的負(fù)資產(chǎn)，可喜可賀!!又如，中國法學(xué)會(huì)的草案不但規(guī)定了綠色原則，而且還規(guī)定了取得時(shí)效制度，這些都是重大突破。再如，梁慧星團(tuán)隊(duì)的草案把人格權(quán)作為總則的內(nèi)容，花11 個(gè)條文規(guī)定了9 種人格權(quán)，這不失為人格權(quán)獨(dú)立成編以外的對人格權(quán)位置的獨(dú)特處理。再如，楊立新團(tuán)隊(duì)的草案規(guī)定了連體人的權(quán)利能力問題(第25 條，該條可能要?dú)w因于團(tuán)隊(duì)成員、連體人法律問題專家張莉教授的貢獻(xiàn))，還在1949 年以來的民法史上第一次把親權(quán)獨(dú)立于監(jiān)護(hù)規(guī)定，割除了長期不分親權(quán)與監(jiān)護(hù)的理論毒瘤(第38 條及以下數(shù)條)等等。

但本文并非贊美三個(gè)草案之作，而是批評之作，目的是對它們提意見，以便在它們中的之一成為法律時(shí)更完善一些。可以提出的問題很多，可分別為形式上的和內(nèi)容上的。內(nèi)容上的又可分為宏觀上的和微觀上的。為了集中筆墨，本文僅就三個(gè)草案中的平等規(guī)定提出意見。

在進(jìn)入正文前，先做兩點(diǎn)方法論聲明以避免無謂的誤解。其一，本文區(qū)分能力剝奪與權(quán)利剝奪。前者指被剝奪者在未實(shí)施某種行為前即被宣告不得實(shí)施，后者指剝奪已實(shí)施某種行為者的行為成果。其二，在關(guān)于權(quán)利能力的有機(jī)論與原子論之間本文采用原子論。有機(jī)論者不承認(rèn)任何具體的能力之存在，把權(quán)利能力看作一個(gè)整體，要么全有，要么全沒有。而原子論者主張權(quán)利能力具有具體性，可以剝奪一個(gè)主體的某些能力而保留其他。漢斯·凱爾遜為此說的主要論者。他認(rèn)為權(quán)利能力并非抽象的，而是要依個(gè)案賦予的，故實(shí)施每一類行為都要以具有此類行為的權(quán)利能力為前提。原子論的權(quán)利能力觀為我國學(xué)界所陌生，但我國的立法者和司法者都無師自通地采用原子論，單項(xiàng)地或數(shù)項(xiàng)地而非全部地剝奪被規(guī)訓(xùn)者的權(quán)利能力，這點(diǎn)讀者將在下文看到。

二、三大草案中的平等規(guī)定臚陳與略析

中國法學(xué)會(huì)的民法總則草案有三大平等規(guī)定:其一，對象條款(第2 條):本法調(diào)整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其二，原則條款(第3 條):①民事主體的法律地位一律平等;②國家以及國家機(jī)關(guān)作為民事主體從事民事活動(dòng)，與其他民事主體法律地位平等;③法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者、勞動(dòng)者等自然人有特別保護(hù)的，依照其規(guī)定。其三，自然人能力平等條款(第16 條):自然人的民事權(quán)利能力一律平等。

梁慧星團(tuán)隊(duì)的民法總則草案只有兩大平等規(guī)定。少一個(gè)，此乃因?yàn)樵谄鋵ο髼l款中未設(shè)平等限定:本法調(diào)整自然人、法人和非法人團(tuán)體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。兩個(gè)平等規(guī)定見諸原則條款(第4 條):在民事活動(dòng)中當(dāng)事人法律地位平等，任何一方不得將自己的意思強(qiáng)加給另一方;也見諸自然人能力平等條款(第11 條第2 款):自然人的民事權(quán)利能力一律平等。

楊立新團(tuán)隊(duì)的民法總則草案也有三大平等規(guī)定。其一，對象條款(第2 條):本法調(diào)整平等的自然人、法人和非法人團(tuán)體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其二，原則條款(第14 條):民事主體的法律地位一律平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。其三，自然人能力平等條款(第23 條):自然人自其出生到死亡，是權(quán)利主體，具有民事權(quán)利能力，平等享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。

顯然，三大草案對平等的承認(rèn)程度不同，楊立新團(tuán)隊(duì)承認(rèn)得最多，未給三大平等設(shè)定任何限制。中國法學(xué)會(huì)草案承認(rèn)的平等范圍次之，盡管它也承認(rèn)三大平等，但對平等原則設(shè)了一個(gè)大大的但書:未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者、勞動(dòng)者與成年人、年輕人、健全人、男人、生產(chǎn)者、雇主的關(guān)系自然不平等，屬于所謂的民事屈從關(guān)系，經(jīng)法律的干預(yù)才有望達(dá)成平等。梁慧星團(tuán)隊(duì)承認(rèn)的平等范圍再次之，達(dá)到了不認(rèn)為民法調(diào)整的關(guān)系具有平等性的程度。這是一個(gè)很大的冒險(xiǎn)，因?yàn)樵谔K聯(lián)系的民法理論框架中，一旦失去平等的拱心石，民法與其相鄰法律部門的關(guān)系就界限不清了。

盡管三個(gè)草案對平等的范圍承認(rèn)程度不一，但都有平等情結(jié)，這屬于社會(huì)主義和前社會(huì)主義國家民法文化的一部分。在西方國家的民事立法和民法理論中，從來不見這三大平等規(guī)定。

順便略述一下這三大草案中的平等規(guī)定間的重復(fù)和矛盾。中國法學(xué)會(huì)民法總則草案中的第二個(gè)平等規(guī)定與第三個(gè)平等規(guī)定矛盾。第16 條說了自然人的權(quán)利能力一律平等，反言之，法人(及其他組織)的權(quán)利能力不平等。而第3 條規(guī)定:民事主體的法律地位一律平等。在我看來，法律地位就是權(quán)利能力，所以，此條相對于第16 條屬于重復(fù)規(guī)定。而且，民事主體包括自然人和法人(及其他組織)，第16 條不承認(rèn)法人(及其他組織)的法律地位平等，第3 條又承認(rèn)這種平等，豈不矛盾乎?

三、對“自然人的民事權(quán)利能力一律平等”規(guī)定的具體化還原與證偽

本節(jié)標(biāo)題中的這個(gè)平等規(guī)定三大草案中都有，且都無但書，故先分析之。

眾所周知，自然人分為公民、外國人(即非公民，包括無國籍人)。公民可分為城市人和農(nóng)村人。城市人又可分為此城人與彼城人。公民還可分為被監(jiān)禁的和自由的、失權(quán)的和全權(quán)的、軍人和平民、出家人和在家人、健康人的和患有特定疾病的人等等。按三大草案的規(guī)定，這些自然人的權(quán)利能力是平等的。明眼人一看就覺得這些類別的人的權(quán)利能力不可能平等。所以，一個(gè)在抽象語境中看來沒有問題的說法，一把它具體化，問題就暴露出來了。

(一)公民與外國人的能力差別

首先比較兩者的勞動(dòng)能力。按1996 年的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，外國人在中國就業(yè)必須獲得許可(第5 條)，辦理就業(yè)證(第8 條)，不得為個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人雇傭(第34 條)，對中國公民，則不存在這些限制。其次比較外國人與公民在取得內(nèi)國土地權(quán)利能力上的差別。我國不承認(rèn)個(gè)人可以擁有土地所有權(quán)，所以無這方面的立法例，但《埃塞俄比亞民法典》第390 條規(guī)定:任何外國人都不得擁有位于埃塞俄比亞境內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)，依照皇帝命令擁有的除外。俄羅斯2002 年頒布的《農(nóng)用土地流通法》也規(guī)定:外國公民、外國法人、無國籍人士，以及外國公民、外國法人、無國籍人士有50%以上參股份額的法人，只能以租賃權(quán)擁有農(nóng)用土地。并且，無論他們是在《農(nóng)用土地流通法》生效前還是生效后購得該農(nóng)用土地或土地份額，都應(yīng)在一年之內(nèi)出讓，否則負(fù)責(zé)對不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)及其交易進(jìn)行國家登記的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將此情況書面通知俄聯(lián)邦主體國家權(quán)力機(jī)關(guān)?？梢?，在埃塞俄比亞和俄羅斯，外國人無取得內(nèi)國土地所有權(quán)的能力。

(二)農(nóng)村人與城市人以及此城人與彼城人的能力差別

農(nóng)村人享有一些城市人不享有的權(quán)利能力，例如取得宅基地使用權(quán)的能力。這是一種基于屬于特定農(nóng)村共同體身份的能力，換言之，另一個(gè)農(nóng)村共同體的成員和城市人不享有此等能力。故1999 年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》明確規(guī)定，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。與此相應(yīng)，2010 年4 月實(shí)行“房屋限購令”以來，農(nóng)村人不具有購買城市住房的能力，除非他們有目的城市1 年的納稅、社保證明。非獨(dú)此也，其他城市的人也不具有購買目的城市住房的能力，除非他們也有目的城市1 年的納稅、社保證明。

(三)被監(jiān)禁者與自由人的能力差別

截至2012 年，我國服刑人員總數(shù)為164 萬人。這是個(gè)不小的數(shù)字，因此不可忽略不計(jì)。所謂“服刑”，是處在被監(jiān)禁的狀態(tài)。那么，被監(jiān)禁的法律意義是什么?按格雷沙姆·塞克斯(Gresham Sykes)在《囚犯社會(huì)》(Society of Captives)一書中的說法，監(jiān)禁帶來五大痛苦:自由的剝奪、異性關(guān)系的剝奪、自主性的剝奪、物質(zhì)及受服務(wù)的剝奪、安全感的喪失。此乃經(jīng)典之論，曾為中國立法者所采。故1982 年公安部發(fā)布的《監(jiān)獄、勞改隊(duì)管教工作細(xì)則》(已被1994 年頒布的《監(jiān)獄法》取代)第42 條第1 款規(guī)定:犯人入監(jiān)后，應(yīng)當(dāng)向他們公開宣布:犯人在服刑期間，沒有人身自由。凡被剝奪政治權(quán)利的，沒有政治權(quán)利;沒有剝奪政治權(quán)利的，暫時(shí)停止行使政治權(quán)利。同法第85 條第2 款規(guī)定:犯人在關(guān)押或保外就醫(yī)、監(jiān)外執(zhí)行期間，不準(zhǔn)結(jié)婚。第86 條規(guī)定:犯人在勞改期間所寫的稿件和著作，原則上不得公開發(fā)表、出版。對于確有出版價(jià)值的科學(xué)技術(shù)和醫(yī)療衛(wèi)生等方面的著作，經(jīng)省、市、自治區(qū)或中央有關(guān)部門審查批準(zhǔn)后，可以出版。出版時(shí)須用筆名或化名，出版后的稿費(fèi)，一半發(fā)給本人，一半作為勞改機(jī)關(guān)教育經(jīng)費(fèi)的收入。這幾個(gè)規(guī)定剝奪了服刑人的政治權(quán)利、結(jié)婚權(quán)和部分的著作權(quán)。關(guān)于服刑人員的著作權(quán)問題，廣電部還在1988 年頒布《關(guān)于禁止錄制、出版正在服刑的罪犯表演的音像出版物的通知》，非獨(dú)禁止出版服刑人員的表演音像，而且對刑滿釋放一年內(nèi)的人員演唱的錄音帶出版發(fā)行，也要求事先報(bào)省級音像管理部門審批，在內(nèi)容上要嚴(yán)格審查，數(shù)量上要嚴(yán)格控制。

但服刑人員不得結(jié)婚的規(guī)定隨著刑罰觀念的變動(dòng)有所松動(dòng)。2004 年民政部頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行婚姻登記條例若干問題的意見》第10 條規(guī)定:服刑人員辦理結(jié)婚登記，應(yīng)該親自到婚姻登記機(jī)關(guān)并出具有效的身份證件;服刑人員無法出具身份證件時(shí)，可由監(jiān)獄管理部門出具有關(guān)的證明材料。此條開始允許服刑人結(jié)婚，但它所處的規(guī)范層次低，而且制定時(shí)沒有與負(fù)責(zé)管理監(jiān)獄的司法部充分協(xié)調(diào)，所以得不到監(jiān)獄的配合，基本淪為具文。如此結(jié)局的原因還由于民政部沒有服刑人員可否結(jié)婚事項(xiàng)上的立法權(quán)。所以，我國現(xiàn)在的服刑人員實(shí)際上仍無結(jié)婚的權(quán)利能力。在我看來，主張服刑人員應(yīng)享有結(jié)婚權(quán)的學(xué)者有一個(gè)共同的缺陷:沒有按照服刑人員的不同類別談?wù)撨@個(gè)問題。如果分門別類來談，說死刑犯也有結(jié)婚權(quán)就超過了，因?yàn)樗Y(jié)婚不久就要死，留下的子女處在單親家庭中，可能引發(fā)性格缺陷。所以，站在子女最佳利益原則的立場，也不宜允許死刑犯享有結(jié)婚的能力，進(jìn)而享有生育的能力。這一結(jié)論對于被判無期徒刑者也適用。

(四)失權(quán)人與全權(quán)人的能力差別

失權(quán)人是被立法司法剝奪特定權(quán)利能力的人，未承受此等剝奪的人為全權(quán)人。在我國的立法、司法中，已廣泛采用失權(quán)作為制裁手段。就立法而言，可以2013 年修訂的《公司法》第146 條為例，它規(guī)定:“有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員:

……

(2)因犯有貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5 年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5 年;

(3)擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3 年;

(4)擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3 年?！?/p>

該條第1 款第2 項(xiàng)是對公司高級管理人員提出的無經(jīng)濟(jì)犯罪記錄的要求，體現(xiàn)了失權(quán)制度的反“在哪里跌倒就在哪里爬起來”說法的道路，它根本不給你在跌倒的地方再爬起來的機(jī)會(huì)，依據(jù)的理念似乎是:你在那里跌倒了，如果再去那里，更容易跌倒，所以就不讓你再去那里了。第3 項(xiàng)是關(guān)于破產(chǎn)失權(quán)的規(guī)定，宗旨是不讓一個(gè)把企業(yè)搞破產(chǎn)的人在3 年內(nèi)再去經(jīng)營企業(yè);第4 項(xiàng)是對他們提出的無因經(jīng)濟(jì)違法行為遭受行政處罰的要求，其精神與第2 項(xiàng)一致，應(yīng)與該項(xiàng)接續(xù)規(guī)定才在邏輯上完滿。不具備這些條件的人，有期地失權(quán)。

就司法而言，可以2010 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定為例》為例。對于不執(zhí)行法院判決的人，法院可以限制其高消費(fèi)，因此不得實(shí)施下列行為:①乘坐飛機(jī)、列車、輪船的二等以上艙位;②在星級以上賓館、酒店、夜總會(huì)、高爾夫球場進(jìn)行消費(fèi);購買不動(dòng)產(chǎn)或新建、擴(kuò)建、高檔裝修房屋;④租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場所辦公;⑤購買非經(jīng)營必需車輛;⑥旅游、度假;⑦子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校;⑧支付高額保費(fèi)購買保險(xiǎn)理財(cái)產(chǎn)品;⑨其他非生活和工作必需的高消費(fèi)行為。

承受上述立法和司法失權(quán)后，失權(quán)人被剝奪部分民事權(quán)利能力，形成與全權(quán)人在權(quán)利能力上的不平等。

(五)軍人與平民的能力差別

與上面講到的相對的能力低下者不同，軍人相比于平民的能力處于兩級的狀態(tài)，換言之，他們有的地方能力高，有的地方能力低。就前者而言，軍人可以優(yōu)先購票、免票享用交通工具和游覽場所、義務(wù)兵可以免費(fèi)寄信等。就后者而言，在人身關(guān)系方面，2001 年11 月9 日中國人民解放軍總政治部發(fā)布的《軍隊(duì)貫徹實(shí)施〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的規(guī)定》進(jìn)行了如下限制:其一，現(xiàn)役軍人一律不準(zhǔn)與外國公民結(jié)婚，原則上也不得與香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的居民結(jié)婚(第3 條第2 款);其二，義務(wù)兵一律不準(zhǔn)在部隊(duì)內(nèi)部或駐地找對象，服現(xiàn)役期內(nèi)不得結(jié)婚;士官原則上不得在部隊(duì)駐地或本部隊(duì)內(nèi)部找對象結(jié)婚(第3 條第4 款、第5 款)。其三，漢族軍人要求與習(xí)慣上不同漢族通婚的少數(shù)民族公民結(jié)婚，一般應(yīng)說服雙方放棄此種婚姻。如雙方堅(jiān)持結(jié)婚，并取得少數(shù)民族一方家長的同意，可允許結(jié)婚(第3 條第10 款)。其四，2010 年的《中國人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》第135 條規(guī)定:軍人……不得在大眾媒體上征婚……。這些規(guī)定從對象、時(shí)間和求偶方式的角度限制了軍人的婚姻能力。

在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，《中國人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》第118 條規(guī)定:軍人不得擺攤設(shè)點(diǎn)。叫買叫賣，不得以軍人的名義、肖像做商業(yè)廣告。第127 條規(guī)定:軍人不得經(jīng)商，不得從事本職以外的其他職業(yè)活動(dòng)和有償中介活動(dòng)，不得參與以營利為目的的文藝演出、商業(yè)廣告、企業(yè)形象代言和教學(xué)活動(dòng)，不得利用工作時(shí)間和辦公設(shè)備從事證券交易、購買彩票，不得擅自提供軍人肖像用于制作商品。此條還有牙齒:2010 年的《中國人民解放軍紀(jì)律條令》第114 條規(guī)定:參與經(jīng)商或者偷稅漏稅，情節(jié)較輕的，給予警告、嚴(yán)重警告處分;情節(jié)較重的，給予記過、記大過處分;情節(jié)嚴(yán)重的，給予降職(級)、降銜(級)、撤職處分。第136 條規(guī)定:軍人不得與地方人員進(jìn)行不正當(dāng)、不必要的交往，不得參與不健康的消費(fèi)娛樂活動(dòng)。所謂“不健康的消費(fèi)娛樂活動(dòng)”，按照《內(nèi)務(wù)條令》老版本第98 條的規(guī)定，就是“到酒吧、發(fā)廊、按摩室、桑拿浴室、錄像廳、歌舞廳和電游廳等場所消費(fèi)娛樂”。這一規(guī)定剝奪了軍人締結(jié)一些娛樂性服務(wù)活動(dòng)的能力。

綜上可見，軍人的婚姻能力受到對象、時(shí)間和求偶方式的限制。不具有商行為能力、締結(jié)一定類型的服務(wù)合同的能力。

(六)出家人與在家人的能力差別

出家人至少包括漢傳佛教的僧侶和天主教的神父。本目為集中筆墨計(jì)，只談漢傳佛教僧侶在民事權(quán)利能力上的欠缺。根據(jù)國家宗教事務(wù)管理局2014 年的統(tǒng)計(jì)，全國漢傳佛教僧侶有7．2 萬人。這個(gè)數(shù)字不小，所以也不得忽略不計(jì)。根據(jù)2006 年的佛教協(xié)會(huì)《全國漢傳佛教寺院共住規(guī)約通則》第14 條的規(guī)定:遵照佛制，僧眾住寺，常住供養(yǎng);僧人年衰，常住扶養(yǎng);僧人疾病，常住醫(yī)治;僧人圓寂，常住荼毗;僧人遺產(chǎn)，歸常住所有。此條中的“常住”是“常住物”的簡稱，指寺觀及其田產(chǎn)什物等。該條告訴我們，出家僧人實(shí)行一種供給制，個(gè)人不得有私財(cái)，其生老病死由寺院財(cái)團(tuán)負(fù)責(zé)。既然如此，他們也沒有經(jīng)商的能力，從事一些與佛教有關(guān)的商事活動(dòng)(素餐、法物流通等)的情形除外。當(dāng)然，他們還沒有結(jié)婚的能力。已經(jīng)結(jié)婚而又欲受剃度者，必須離婚并了結(jié)世俗社會(huì)中的債務(wù)關(guān)系。

(七)健康人與患有特定疾病者的能力差別

《婚姻法》第7 條第2 款規(guī)定:患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病者不得結(jié)婚。第10 條規(guī)定，違反這一禁令結(jié)婚者導(dǎo)致婚姻無效。所謂醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，指:①精神方面的疾病，如精神病、白癡、精神衰弱;②身體方面的疾病，如麻風(fēng)病、性病(梅毒、淋病、艾滋病)、正處于發(fā)病期間的法定傳染病(例如鼠疫、天花)、其他嚴(yán)重的遺傳性疾病。換言之，患有上述疾病者在被治好前無結(jié)婚的權(quán)利能力，這樣就造成了他們與不患上述疾病的人之間的不平等。

以上講的是生理疾病對人的能力的影響，下面講心理疾病對人的能力的影響。

《魁北克民法典》第563 條規(guī)定:定居于魁北克的人希望收養(yǎng)其住所在魁北克以外的未成年人的，應(yīng)事先接受根據(jù)《青少年保護(hù)法》規(guī)定的條件實(shí)施的心理社會(huì)學(xué)測試。

廈門市教育局從2004 年開始把精神健康當(dāng)作錄用教師的條件之一，不許有嚴(yán)重心理問題的人擔(dān)任中小學(xué)、幼兒園教師。

長期以來，蘇州大學(xué)把通過心理評估作為入職教師崗位的條件，排除有心理疾病患者(例如偏執(zhí)者)。

這三個(gè)例子告訴我們，心理疾病會(huì)導(dǎo)致喪失收養(yǎng)能力、充當(dāng)教師的能力。

(八)小結(jié)

可以注意到，三大草案都不敢規(guī)定法人的權(quán)利能力平等，此乃因?yàn)槠鸩菡叨伎吹搅朔ㄈ说臋?quán)利能力的大小與其資產(chǎn)規(guī)模成正比的殘酷現(xiàn)實(shí)。但他們竟然規(guī)定了自然人的權(quán)利能力平等!隱含的前提要么是自然人的權(quán)利能力的大小與其占有的財(cái)產(chǎn)的多少無關(guān)，要么是自然人的資產(chǎn)規(guī)模是一樣的，這兩個(gè)假定顯然都不成立(第一個(gè)假定適用于人格權(quán)平等時(shí)成立)。實(shí)際上，怯于規(guī)定法人權(quán)利能力平等的理由同樣可以作為怯于規(guī)定自然人權(quán)利能力平等的理由，但三大草案的起草者沒有把一個(gè)邏輯貫通適用于法人和自然人，這是令人遺憾的。

自然人權(quán)利能力的不平等有兩種形態(tài)，一種是高出，一種是低于。前者有如軍人的一些特權(quán)，農(nóng)村人對于宅基地的特權(quán);后者更為通常?！暗陀凇钡陌才懦鲇谌缦滦枰?①維持一定群體的特權(quán)，賦予內(nèi)國人的特權(quán)、此城人的特權(quán)屬此，以此防止外國人搶內(nèi)國人的飯碗，防止彼城人抬高此城的房價(jià);②為了實(shí)施懲罰，對服刑人員和失權(quán)人的能力限制屬此;③為了維持一些職業(yè)的本性，對軍人、出家人的能力限制屬此;④為了保護(hù)相對人，限制患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病者的結(jié)婚能力、有精神疾患者從事教育工作的能力屬此。

“高出”和“低于”都造成不平等，但它們都為治理一個(gè)社會(huì)所需要。前者要么是為了獎(jiǎng)掖，要么是為了維持農(nóng)民職業(yè)的本性，后者在多數(shù)情形都出于社會(huì)的自我保護(hù)，故都是必要的。反言之，如果實(shí)現(xiàn)了自然人的權(quán)利能力平等，則獎(jiǎng)掖沒有了，保護(hù)也沒有了，那是一種可怕的結(jié)果。

四、“平等主體……之間的關(guān)系”的個(gè)別性還原與證偽

如前所述，三大草案中有中國法學(xué)會(huì)的草案和楊立新團(tuán)隊(duì)的草案保留了民法對象規(guī)定上的“平等主體”限定。這個(gè)限定不見于任何西方國家(包括屬于這一陣營的第三世界國家)的民法典和民法教科書，只見于現(xiàn)社會(huì)主義國家和前社會(huì)主義國家的民法典和民法教科書。那么，這些國家為何有這樣的規(guī)定?原因很簡單，這些前面有“社會(huì)主義”形容詞的國家都曾采用過馬克思、恩格斯的民法理論，西方國家不曾采用這樣的理論!

馬克思、恩格斯的民法理論為何?簡單來說，就是商品經(jīng)濟(jì)的民法觀。恩格斯指出:羅馬法對“簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系(如買主與賣主、債權(quán)人與債務(wù)人、契約、債務(wù)等等)所作的無比明確的規(guī)定”，使它成為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”，是“我們所知道的以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式”。在這一論斷中，恩格斯把羅馬法等同于羅馬私法，遺漏了羅馬公法、羅馬商法、羅馬國際法。這是他對羅馬法的第一次限縮。他繼而把羅馬私法等同于商品交換法，遺漏了羅馬人法、羅馬親屬法、羅馬侵權(quán)行為法、羅馬繼承法，完成了對羅馬法的第二次限縮。

馬克思繼而指出，在商品流通中，“參加交換的個(gè)人就已經(jīng)默認(rèn)彼此是平等的個(gè)人，是他們用來交換的財(cái)物的所有者”。這一說明的真理性將在下文討論，這里要說的是，即使它是真的，其效力范圍也只及于買賣，頂多可以擴(kuò)及于互易，但馬克思、恩格斯的社會(huì)主義國家的學(xué)生們大膽地讓這一點(diǎn)可疑的平等之火燎原，讓平等成為全部民法的基本原則。

把平等的論斷帶入買賣(互易)以外的其他民法部分，它馬上面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

在開始帶入之前，有必要說明什么是平等。按亞里士多德的影響至今的平等概念，平等是同樣的人或物受到同樣的對待的狀態(tài)。所以，平等首先是一種結(jié)果，但它包含原因，如果比較的雙方(平等是在比較中的概念)不具有同樣的要素，它們獲得平等對待只能是適用積極的平等觀的結(jié)果(亞里士多德的平等觀屬于消極的平等觀或曰自然的平等觀)。所以，一味地張揚(yáng)平等的結(jié)果而不證明平等的原因，是沒有什么意義的。

首先把上述平等論斷帶入物權(quán)關(guān)系。比較的主體是物權(quán)人和其他人。兩者顯然是不平等的，因?yàn)閺脑虻慕嵌瓤矗餀?quán)人具有占有物的要素，其他人不具有此等要素，一有一無讓他們間的關(guān)系不平等。如果物權(quán)人占有的是無關(guān)緊要的物，這樣的不平等可以忽略不計(jì)。相反，如果他們占有的是生產(chǎn)資料(其另一個(gè)名稱是權(quán)力財(cái)產(chǎn))，由此帶來的不平等就不可忽略不計(jì)了。這是雇傭關(guān)系的原因，也是房屋租賃關(guān)系的原因，這兩種典型的屈從關(guān)系的不平等性受到自古以來的立法者的關(guān)注。減緩或消除前一種不平等關(guān)系的有工廠法或勞動(dòng)法;減緩或消除后一種不平等關(guān)系的有租金限制法，以及買賣不破租賃和承租人的優(yōu)先購買權(quán)的保護(hù)弱者規(guī)則。

其次把上述平等論斷帶入債的關(guān)系。債分為合意之債(合同)與責(zé)任之債(侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美?。合意之債中的附合合同的不平等性自不待言。責(zé)任之債是國家、被害人、加害人之間的三角關(guān)系(用流行的術(shù)語說是具有縱橫交錯(cuò)性)，其內(nèi)容是國家強(qiáng)制加害人補(bǔ)償被害人。既然作為公權(quán)力擁有者的國家是這種關(guān)系中的主角，說這種關(guān)系是平等的人未免太“意見支配世界”了。

再次把上述平等論斷帶入親屬關(guān)系。撇開已用積極平等觀基本實(shí)現(xiàn)平等的夫妻關(guān)系不談，只談未成年子女與父母的不平等關(guān)系或曰屈從關(guān)系。比較的主體一方(父母)有“財(cái)”有“智”，另一方(未成年子女)無“財(cái)”無“智”或少“智”，結(jié)果當(dāng)然是不平等關(guān)系的形成。但不平等并不必然意味著虐待，更可能是保護(hù)，即強(qiáng)者基于情愛為弱者做出犧牲。

最后把上述平等論斷帶入繼承關(guān)系。此等關(guān)系也是三角關(guān)系，國家站在被繼承人與繼承人之間，強(qiáng)制前者把多數(shù)遺產(chǎn)留給后者(特留份制度、法定繼承制度)，前者只有很少的處分自己財(cái)產(chǎn)的自由，以此貫徹繼承制度的社會(huì)功能，減輕國家自身的社會(huì)保障負(fù)擔(dān)，并維持一定的人倫道德。

把平等的假定帶入潘得克吞體系的四大塊，得到的多是不平等。由此可見，“平等主體”的民法對象限定是以偏概全的結(jié)果，去掉這個(gè)“偏”，回到“全”，此等限定的謬誤性就昭昭于天下了。進(jìn)一步的問題在于，此等限定在買賣(互易)的狹窄領(lǐng)域內(nèi)的效力沒有經(jīng)過亞里士多德的平等公式的考驗(yàn)，馬克思并未證明買受人和出賣人具有同樣的要素，而是證明了他們交易的客體具有同樣的要素。出賣人擁有的物與買受人擁有的貨幣的共同要素，在馬克思的術(shù)語中，是人類一般勞動(dòng)，兩者在這個(gè)要素上的量一樣，交換才得以進(jìn)行。以等量勞動(dòng)交換了，交換主體的地位必然是平等的，否則會(huì)發(fā)生超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制(如同白居易的《賣炭翁》所寫的)，所以，馬克思采用的是以客體的量的相同反推主體地位平等的路徑。這樣的證明路徑是否可行?答案是否定的，因?yàn)榘幢锐R克思采用的勞動(dòng)價(jià)值論更為盛行的主觀價(jià)值論，交易雙方對自己的交換物評價(jià)低，對他方的交換物評價(jià)高才能完成交易，所以，每一個(gè)完成的交換都是不等價(jià)交換。既然如此，從客體相等推出主體平等就是不可能的了。但雙方都從交易中得到了滿足，所以，交易盡管是不同等的，但是公平的。由此我們可以看出，“平等主體”的限定語不僅是以偏概全的產(chǎn)物，而且是勞動(dòng)價(jià)值論的產(chǎn)物。

現(xiàn)在離開馬克思對買賣雙方平等的不成功證成，讓我們以亞里士多德的平等公式考察買賣(互易)當(dāng)事人雙方平等的可能性，他們必須具有同樣的要素才能達(dá)成平等。這些要素有:①對交易標(biāo)的信息的同等掌握。如果一方不知道交易的土地下有石油而另一方知道，則雙方在這一要素上不一樣;②具有同樣的交易經(jīng)驗(yàn)。新手和老手在這一要素上不一樣;③處于同樣的寬松情勢。急需對方交易物的人與對對方的交易物持可有可無態(tài)度的人在這一要素上不一樣。在交易場上，遇到交易雙方在這三個(gè)要素上完全一樣的情況是不常見的，通常的情況總是一方對于另一方有這樣那樣的優(yōu)勢，所以，多數(shù)交易是在不平等的當(dāng)事人之間展開的，并非如同馬克思及其追隨者想象的那樣在平等者之間才可能達(dá)成交易，問題在于不平等者之間達(dá)成的交易是否公平?西塞羅(公元前106—公元前43 年)在其《論義務(wù)》中轉(zhuǎn)述亞里士多德的話說，如果被敵人包圍，必須以一明那的高價(jià)買一塞克斯塔利烏斯(約合0．547 公升)的水，可以緊急狀態(tài)來諒解這樣的難以置信的價(jià)格。此語等于說緊急狀態(tài)讓高價(jià)成為公平的。但如果高價(jià)得過了度，則有顯失公平的法律制度制約之。該制度主要為了解決交易雙方占有信息、交易經(jīng)驗(yàn)、需求狀態(tài)的不均衡而設(shè)，是矯正當(dāng)事人間的不平等的武器，它的存在本身就證明了交易雙方當(dāng)事人日常性的自然不平等。

總之，“平等主體”的限制語是商品交換的平等觀的表現(xiàn)，此等平等觀曾從屬于商品經(jīng)濟(jì)的民法觀，但富有意味的是，商品經(jīng)濟(jì)的民法觀由于理論上的失敗在我國已銷聲匿跡，但其伴生物仍頑強(qiáng)地存在于我國民法總則的草案和民法理論中，盡管梁慧星團(tuán)隊(duì)的草案已拋棄它，但多數(shù)草案維持之。現(xiàn)在到了破除它的時(shí)候。

五、“法律地位平等”與“權(quán)利能力平等”之間的關(guān)系

三大草案都同時(shí)規(guī)定民事主體的法律地位一律平等和自然人的權(quán)利能力一律平等。這兩個(gè)規(guī)定的外延寬窄不一，民事主體既包括自然人，又包括法人和非法人團(tuán)體，當(dāng)然比自然人的范圍大。在只考慮“民事主體”中的“自然人”外延項(xiàng)的情況下，這兩個(gè)規(guī)定是否彼此重復(fù)呢?換言之，“法律地位”與“權(quán)利能力”是否一回事?

盡管有可能做出不重復(fù)的解釋，但起草者放棄了這種可能，承認(rèn)它們至少是部分地彼此重復(fù)。作為中國法學(xué)會(huì)民法總則草案藍(lán)本的王利明團(tuán)隊(duì)民法總則草案第3 條的評注者熊谞龍認(rèn)為，平等原則包括權(quán)利能力的平等、具體法律關(guān)系中民事主體的法律地位平等。這等于說法律地位的平等與權(quán)利能力的平等是一回事，從邏輯上講，必須把第3 條改為“民事主體在具體法律關(guān)系中法律地位平等”才可避免重復(fù)，但起草者未這樣做!還給法律地位平等加了一個(gè)反面規(guī)定:一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。這個(gè)規(guī)定揭示了起草者對平等的理解:獨(dú)立!這個(gè)詞是破解我國的民法總則草案起草者的平等用語的密碼。所謂獨(dú)立，指兩個(gè)主體互不從屬，因此可以各自表達(dá)自己的意志。獨(dú)立在現(xiàn)代民法上具有意義，因?yàn)樵诹_馬私法中，實(shí)行有機(jī)論的家庭觀，家父權(quán)下的家子、奴隸并不獨(dú)立于家父，所以他們之間無合同，也無侵權(quán)行為，因?yàn)楹贤埠?，侵?quán)行為也好，都是公權(quán)力處理的事情。家子、奴隸如果竊取了家父的錢財(cái)，家父自可按照家法解決，無須國法。到現(xiàn)代，《巴西新民法典》第496 條、第499 條還有類似的規(guī)定。但在多數(shù)國家，有機(jī)論家庭被個(gè)體性家庭取代，家法已蕩然無存，國法取而代之，家庭成員之間的關(guān)系成為獨(dú)立主體間的關(guān)系。故2003 年的新《烏克蘭民法典》第1 條規(guī)定:“民事立法調(diào)整基于其參與人的法律上的平等、意思自治和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系(民事關(guān)系)”。2013 年的新《匈牙利民法典》第1 條也規(guī)定:“本法根據(jù)獨(dú)立原則和平等原則調(diào)整人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。這兩個(gè)立法例都以“獨(dú)立(或財(cái)產(chǎn)獨(dú)立)”作為民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的限定因素。當(dāng)然，它們也把“平等”作為這樣的限定因素，這出于社會(huì)主義國家的民法學(xué)對于平等的熱愛。富有意味的是，也屬于社會(huì)主義陣營的朝鮮民法學(xué)沒有此等熱愛，故1990 年的《朝鮮民法典》第2 條規(guī)定:“朝鮮民主主義人民共和國民法調(diào)整機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體、公民之間在相互同等地位上形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。國家保障機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體、公民在民事法律關(guān)系中作為當(dāng)事人的獨(dú)立地位”。這個(gè)定義中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系未受“平等”的限定，但受“主體彼此獨(dú)立”的限定。所以，基于起草者對對象條款中的“平等”限定的“獨(dú)立”理解以及上述采用獨(dú)立作為民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的限定因素的三個(gè)外國立法例，我認(rèn)為把兩大草案中的民法對象定義中的“平等主體”解做“獨(dú)立主體”較好。

總之，上述第3 條所張揚(yáng)的所謂平等與法哲學(xué)理論中的“原因同樣導(dǎo)致結(jié)果同樣的”平等論無關(guān)，只聲張結(jié)果的平等，對原因的同樣不做絲毫考慮。在歷史上，面對原因的同樣與結(jié)果的同樣的矛盾，立法者只有兩種態(tài)度:要么挽起袖子來做成原因的同樣，例如給貧困者一筆錢達(dá)成他們與富人的平等;要么袖起手來無所作為，容忍現(xiàn)實(shí)中的自然不平等。像中國起草者通過呼喊“一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方”的錯(cuò)誤口號來達(dá)成實(shí)質(zhì)平等的做法，在人類平等觀念史上尚屬首例。

那么，做怎樣的解釋才可使“法律地位平等”與“權(quán)利能力平等”兩個(gè)規(guī)定不彼此重復(fù)?答案很簡單:采取人格(或主體資格)與權(quán)利能力的雙軌制就可解決這一問題。申言之，即把“法律地位”解釋成人格，同時(shí)維持權(quán)利能力制度。這是意大利民法理論采用的體制。

在意大利的民法理論中，主體資格(Soggettività)是一個(gè)相當(dāng)于人格的現(xiàn)代詞匯。主體資格是平等的，權(quán)利能力可以是不平等的。用意大利法學(xué)家巴爾貝羅(DomenicoBarbero)的話來說，主體資格是簡單的“誰”的問題，解決能否存在問題;權(quán)利能力是“多少”的問題，其性質(zhì)允許由于身份因素受到限制。此等身份因素包括種族、性別、外國人、精神病狀態(tài)以及由于某些非行被法律判定的失權(quán)，還有人主張年齡和健康狀況也可以限制一個(gè)人的權(quán)利能力。換言之，主體資格解決“我”與“異類”問題，權(quán)利能力解決論功行賞，論罪行罰問題，受獎(jiǎng)?wù)叨?，受懲者少?/p>

模仿這種模式并加以改造，得出的未來中國民法總則的規(guī)定是:自然人的法律地位(或主體資格)平等，如此，可滿足我國多數(shù)民法學(xué)者長期持有的平等情結(jié)。自然人權(quán)利能力平等的規(guī)定也可保留，但必須給它加上“以未受立法、司法剝奪者為限”的但書，這樣的但書見諸圣格雷高里的話:“人人生而平等，但因罪而不平等”。也見諸1865 年的《意大利民法典》第1 條:“每個(gè)公民都享有民事權(quán)利，但以未因刑事判決剝奪的為限”。還見諸1990 年《朝鮮民法典》第19 條第2 款:公民的民事權(quán)利能力平等，法律設(shè)有限制的除外……

六、結(jié)論與建議

對平等的熱愛是社會(huì)主義國家和前社會(huì)主義國家民法的特色，我國民法理論也具有此等特色。但由于對平等問題理性認(rèn)識的提高，我國民法學(xué)者的平等情結(jié)有所減緩，發(fā)生了從平等撤退的端倪。表現(xiàn)有二。其一，把平等原則從絕對的原則改為附有但書。中國法學(xué)會(huì)民法總則草案的藍(lán)本王利明團(tuán)隊(duì)的民法總則草案的第3 條原來是這樣規(guī)定的:民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。中國法學(xué)會(huì)的民法總則草案的第3 條則是這樣規(guī)定的:①民事主體的法律地位一律平等;……③法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者、勞動(dòng)者等自然人有特別保護(hù)的，依照其規(guī)定。該條第3 款指稱的是民事屈從關(guān)系，由此承認(rèn)了不平等的民事關(guān)系的類型，完成了從絕對的平等原則的撤退。其二，梁慧星團(tuán)隊(duì)的民法總則草案去掉了民法對象規(guī)定上的“平等主體”限定，完成了從平等的第二次撤退?！俺吠恕?，是相對于梁慧星教授的《民法總論》而言的。該書采用《民法通則》第2 條的民法對象定義，稱“民法是調(diào)整平等民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)則的總稱”。這是2011 年的事情，但在2015 年4 月23 日公布于法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)的梁慧星團(tuán)隊(duì)民法總則草案中，則去掉了對象定義中的平等主體假定。我為此等撤退歡呼!并希望繼續(xù)撤退，一直撤到對民事關(guān)系的常態(tài)是不平等，經(jīng)過國家的干預(yù)才達(dá)成平等的真理性認(rèn)識。

然而，梁慧星團(tuán)隊(duì)的對民法對象定義中“平等主體”限定語的去除將造成“理論塌方”，因?yàn)樽?986 年《民法通則》頒布以來，我國學(xué)界就是靠這四個(gè)字區(qū)分民法與經(jīng)濟(jì)法、行政法等部門法的，一旦去除了這四個(gè)字，民法與相鄰部門法的關(guān)系會(huì)重新陷入混沌。如何解決這一問題?當(dāng)然，回到我1979 年學(xué)民法時(shí)的“一定范圍”界定是一種方案。通過外延列舉法解決平等限定闕如的問題是另一種更可欲的方案。我自己就采用這一方案，把民法對象定義為“民法確定人、財(cái)產(chǎn)并調(diào)整人之間的關(guān)系。此等人之間的關(guān)系包括親屬關(guān)系、繼承關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系”。顯然可見，這一定義與三大草案的定義不屬一個(gè)類別，它們采用的是平行線說，我采用的是十字架說。這個(gè)定義未以平等籠罩被列舉的親屬關(guān)系、繼承關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系，但它們屬于眾所公認(rèn)的傳統(tǒng)民法內(nèi)容，列舉它們來說明什么是民法，也可劃清民法與其他部門法的界線。

平等原則是憲法原則而非民法原則是中國以外的世界其他國家和地區(qū)(包括臺灣)的通說。如果說想象中的民法中的平等原則力圖實(shí)現(xiàn)的是私人間的平等，即橫向的平等，則憲法中的平等原則力圖實(shí)現(xiàn)的是立法權(quán)限制(立法權(quán)拘束說)，即禁止立法者在憲法規(guī)定的平等安全島(性別、種族、宗教信仰等)的范圍內(nèi)制造規(guī)制對象的不平等，張揚(yáng)的是縱向的平等。平等原則的這種所屬，臺灣學(xué)者蘇永欽已告訴中國法學(xué)會(huì)民法總則草案的起草人之一王軼教授。他于某一年去臺灣參加學(xué)術(shù)會(huì)議，發(fā)言涉及民法的平等原則，蘇永欽在對王軼發(fā)言的評論中告知后者平等原則屬于憲法原則，王軼教授由此知道了平等原則的正確所屬。但他所屬的起草小組仍堅(jiān)持在民法總則草案中規(guī)定平等原則，理由是在中國，作為憲法原則的平等原則不能在司法中適用，為了達(dá)成此等適用，不得不把平等原則規(guī)定在民法中。但王軼教授又認(rèn)為，民法中的平等原則既是立法原則，又是司法原則，還是民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)應(yīng)遵循的原則。此語無非說民法中的平等原則是縱橫交錯(cuò)的，作為立法和司法原則的平等原則是縱向的，作為民事活動(dòng)的基本原則的平等原則是橫向的。既然如此，這樣的縱橫交錯(cuò)的平等原則與憲法中單純縱向性的平等原則并不完全等值，以前者作為后者在民法中的替身，替得了嗎?如果替不了，作為民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)應(yīng)遵循的原則的平等原則又不真實(shí)，不如放棄規(guī)定這個(gè)原則。

最后要總結(jié)的是自然人權(quán)利能力一律平等的規(guī)則。我們看到，這一規(guī)則并非歸納的結(jié)果，而是演繹的結(jié)果，所以經(jīng)不起個(gè)別性還原。一旦還原，窘態(tài)百出，例外太多。我認(rèn)為可以保留這一條款，但必須給它加上但書，并去掉“一律”的絕對化表達(dá)。

進(jìn)行如上研究的目的是為制定更好的民法總則條文服務(wù)，所以最后，我建議對三個(gè)平等規(guī)定做如下的改進(jìn)處理。

對象條款可如此規(guī)定:本法調(diào)整作為獨(dú)立主體的自然人、法人和其他組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。它們包括親屬關(guān)系、繼承關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系。

平等原則條款可改為人格平等條款并如此規(guī)定:中國公民平等地享有法律人格，外國人和無國籍人享有此等人格以互惠為條件。如此可保留被放棄的平等原則的一個(gè)影子，尊重人們久有的平等依戀，但把“自然人”限縮成了公民，因?yàn)橥鈬伺c無國籍人是不應(yīng)平等地與中國公民享有人格的!只有依互惠原則他們才可如此。

自然人權(quán)利能力平等條款可如此規(guī)定:自然人的權(quán)利能力平等，但受立法、司法剝奪者除外。

如上的修改建議都在最大程度保留中國法學(xué)會(huì)民法總則草案原條文成分的條件下提出，以便于接受，將來的發(fā)展應(yīng)是在民事立法和學(xué)說上減少或消除宏觀平等規(guī)定，保留微觀平等規(guī)定，例如夫妻平等、債權(quán)人平等、業(yè)主平等，因?yàn)檎f到底，宏觀平等規(guī)定是總則的附隨物?？倓t的規(guī)定被假想為從整個(gè)民法提取的公因式，事實(shí)上它們往往是從民法的某些部分提取的個(gè)別性規(guī)則，例如，所謂的平等原則不過是從買賣關(guān)系中提取的規(guī)則，把這樣的“窄取”的原則“寬用”，立馬穿幫，而把“窄取”的規(guī)則“窄用”，則不會(huì)發(fā)生這樣的結(jié)果。