【內(nèi)容提要】 中歐雙邊投資協(xié)定談判是當前中國全面深化改革和推動轉(zhuǎn)型發(fā)展的重要組成部分?，F(xiàn)有的投資協(xié)定已不能滿足中國資本走出去的需要，中國迫切需要通過新一代的高水平保護和更開放的投資協(xié)定，為對外投資提供完善的法律保護，為中國資本拓展更加開放與透明的市場，同時也為外資提供更公平和透明的競爭環(huán)境。本文以歐盟—加拿大經(jīng)貿(mào)協(xié)定投資章節(jié)為參照，探討中歐投資協(xié)定談判的重點與難點。鑒于在執(zhí)行和范圍上可能實現(xiàn)靈活性安排，從長遠來看，中歐投資協(xié)定談判可能涉及的競爭條款、勞工條款、環(huán)境條款、知識產(chǎn)權(quán)保護等規(guī)則對于降低國有企業(yè)壟斷、提高勞動者保護、加強環(huán)境保護和保障創(chuàng)新能力具有積極作用。

【關(guān)鍵詞】 中歐雙邊投資協(xié)定 國際投資政策 中歐關(guān)系 投資保護 市場開放

【作者簡介】 葉斌，中國社會科學院歐洲研究所歐盟法研究室副研究員，國際法學博士

【中圖分類號】 F832.6

【文獻標識碼】 A

【文章編號】 1006-1568-（2015）06-0117-19

【DOI編號】 10.13851/j.cnki.gjzw.201506008

繼2011年中美決定啟動雙邊投資協(xié)定談判后，中國與歐盟領(lǐng)導人在2012年4月中歐峰會上決定研究促進雙邊投資事宜，同年夏天雙方啟動中歐投資聯(lián)合工作小組，首次提到雙邊投資協(xié)定（BIT）談判。2013年11月，中歐峰會正式宣布將啟動中歐雙邊投資協(xié)定談判。自2014年1月21日中歐正式開啟首輪投資協(xié)定談判到2015年6月底，已進行了六輪談判，目前已進入文本交換階段。雙方期待在2015年底前取得實質(zhì)性進展。 黨的十八屆三中全會提出“構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制”，要求“加快同有關(guān)國家和地區(qū)商簽投資協(xié)定”。 中歐雙邊投資協(xié)定談判正是在這一背景下開展的，它是實現(xiàn)以改革促開放的重要手段。 歐盟是全球第一大投資輸出國和投資目的地，也是我國重要的投資來源地和目的地，中歐投資協(xié)定談判對國際投資規(guī)則、中國投資監(jiān)管體制以及中歐關(guān)系都具有重要影響。本文將從中歐雙邊投資協(xié)定談判的必要性、歐盟國際投資政策的發(fā)展和中歐雙邊投資協(xié)定談判的重點或難點等角度對這一談判及其前景加以考察。

一、中歐雙邊投資協(xié)定談判的必要性

中歐雙邊投資協(xié)定談判既是中國以改革促開放戰(zhàn)略的重要組成部分，也符合歐洲的發(fā)展需求。目前，歐盟是中國第一大貿(mào)易伙伴，中國將很快超過美國成為歐盟的第一大貿(mào)易伙伴。與中歐貿(mào)易關(guān)系互為倚重不同，中歐相互投資遠低于中歐貿(mào)易規(guī)模。歐盟2012年對華直接投資增量約占中國吸引外資的1/5，排名長期穩(wěn)居前五，次于中國臺灣、中國香港、美國和日本。相比之下，中國同一年對歐盟直接投資增量僅占歐盟吸引外資的2.6%。 需要指出的是，中國對歐洲投資很大程度上是隨著中國“走出去”戰(zhàn)略的實施而實現(xiàn)從無到有和迅猛增長的，其增速高居中國對發(fā)達經(jīng)濟體投資之首。在2005—2011年期間，歐盟遠超其他國家或地區(qū)，成為中國第一大投資目的地。盡管受金融危機影響，中歐相互投資出現(xiàn)波動，但到2014年，中國對歐投資增量增至121億歐元，超過歐盟對華投資增量（91億歐元），成為歐盟凈投資來源地。 直接投資正在成為中歐經(jīng)貿(mào)關(guān)系中的一根支柱。 鑒于中歐的龐大經(jīng)濟規(guī)模，雙方在投資領(lǐng)域具有巨大的潛力。

從1982年起，中國已與除愛爾蘭之外的其他27個歐盟成員國均簽訂了雙邊投資協(xié)定。 進入21世紀后特別是2008年全球金融危機爆發(fā)以來，雙方關(guān)系新的發(fā)展對中歐雙邊投資協(xié)定提出了新的要求。首先，由于2009年12月生效的《里斯本條約》將外國直接投資（FDI）的權(quán)能賦予歐盟，歐盟致力于發(fā)展統(tǒng)一的國際投資政策，使得這些雙邊投資協(xié)定的法律效力處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

其次，更為重要的是，這些協(xié)定簽訂于不同的經(jīng)濟發(fā)展階段。特別是在中國與各歐盟成員國簽訂雙邊投資協(xié)定的初期，中國還是投資凈目的地，這些協(xié)定實際上是單方面保護外資，將中國作為東道國的法律義務(wù)維持在較低的程度，較少或未考慮中國對外投資的情形。因此，現(xiàn)有的中國與歐盟成員國雙邊投資協(xié)定難以滿足中資“走出去”的需求。

再次，中國與歐盟不同成員國的雙邊投資協(xié)定在內(nèi)容上存在重大差異，導致了較為嚴重的政策不一致問題。在中國與中東歐國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中，規(guī)定投資者與東道國的爭議主要以外交協(xié)商方式解決，提請國際仲裁的事項僅限于征收補償問題。而在中國與西歐國家的雙邊投資協(xié)定中，則同意將全部投資者與東道國的爭議提交國際仲裁，但在補償問題上只同意給予“合理的補償”，不承認“及時、有效的補償”。1993年，中國加入《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（ICSID Convention）后，與巴巴多斯的雙邊投資協(xié)定（1998年）首次采用提交“國際投資爭端解決中心”（ICSID）的仲裁條款。在2001年至2007年期間，中國與荷蘭、比利時、盧森堡、德國、法國等國更新了原有的雙邊投資協(xié)定，這些新的協(xié)定都承認“及時、有效的補償”，并采納了ICSID的仲裁條款。

第四，中國正逐漸從凈投資目的國轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向投資地，這一身份轉(zhuǎn)型也為中歐雙邊投資協(xié)定提出新的要求。現(xiàn)有中國對外雙邊投資協(xié)定將保護境外對華投資的政治承諾轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂蟹杉s束力的國際條約，給予外資以國際法保障，這符合改革開放初期的迫切需要。在范圍和內(nèi)容方面，這些協(xié)定只涉及投資待遇、損失補償、征收、資金轉(zhuǎn)移和爭端解決等事項，更為重要的市場準入與市場規(guī)制問題則完全依據(jù)東道國國內(nèi)法處理。此外，現(xiàn)有投資協(xié)定給予投資保護的程度也相對有限。在投資準入方面，只給予投資準入后的國民待遇或最惠國待遇，投資準入前則易受到歧視性措施的影響。缺乏對公平公正待遇的定義，在實踐中產(chǎn)生了不少歧義，某些雙邊協(xié)定僅允許就征收補償問題提交國際仲裁，實際上未給予更為廣泛的投資爭議以有效的救濟途徑。這些協(xié)定曾有力地保護著中國作為凈投資東道國的利益，特別是在免于被投資者提請仲裁方面起到了非常重要的作用。但當中國逐漸成為對外投資國之后，這些協(xié)定就無法充分保護中國投資者在海外的利益了。

為適應中國成為對外投資國的現(xiàn)實需要，未來的中國投資協(xié)定將向著更開放和更高水平的投資保護標準推進。在中歐啟動雙邊保護協(xié)定之初，中國方面已經(jīng)釋放出開放市場與提供更高程度投資保護的信號。繼中美提出將“準入前國民待遇”和“負面清單”作為談判基調(diào)之后，中歐雙邊投資協(xié)定談判也將這兩點作為談判的出發(fā)點。承諾準入前國民待遇，即放棄原來對外資與內(nèi)資投資準入進行區(qū)分的管理方式。負面清單包括措施清單和行業(yè)清單，列舉國民待遇與市場準入的所有例外情形，凡未列入負面清單的行業(yè)均允許外資進入。列舉負面清單措施，使東道國的限制措施具有透明度。與正面清單開放有限的行業(yè)相比，負面清單意味著一攬子地放開，而僅對有限的行業(yè)實施限制。因為這種限制必須以清單方式列出，從而促使東道國在投資管理機制上更透明且更具預測性。

未來中歐雙邊投資協(xié)定的達成，將極大促進中國國內(nèi)的改革，同時也將極大地促進中歐雙邊投資關(guān)系，緩解中歐貿(mào)易與投資關(guān)系的不平衡問題，并為中國投資者向歐盟投資提供便利。具體而言，主要包括以下幾個方面。

第一，中歐雙邊投資協(xié)定談判具有“倒逼”國內(nèi)改革的積極作用。在中美、中歐BIT談判的同時，中國商務(wù)部也啟動了對《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的修改工作，并形成了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》。中國商務(wù)部已就修訂《境外投資管理辦法》 以及《中華人民共和國外國投資法（草案）》公開征求意見。此次對投資法律的全面修訂以及上海自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)，是為了適應構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制和實施高水平對外開放的要求，以統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)和創(chuàng)新外國投資法律制度為目標，實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式，確立“有限許可加全面報告”的管理制度，完善外資國家安全審查制度，加強事中事后監(jiān)管，加強投資和促進保護，為外國投資者來華投資創(chuàng)造穩(wěn)定、透明和可預期的法律環(huán)境。

第二，中歐雙邊投資協(xié)定談判將促進中歐雙方市場在更高水平上相互開放。就中國和歐盟相互開放市場而言，歐盟一直反對中國限制對汽車、化工、鋼鐵等關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)的投資，并且希望進入中國的電信和金融服務(wù)市場；中國則希望通過對歐投資獲取高新技術(shù)的使用權(quán)，通過對歐投資促進產(chǎn)業(yè)升級，以及參加歐盟基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（如高鐵）等。中歐雙邊投資協(xié)定一旦達成，將為雙方提供更為開放、更加透明的市場準入，并為實現(xiàn)上述期待創(chuàng)造有利條件。

第三，對中國投資者對歐投資而言，未來中歐雙邊投資協(xié)定的達成將為其提供更大和更透明的市場準入，在國民待遇、最惠國待遇、禁止業(yè)績要求以及爭端解決機制方面，也能獲得比以往更高程度和更為一致的投資保護。 由于采取負面清單，歐盟層面、各成員國以及地方政府的產(chǎn)業(yè)限制將在清單中列明，有助于提升歐盟內(nèi)部投資規(guī)則的透明度，可大幅度減少中國對歐投資的法律障礙。

二、歐盟國際投資政策權(quán)能及其發(fā)展

隨著《里斯本條約》的生效，歐盟取得了對外國直接投資領(lǐng)域的專屬權(quán)能。目前，歐盟的國際投資政策正處于形成過程中。2010年6月，歐盟委員會發(fā)布首個歐盟國際投資政策文件——《面向全面的歐洲國際投資政策》 ，計劃啟動歐盟層面的雙邊投資協(xié)定或在自貿(mào)協(xié)定（FTA）談判中納入投資章節(jié)，以取代成員國與其他國家簽訂的諸多雙邊投資協(xié)定。此后，歐盟陸續(xù)啟動《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》（CETA）投資章節(jié)、《歐盟與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》投資章節(jié)、《歐美跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》（TTIP）以及《中歐雙邊投資協(xié)定》談判。由于歐盟是全球第一大投資輸出國和投資目的地，也是中國重要的投資來源地與目的地，且歐盟在輸出貿(mào)易與投資規(guī)則方面具有強大的能力和意愿，歐盟國際投資政策的逐步推進對國際投資規(guī)則的發(fā)展及當前中歐雙邊投資協(xié)定的談判均具有重要影響。

歐盟早在《里斯本條約》生效前就開始涉及投資事務(wù)，并在多邊與雙邊層面初步形成了一些關(guān)于國際投資的政策。在很大程度上，歐盟在投資領(lǐng)域的權(quán)限源于其對多邊機構(gòu)貿(mào)易談判的參與。由于投資與貿(mào)易的客觀界線并不明確，且投資措施對貿(mào)易有重要影響，新貿(mào)易保護主義又多涉及投資政策，為了在多邊貿(mào)易談判中實現(xiàn)“以一個聲音說話”的目標，歐盟機構(gòu)逐漸獲得了投資議題方面的共享權(quán)能。但與國際貿(mào)易法不同，國際投資一直缺乏廣泛的多邊投資條約。在烏拉圭回合初期，歐共體試圖將投資納入貿(mào)易談判中，但該回合最終僅達成《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMs）。《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）中的模式三規(guī)定以商業(yè)形式來提供服務(wù)，這通常也被視為一種關(guān)于直接投資的規(guī)則。有學者認為，歐盟以成員方身份加入的《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty）是歐盟就投資保護作出的具體承諾。

在雙邊或區(qū)域?qū)用?，《里斯本條約》生效前的歐盟國際投資政策主要體現(xiàn)在《歐盟自由貿(mào)易協(xié)定投資最低綱領(lǐng)》（EU Minimum Platform on Investment， MPoI） 及歐盟締結(jié)的雙邊或區(qū)域自貿(mào)協(xié)定中，如2002年的《歐盟—智利自貿(mào)協(xié)定》、2008年的《歐盟—加勒比論壇經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（EU- CARIFORUM）和2010年的《歐盟—韓國自貿(mào)協(xié)定》。歐委會在2006年的投資政策文件中承認，既有的歐盟貿(mào)易協(xié)定范圍狹窄，內(nèi)容有限，已經(jīng)落后于《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA），使歐洲投資者處于受歧視的局面。 同年10月，歐委會在“全球歐洲”的貿(mào)易政策文件中指出，要在新的自由貿(mào)易協(xié)定中納入投資議題，以最大程度地推動貿(mào)易、服務(wù)與投資的自由化。歐委會表示，要在成員國的密切合作下，發(fā)展出新的、更有雄心的歐盟模式的投資協(xié)定。 隨后，歐盟通過《歐盟自由貿(mào)易協(xié)定投資最低綱領(lǐng)》，為新的自貿(mào)區(qū)談判提供投資保護的標準文本，并應用于與加勒比論壇和韓國的自貿(mào)協(xié)定中。根據(jù)該綱領(lǐng)，歐盟尋求超出GATS第19條之外的新的投資準入，并在這些領(lǐng)域取得國民待遇與最惠國待遇。 該綱領(lǐng)還包括不降低國內(nèi)環(huán)境、勞工和安全標準等條款。

但在《里斯本條約》通過前，投資事務(wù)仍屬于成員國事務(wù)，歐盟并未得到實質(zhì)性授權(quán)。除愛爾蘭外，歐盟成員國相互間及與世界各國締結(jié)的雙邊投資協(xié)定總量多達1 200部，約占全球雙邊投資協(xié)定總數(shù)的一半。的確，歐洲是雙邊投資協(xié)定的誕生地，德國是世界上首個采用雙邊投資協(xié)定的國家。 在1950年國際貿(mào)易組織（ITO）建立多邊投資規(guī)則的努力失敗之后，資本輸出國和引進國開始采用雙邊或地區(qū)協(xié)定來保護其利益。雙邊投資協(xié)定大致分為兩類：一是1962年經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）部長級會議通過的“歐洲范本”，二是上世紀80年代出現(xiàn)的“北美范本”。這兩個范本的區(qū)別在于，前者主要適用于準入后階段，后者則覆蓋準入前階段。目前，“北美范本”正逐漸取得主導地位。

歐盟成員國現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定均為投資保護協(xié)定，只涉及投資保護承諾，基本不包括市場開放承諾與投資促進。除芬蘭等少數(shù)國家之外，絕大多數(shù)協(xié)定只涉及投資準入后階段。在投資保護的承諾方面，通常包括非歧視原則、“公平公正待遇”、“及時、充分和有效的征收補償”等，幾乎涵蓋所有投資形式，且大多數(shù)協(xié)定包括“投資者訴國家”爭端解決機制（ISDS）。

由于投資范圍不同、投資保護程度不一，歐盟成員國簽署的大量雙邊投資協(xié)定不可避免地存在相互沖突的情況， 給對歐投資者帶來不少法律障礙。同時，上述協(xié)定也與歐盟法存在沖突之處。更為重要的是，單純的投資保護協(xié)定無法滿足歐盟開拓投資市場和國際投資者進入歐盟市場的要求。因此，在實現(xiàn)對投資事務(wù)的管理權(quán)能后，歐盟將取代成員國的雙邊投資談判權(quán)能作為新的目標。 這正是《里斯本條約》將投資權(quán)能賦予歐盟的重要原因。

根據(jù)《歐洲聯(lián)盟運行條約》第207條第1款的規(guī)定，外國直接投資被納入到歐盟共同商業(yè)政策（CCP）之下，以逐漸消除對外國直接投資的限制。由于共同商業(yè)政策屬于歐盟的專屬權(quán)能，此次修訂被視為《里斯本條約》對歐盟權(quán)能最為重大的擴張之一。 《里斯本條約》還修訂了共同商業(yè)政策領(lǐng)域的決策程序?！稓W洲聯(lián)盟運行條約》第207條第2款規(guī)定，共同商業(yè)政策領(lǐng)域適用普通立法程序，由此歐洲議會取得對國際投資政策的決策權(quán)。另外，根據(jù)《歐洲聯(lián)盟運行條約》第218條，涉及適用普通立法程序領(lǐng)域的事項的國際協(xié)議，須經(jīng)歐洲議會同意。由此，《里斯本條約》同時改變了歐盟投資政策的決策主體和決策程序：在決策主體上，歐盟將在很大程度上取代成員國成為主要管理者；在決策程序上，歐委會的投資立法措施與國際協(xié)定須受到代表成員國的歐盟理事會與代表多種利益的歐洲議會的雙重制約。

三、歐盟國際投資協(xié)定規(guī)則與潛在范本

與美國擁有雙邊投資協(xié)定范本和采取明確的負面清單不同，歐委會聲稱目前沒有必要形成適用于所有談判的雙邊投資協(xié)定范本。 有學者認為，歐盟的雙邊投資協(xié)定范本是隱形存在的。 由于歐盟拒絕公布相關(guān)文本，目前可通過歐盟投資政策文件、投資最低綱要及《歐盟—加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》 的投資章節(jié)和相關(guān)規(guī)則來推測歐盟投資協(xié)定范本。2011年9月11日，歐盟理事會公布與加拿大、印度和新加坡談判自貿(mào)協(xié)定的授權(quán)指令，表現(xiàn)出沿用歐式簡潔版本的傾向。 盡管如此，仍有成員國擔心，歐盟雙邊投資協(xié)定會受到《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的侵蝕。 從《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》投資章節(jié)來看，歐盟雙邊投資協(xié)定確實在很大程度上吸收了美國范本的要素，同時也有歐洲自身的特色，對當前的中歐雙邊投資協(xié)定談判具有重要的參考作用。

第一，關(guān)于“投資”與“投資者”的定義。在2010年歐盟投資政策文件中，歐委會并未對協(xié)定是否包括直接投資與間接投資給出明確說明。歐委會建議借鑒歐洲法院的解釋，外國直接投資包括任何為實施特定經(jīng)濟行為而與特定企業(yè)建立持續(xù)和直接聯(lián)系的外國投資。如果投資采取持股形式，表明持股人試圖有效參與公司管理或?qū)ζ浼右杂行Э刂?。與此相對，如果外國投資無意對公司管理或控制施加影響，此類投資通常是短期的或者是投機性的，一般視為間接投資。這一解釋總體上是以國際貨幣基金組織（IMF）和OECD的定義為基礎(chǔ)的。

《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》投資章節(jié)第X.3條關(guān)于“投資”的定義借鑒了ICSID裁決的所謂薩利尼（Salini）四要件 ，以確保只仲裁真正的投資爭議而排除普通商業(yè)糾紛?！稓W加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》有關(guān)投資的定義明確包括直接投資與間接投資。該協(xié)定還以清單的方式詳細列舉了投資的九種形式：企業(yè)、股份、債券、貸款、企業(yè)其他利益、合同承諾的利益（包括東道國承諾）、知識產(chǎn)權(quán)、任何有形或無形的動產(chǎn)以及不動產(chǎn)、合同項下金錢求償權(quán)或履行權(quán)。歐洲議會曾建議不應保護投機性投資，但該協(xié)定定義并未對此加以排除，因為在實踐中尚難以區(qū)分一項投資是投機性的或是非投機性的。

對于“投資者”的定義，《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》規(guī)定，投資者指在對方領(lǐng)土上尋求或正在投資的自然人或企業(yè)。這一定義包括自然人，將設(shè)立企業(yè)的個人也納入?yún)f(xié)定保護范圍。對于企業(yè)，協(xié)定要求須有實質(zhì)性的商業(yè)活動，從而排除對空殼或郵箱公司的保護。

第二，市場準入。歐洲傳統(tǒng)雙邊投資協(xié)定只關(guān)注投資保護，不要求東道國承諾對外資開放市場，市場準入及相關(guān)待遇留由各國國內(nèi)法調(diào)整。這一方式被聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（UNCTAD）稱為“投資管理模式”。 美國和加拿大的雙邊投資協(xié)定率先將國民待遇擴展到投資前或開業(yè)前，在產(chǎn)業(yè)開放與措施方面采用負面清單方式。在《里斯本條約》生效之前，歐盟采取的是正面市場準入清單方式，即在具體領(lǐng)域做出正面承諾。

歐委會政策文件并未明確，市場準入待遇到底是在準入條款中規(guī)定獨立的待遇還是概括性地將國民待遇擴大到準入前階段?！稓W加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》主要采取了將國民待遇擴大到準入前階段的方式，其投資章節(jié)第X.6條規(guī)定國民待遇適用于投資行為的開業(yè)、兼并或擴大階段。

《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》投資章節(jié)規(guī)定了市場準入條款（第X.4條）、禁止業(yè)績條款（第X.5條）和高管條款（第X.8條）。市場準入條款也采取負面清單方式，規(guī)定禁止限制投資的措施：一是禁止某些限制企業(yè)運營形式或方式的措施，包括以數(shù)量配額、專營、專供或以經(jīng)濟需求為由的方式限制企業(yè)的數(shù)量，對投資總額的限制，對營業(yè)額或產(chǎn)值的限制，外資參股限制，用工人數(shù)限制；二是禁止要求或者限制外資采取法律實體或合資的類型，即不能要求外資企業(yè)采取合作或全資形式。值得注意的是，該條列舉了上述禁止條款的例外情形，包括允許限制土地的使用和開發(fā)、公平競爭、保護自然環(huán)境和特定職業(yè)要求等，這些例外情形是對投資保護與東道國規(guī)制權(quán)的平衡。在禁止業(yè)績要求條款中，《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》禁止對投資的運營業(yè)績施加如下限制：出口比例要求、本國產(chǎn)品成份要求、優(yōu)先購買本地產(chǎn)品或服務(wù)要求、對進出口總量或價值的要求、對外匯流入量的要求、轉(zhuǎn)移技術(shù)要求、僅向特定地區(qū)或世界市場銷售的要求。在高管條款中，協(xié)定禁止締結(jié)方對企業(yè)高管或董事的國籍提出任何要求。

《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》的行業(yè)負面清單內(nèi)容冗長，歐盟、成員國政府、成員國地方政府及加拿大聯(lián)邦與各省都就國民待遇、市場準入或業(yè)績要求提出了不同程度的保留。在《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》正文中，歐盟與加拿大明確將直接航運服務(wù)業(yè)排除在外，歐盟單方面排除開放視聽產(chǎn)品，加拿大排除開放文化產(chǎn)業(yè)。在《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》附錄部分中，加拿大附加了長達460頁的保留條款，排除的行業(yè)包括石油和天然氣行業(yè)、鈾礦開采、農(nóng)業(yè)以及會計、審計、報關(guān)等。盡管加拿大對歐盟開放金融業(yè)，但對金融業(yè)提出的保留內(nèi)容長達94頁。歐盟及其成員國就當前措施和未來措施提出的保留分別有296頁和137頁。例如，歐盟就研發(fā)服務(wù)、醫(yī)療和教育服務(wù)業(yè)、會計、郵政、水陸空運輸業(yè)給予國民待遇以及在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域在禁止業(yè)績要求的規(guī)則方面提出保留，奧地利就保險業(yè)給予國民待遇以及比利時就采礦的市場準入提出保留，等等。

在產(chǎn)業(yè)開放方面，歐盟承諾開放采礦業(yè)、能源服務(wù)、環(huán)境保護及某些專業(yè)服務(wù)。對關(guān)鍵與敏感領(lǐng)域或產(chǎn)業(yè)，締約方未來仍可就其附件二中保留的產(chǎn)業(yè)引入歧視性措施或數(shù)量限制。這種靈活性的規(guī)定同樣適用于公共服務(wù)業(yè)，如教育、衛(wèi)生、社會服務(wù)和供水等。對這些產(chǎn)業(yè)，協(xié)定不要求私有化，并明確允許政府在未來收回已經(jīng)私有化的產(chǎn)業(yè)。加拿大承諾立即開放郵政、電信、海運等關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)。對于《投資加拿大法案》中的并購審查門檻，加拿大承諾將從原來的3.54億加元提高到15億加元，這一承諾適用于非國有企業(yè)之外的所有歐盟投資者。

《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》將金融服務(wù)放在投資條款之外單獨加以規(guī)定。該條對國民待遇、最惠國待遇、市場準入和高管條款規(guī)定了兩點例外，即不適用于政府目的或非商業(yè)目的的金融采購、補貼或政府對服務(wù)貿(mào)易的扶持。加拿大承諾維護對跨境保險、再保險、金融機構(gòu)中介費用以及證券管理服務(wù)的現(xiàn)有框架，不施加更多的限制。

第三，實質(zhì)待遇。歐盟成員國雙邊投資協(xié)定中規(guī)定的實質(zhì)待遇通常包括公平公正待遇、充分保護與安全、非歧視待遇（包括國民待遇和最惠國待遇）、征收補償條款、資金轉(zhuǎn)移自由等內(nèi)容，部分協(xié)定還包括保護傘條款?！稓W加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》汲取仲裁實踐經(jīng)驗，更加明確和清晰地限定了這些實質(zhì)待遇。

關(guān)于什么樣的行為構(gòu)成“征收”（expropriation），《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》在正文中沿用了傳統(tǒng)雙邊投資協(xié)定的方法，同時采用《北美自由貿(mào)易協(xié)定》方式在附件中進行解釋。協(xié)定正文第X.11條規(guī)定，締約方不得以具有國有化或征收效果的直接或間接方式國有化或者征收所涉投資，除非（a）為了公共目的，（b）經(jīng)過正當?shù)姆沙绦?，（c）以非歧視的方式，（d）給予及時、充分和有效的補償。對于征收補償金，協(xié)定要求應按征收前的公平市場價值計算。協(xié)定還規(guī)定，以符合《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）規(guī)則的方式對知識產(chǎn)權(quán)的強制許可及對知識產(chǎn)權(quán)的撤銷、限制和創(chuàng)建采取措施，不得視為征收。 附件X.11規(guī)定，在判斷締約方政府的措施是否構(gòu)成間接征收時應基于以下因素逐案分析：措施的經(jīng)濟影響、措施的持續(xù)時間、措施在多大程度上影響投資的合理期待、措施的性質(zhì)尤其是其目的、語境和目標。該條最后重申，因環(huán)境保護、公共安全和健康等公共利益而善意實施的合理措施不構(gòu)成征收?！稓W加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》關(guān)于征收的定義，很大程度上回應了歐洲議會希望平衡投資者保護與政府規(guī)制權(quán)力的關(guān)切。

關(guān)于“公平公正待遇”，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》仲裁庭在實踐中通常采用“國際最低標準”。國際最低標準被認為是對模糊且寬泛的國際慣例的限定，但這種限制存在降低投資者保護水平、增加東道國規(guī)制權(quán)自由裁量空間的風險。 《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》并未采取這一方式，而是在投資章節(jié)第X.9條中直接限定公平公正待遇的內(nèi)容，規(guī)定如下行為構(gòu)成對公平公正待遇的違反：無法通過刑事、民事或行政訴訟獲得司法救濟；根本違反正當程序，包括在司法或行政訴訟中根本性地違反透明度要求；明顯的武斷；以性別、種族或宗教信仰等明顯錯誤的理由有針對性地歧視；濫用投資者待遇，諸如實施強制、脅迫或侵擾；違反締約方審查該定義時認定的其他要素。這一定義汲取了以往的仲裁經(jīng)驗，通過明確的規(guī)則限制仲裁庭對公平公正待遇作過于寬泛或自由的解釋。不過，對于仲裁實踐中通常考慮的“穩(wěn)定的、可預見的法律與商業(yè)環(huán)境”要素，該定義未加采納。有學者認為，這是為了避免該要素對投資者過于友好。 該定義的另一個特點，即協(xié)定允許締約方對公平公正待遇的內(nèi)容進行審查，這將有助于該定義在仲裁實踐中得到一致解釋，并可根據(jù)未來實踐擴展其內(nèi)容。

關(guān)于“充分的保護與安全”，加拿大在談判中提出借鑒《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的作法以援引習慣國際法最低標準對其加以限定，但未被歐盟接受。 《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》將“公平公正待遇”與“充分的保護與安全”放在同一條款之下，以十分明確的措辭將“充分的保護與安全”限定為實體安全（physical security）。在投資仲裁實踐中，有些仲裁庭認為充分保護與安全條款并不意味著涵蓋所有類型的投資損害，它只是特定地保護投資者人身安全和投資的實體安全。其他仲裁庭則認為該條款應不限于實體安全，而包括法律安全（legal security），如無形財產(chǎn)難以確定其實體安全，又如某些措施可能使一項投資失去充分保護與安全，但又不影響該投資的實質(zhì)占有或合法運作。后一解釋的保護范圍過于寬泛，有被濫用之虞，《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》未予采納。

關(guān)于非歧視標準，《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》借鑒美加方式，改變了歐盟傳統(tǒng)雙邊投資協(xié)定中的國民待遇和最惠國待遇的適用范圍。協(xié)定規(guī)定，國民待遇適用于與本國投資者的相似情形，并將國民待遇擴大到投資開業(yè)和兼并階段。對于最惠國待遇，協(xié)定同時將其擴大到投資準入前階段，并且明確指出不適用于爭端解決機制。在實踐中，仲裁庭可能通過認定最惠國待遇也適用于爭議解決機制從而取得對爭議的仲裁管轄權(quán)，協(xié)定明確禁止這種擴大解釋。

對于保護締約方對投資者的合同承諾的保護傘條款，歐盟在《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》談判中曾要求納入，但加拿大的投資協(xié)定通常不包括這種條款，最終協(xié)定文本未予采納。對于常見的資金自由轉(zhuǎn)移條款（transfers），《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》規(guī)定了幾項豁免事項，包括對破產(chǎn)清算、股票交易、刑事犯罪、金融報告或記賬以及為執(zhí)行司法判決而實施的資金轉(zhuǎn)移限制。

第四，投資者訴國家爭端解決機制。這是投資保護協(xié)定的關(guān)鍵性條款，投資者可以利用該條款直接取得救濟，而不必借助于傳統(tǒng)的外交保護方式，避免投資爭議受到政治因素的影響。

《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》借鑒美加協(xié)定和仲裁實踐，對傳統(tǒng)ISDS機制做了相當大的改良，以提高仲裁的透明度，加強爭端和解釋的一致性與可預測性，以及制定更加合理的仲裁規(guī)則。其一，首次納入具有約束力的仲裁員行為準則，如果仲裁員違反國際律師協(xié)會（IBA）道德準則，ICSID秘書長有權(quán)將其更換；協(xié)定要求須由歐盟和加拿大事前確定仲裁員名錄；提升仲裁透明度，要求爭端解決機制所有文書都應公開，所有聽審都對公眾開放。其二，ISDS僅適用于非歧視待遇與投資保護條款，不適用于市場準入與禁止業(yè)績條款，避免ISDS直接損害政府的規(guī)制權(quán)。其三，禁止平行訴訟，投資者不得既在國內(nèi)法院或者國際法庭尋求救濟，同時又提起ISDS仲裁，以避免雙重賠償和不一致裁決。其四，預防虛假之訴，如排除僅為提起仲裁而實施的虛假投資或商業(yè)重組；引入快速程序以便在數(shù)周內(nèi)駁回明顯缺乏法律根據(jù)的仲裁請求。其五，明確限定ISDS裁決的效力，裁決不得推翻歐盟、成員國或加拿大議會通過的法律措施；ISDS只能就實際遭受的損失進行補償，不得做出懲罰性的罰款。其六，引入三年的法定仲裁時效，時間長于通常國內(nèi)法院的訴訟時效。其七，鑒于實踐中政府即使勝訴也須承擔抗辯費用，協(xié)議首次明確規(guī)定由敗訴方承擔仲裁費用。其八，納入調(diào)解條款以鼓勵友好仲裁，有助于中小企業(yè)降低爭端解決成本。此外，協(xié)定還規(guī)定歐盟和加拿大有權(quán)采取有約束力的解釋，向仲裁庭提交意見，使締約方政府可對協(xié)定施加控制與影響。協(xié)定還考慮將來建立上訴機制，而目前僅美國的雙邊投資協(xié)定中包含上訴機制。

歐盟各機構(gòu)在討論國際投資政策初期，對于納入ISDS機制莫衷一是。歐委會在相當長的時間里對此保持沉默，直到最后態(tài)度才轉(zhuǎn)為積極。歐委會認為，ISDS是成員國雙邊投資保護標準的重要成果，應予以繼承。歐盟理事會也強調(diào)歐盟投資協(xié)定需要有效的ISDS機制。歐洲議會受到非政府組織的游說壓力，極為懷疑ISDS機制，擔心它將損害政府的規(guī)制權(quán)。這促使2014年1月歐委會專門就美歐TTIP中的投資與ISDS機制公開咨詢歐洲公眾。

歐洲公眾對當前ISDS機制的疑慮主要包括：相關(guān)定義不清晰會留有太大的解釋空間并導致被濫用，機制缺乏透明度，缺乏對仲裁裁決的上訴機制，仲裁庭可能偏向于投資者，投資者權(quán)利過大可能造成東道國規(guī)制權(quán)的寒蟬效應（chilling effect）。 但也有國際投資法學者指出，當年美國媒體對《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的ISDS就有相同質(zhì)疑，認為這些觀點存在混淆、非理性以及胡亂推測的特征。

對于公眾咨詢結(jié)果，歐委會作出回應，提出要將改革傳統(tǒng)的ISDS作為其首要工作。新任歐盟貿(mào)易委員安娜·塞西莉亞·馬爾姆斯特倫（Anna Cecilia Malmstr?m）認為，傳統(tǒng)的ISDS已不適合當代要求，不能為了保護投資者而以失去政府規(guī)制權(quán)力為代價。她表示，將推動多邊投資仲裁法院作為其工作的中期目標。

第五，與公共利益有關(guān)的非經(jīng)濟條款。在保護外國投資與保護本國社會和公共利益之間取得平衡，是國際投資協(xié)定體系面臨的重要挑戰(zhàn)。 傳統(tǒng)投資協(xié)定的重心在于保護投資者權(quán)益，納入對公共利益的考量是相對較新的發(fā)展，新條款包括一般例外條款、環(huán)境保護條款、勞工條款和社會責任條款等。

《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》沒有在投資章節(jié)中具體規(guī)定上述公共利益條款，而是以專門章節(jié)規(guī)定一般例外、貿(mào)易與環(huán)境、貿(mào)易與勞工等。在適用于整個經(jīng)貿(mào)協(xié)定的一般例外條款中，協(xié)定援引《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第20條一般例外和仿照GATS第14條一般例外條款，允許締約國為保護公共安全與公共道德、保護人類、動植物生命和健康及為避免合同欺詐、個人隱私和安全而采取必要措施。協(xié)定一般例外章節(jié)下還包括稅收例外、國家安全例外等。

在貿(mào)易與勞工章節(jié)和貿(mào)易與環(huán)境章節(jié) ，《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》明確引入多邊勞工標準和協(xié)定及多邊環(huán)境公約，要求締約方遵守雙方在這些條約下的義務(wù)。協(xié)定還規(guī)定“維護保護水平”（Upholding levels of protection）條款，要求締約方的內(nèi)部措施不得為了鼓勵投資而降低對勞工和環(huán)境的保護。在勞工章節(jié)，協(xié)定規(guī)定雙方應保障結(jié)社自由，有效承認集體談判權(quán)，消除所有形式的強迫勞動，廢除童工，消除職業(yè)與用工歧視。協(xié)定對雙方國內(nèi)勞動法的實施提出要求，要求政府履行國際義務(wù)并在國內(nèi)法上提供有效的司法或行政救濟渠道。在環(huán)境章節(jié)，協(xié)定承認締約方對環(huán)境的規(guī)制權(quán)，締約方有權(quán)修訂相關(guān)法律與政策，只要符合其加入的多邊環(huán)境條約即可。協(xié)定要求締約方確保其法律和政策提供并鼓勵高水平的環(huán)境保護。協(xié)定也對環(huán)境訴訟提出了要求，要求在國內(nèi)環(huán)境法上提供有效的救濟渠道。

由于協(xié)定談判過程保密，《歐加經(jīng)貿(mào)協(xié)定》成為目前觀察中歐投資協(xié)定談判的主要窗口。此外，先于中歐雙邊投資協(xié)定談判進行的中美雙邊投資協(xié)定談判也具有參照意義。就投資規(guī)則而言，歐盟投資規(guī)則明顯受到美國雙邊投資協(xié)定范本的影響，投資規(guī)則呈現(xiàn)向美國范本靠攏的趨勢。歐盟和美國在與中國的談判中勢必相互觀望，特別是在具體的投資準入開放度方面，由此先行開展的中美雙邊投資協(xié)定談判進展及其成果也會影響到中歐談判。不過，歐盟在推動國際規(guī)則方面向來注重保持自身的特色，歐盟在投資保護與市場開放方面與美國的需求并不完全一致，這意味著中歐雙邊投資協(xié)定談判并非中美雙邊投資協(xié)定談判的簡單復制。

四、中歐雙邊投資協(xié)定談判的難點與挑戰(zhàn)

2013年12月，中歐雙方領(lǐng)導人在簽訂《中歐合作2020戰(zhàn)略規(guī)劃》過程中首次提出：“中歐商談并完成這一涵蓋投資保護和市場準入的全面投資協(xié)定，將傳遞雙方致力于加強合作并實現(xiàn)更遠大雄心的愿景，包括從長遠看，在條件成熟時簽訂全面深入的自貿(mào)協(xié)定”。 根據(jù)歐盟披露的文件，歐盟對中歐雙邊投資協(xié)定有12項訴求，其中核心訴求包括擴大市場準入，增加投資監(jiān)管透明度和可預測性，提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平，確保國有企業(yè)競爭中立，確保政府實施公共目標而對投資采取必要措施的監(jiān)管權(quán)力，提供高水平的環(huán)境與勞工保護以及有效的爭端解決機制。 這些訴求既是雙方談判的重點，也是難點。

市場準入無疑將是中歐雙邊投資協(xié)定談判中的重中之重。盡管負面清單更加透明和直接，但它也給中歐談判帶來了很大挑戰(zhàn)：一方面，中國和歐盟成員國過去都采用正面清單方式，缺乏采用負面清單的經(jīng)驗；另一方面，列舉負面清單需要大量的行業(yè)知識，這在客觀上為能否設(shè)定明確、簡潔的行業(yè)負面清單帶來困難。最為重要的是，盡管投資開放有助于提升中國國內(nèi)市場的活力，但中國仍有必要對幼稚、民生和敏感產(chǎn)業(yè)提供保護，哪些行業(yè)可以開放以及如何開放可能是最大的難點之一。上海自由貿(mào)易試驗區(qū)負面行業(yè)清單的實踐為此積累了寶貴經(jīng)驗，也得到外界一定程度的認可。但歐方仍對中方當前提供的市場開放抱有很大的疑慮，歐方試圖就金融、電信等行業(yè)和相關(guān)措施向中方尋求更大的開放。

知識產(chǎn)權(quán)保護、國有企業(yè)競爭中立、環(huán)境保護條款、勞工保護條款也將是中歐雙方談判的難點?！稓W盟—韓國自貿(mào)協(xié)定》中規(guī)定了超出TRIPS之外的知識產(chǎn)權(quán)保持范圍和明確的民事、刑事和行政實施規(guī)則，歐方很可能以類似規(guī)則向中方施壓，要求中國擴大知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍，采取更嚴格的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施。

歐美一直批評中國國有企業(yè)在競爭政策、貸款和補貼方面享有優(yōu)勢地位，試圖引入競爭中立規(guī)則以平衡其在華企業(yè)的競爭力，這與前述準入前國民待遇與負面清單一起，對中國國有企業(yè)當前的運作模式和地位造成很大的沖擊。盡管如此，對形成更加健全的市場經(jīng)濟而言，引入更加公平的自由競爭規(guī)則，對國有企業(yè)的強勢運行方式進行必要約束，破除國有企業(yè)不必要或過強的壟斷，將給中國內(nèi)部市場帶來更多活力，使中國企業(yè)在國內(nèi)市場和國際市場上釋放更大的競爭力，這與黨的十八大提出的“讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用”的理念是一致的。不僅如此，更加公平的競爭規(guī)則與更加開放的市場準入對中國本土中小型企業(yè)、私營企業(yè)和民間資本同樣具有積極作用。一方面，國內(nèi)中小企業(yè)可以獲得更大的投資空間，獲得更加公平公正的投資待遇；另一方面，中國間接資本也可因投資選擇的增多而得以流向更有前景的目的地。

與現(xiàn)階段的《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》環(huán)境保護條款和勞工保護條款的軟法特征相比，歐盟的環(huán)境保護條款和勞工保護條款具有很強的執(zhí)行力，特別是通過引入多邊條約和標準，要求締約方從國內(nèi)法層面落實國際承諾。勞工保護條款因引入多邊勞工條約而間接地適用條約中的政治權(quán)力條款，這可能對中方接受歐盟勞工條款造成障礙。

由于中方在談判之初就已作出投資準入前待遇和負面清單兩大承諾，這意味著中歐雙邊投資協(xié)定將成為高水平和更開放的投資協(xié)定。隨著“走出去”戰(zhàn)略的實施，中國與歐盟在投資保護和投資開放方面的訴求具有越來越多的共同點。在投資保護方面，中方也需要在投資者保護與政府規(guī)制權(quán)力之間尋求平衡，在資本引入與資本輸出的利益之間尋求平衡。 相對于前述談判難點而言，中歐雙方對于非歧視待遇、政府規(guī)制權(quán)、監(jiān)管透明度以及爭端解決機制方面可能有較多的共識。

結(jié) 束 語

由于中國正迅速從凈投資目的地轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向投資地，中歐雙邊投資協(xié)定給中國帶來的挑戰(zhàn)和機遇是顯而易見的。第一，目前側(cè)重于保護東道國的中國雙邊投資協(xié)定已不能滿足中國資本走出去的需要，中國迫切需要通過新一代的高水平保護和更開放的投資協(xié)定，為對外投資提供完善的法律保護，為中國資本拓展更加開放、透明的市場，同時也為外資提供更公平和透明的競爭環(huán)境。第二，高水平的中歐雙邊投資協(xié)定是當前中國深化改革和推動轉(zhuǎn)型發(fā)展的重要組成部分，它將推動中國投資監(jiān)管體制從事先審批向事后監(jiān)管發(fā)展，這對中央以及地方政府的監(jiān)管能力和行政方式提出了更高要求。第三，對于中歐投資協(xié)定談判可能涉及的競爭中立條款、勞工條款、環(huán)境條款、知識產(chǎn)權(quán)保護等，鑒于在執(zhí)行和范圍上有可能做出靈活性的安排，這些規(guī)則對降低國有企業(yè)壟斷、提高勞動者保護、加強環(huán)境保護和保障創(chuàng)新能力等方面具有長期積極作用。最后，中歐雙邊投資協(xié)定的談判成功，為未來能否啟動中歐自由貿(mào)易協(xié)定談判奠定重要基礎(chǔ)，同時也可緩解中國面對美國新一輪貿(mào)易與投資規(guī)則制定方面的競爭壓力，向世界展示中國進一步開放市場和深化改革的堅定意愿。

[收稿日期：2015-09-21]

[修回日期：2015-10-21]

[責任編輯：樊文光]