侯俁熙

摘 要：法條競(jìng)合指一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)具有包容關(guān)系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個(gè)法條定罪量刑的情況。法條競(jìng)合是因法律規(guī)定出現(xiàn)的一種特殊競(jìng)合模式，法條競(jìng)合的類型也多樣，在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)法條競(jìng)合應(yīng)該如何適用，都是亟待解決的問題，根據(jù)現(xiàn)有理論，本文通過實(shí)務(wù)工作對(duì)此問題試做論述。

關(guān)鍵詞：法條競(jìng)合；包含交叉；處理原則

因法律的特殊規(guī)定，法條中出現(xiàn)一種特殊的競(jìng)合模式即法條競(jìng)合，法律的規(guī)定導(dǎo)致實(shí)務(wù)中在適用法律上產(chǎn)生了一定的爭(zhēng)議，關(guān)于同一種行為類型是按照哪一法條進(jìn)行定罪，現(xiàn)實(shí)中存在較大爭(zhēng)議，理論界也說法不一，筆者從事了一段時(shí)間的實(shí)務(wù)工作，工作中也存在不少類似情況，為找到解決問題的方法，根據(jù)許多現(xiàn)有理論，筆者試闡述自己的觀點(diǎn)，表述自己在實(shí)務(wù)中遇到此類問題的解決方式。

一、法條競(jìng)合的涵義

法條競(jìng)合又稱法規(guī)競(jìng)合、規(guī)范競(jìng)合、法律競(jìng)合，是指由于法律對(duì)犯罪的綜合規(guī)定，一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)相互存在著的整體或者部分包容關(guān)系的《刑法》分則條文，只能適用其中一個(gè)條文而排斥其他條文適用的情形。典型的如《刑法》第127條（盜竊槍支彈藥罪）與第264條（盜竊罪）、第140條（生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪）與第141-148條（生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥等特定偽劣產(chǎn)品罪）、第224條（合同詐騙罪）同第266條（詐騙罪）、第266條（詐騙罪）同第279條（招搖撞騙罪）等。

從法律規(guī)定可以看出法條競(jìng)合的條款不在少數(shù)，也是實(shí)務(wù)中較為常用的條款。但盡管存在法條競(jìng)合，對(duì)于一個(gè)犯罪行為來說，只能構(gòu)成一罪。為了穩(wěn)、準(zhǔn)、狠地打擊犯罪分子，更好地保護(hù)國(guó)家和人民的合法權(quán)益，對(duì)法條競(jìng)合的條文如何確定罪名這一問題，頗有研究的必要。

二、法條競(jìng)合的類型

（1）特別關(guān)系：一定的刑罰法規(guī)，對(duì)其他法規(guī)處于特別關(guān)系時(shí)，依特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定的原則，此時(shí)僅適用特別規(guī)定，內(nèi)有兩種情況：一為普通刑法和特別刑法的關(guān)系；二為普通刑法本身上的特別關(guān)系。

（2）補(bǔ)充關(guān)系：基本的法條與其補(bǔ)充的法條競(jìng)合時(shí)，依基本規(guī)定優(yōu)于補(bǔ)充規(guī)定的原則，只應(yīng)受基本規(guī)定的支配。

（3）吸收關(guān)系：乃一犯罪事實(shí)之內(nèi)涵，當(dāng)然包含另一犯罪事實(shí)之內(nèi)涵者，則后者已包含于前者，故為前者所吸收。吸收之情形如下：①實(shí)害行為吸收危險(xiǎn)行為。例如行為人以加害生命恐嚇?biāo)耍摦?dāng)于恐嚇罪，其后，果真將他人殺害，則又該當(dāng)于殺人罪，此時(shí)僅論以殺人罪即為已足。②高度行為吸收低度行為。例如既遂罪吸收陰謀、預(yù)備、未遂罪。在共犯則正犯吸收從犯、教唆犯，教唆犯吸收從犯。又重行為吸收輕行為，例如偽造貨幣行為吸收行使偽造貨幣行為。③必然附隨行為之吸收。例如偽造文書、有價(jià)證券罪吸收偽造印章、印文罪。

（4）擇一關(guān)系：不得兩立的兩個(gè)刑罰規(guī)定，只能適用其一，而排斥他者，例如為他人處理事務(wù)，意圖為自己利益而為違背其任務(wù)的行為之背信罪，與意圖為自己不法所有，侵占自己持有他人財(cái)物之侵占罪，由于侵占行為當(dāng)然含有背信的性質(zhì)，則如該行為已合于侵占之具體規(guī)定時(shí)，只能擇侵占罪處罰。德、日學(xué)界多數(shù)傾向于否認(rèn)擇一關(guān)系之存在，但是臺(tái)灣的刑法學(xué)界因認(rèn)為擇一關(guān)系乃不屬于特別關(guān)系、補(bǔ)充或吸收關(guān)系，但仍同時(shí)有數(shù)法條可茲適用之際，依刑法立法之目的而選擇其一最適當(dāng)者加以適用，以免有一罪兩罰之不合理現(xiàn)象，故仍多持肯定見解者。

三、法條競(jìng)合的處理原則

1.存在爭(zhēng)議的原因

在實(shí)務(wù)中困擾法律工作者的難題就是對(duì)出現(xiàn)法條競(jìng)合情況下的處理原則問題，因?yàn)槲覈?guó)法律在制定特殊法條的時(shí)候出現(xiàn)了輕法定刑的現(xiàn)象，而在國(guó)外的刑事立法中，特別關(guān)系存在兩種類型：一是基本類型與加重類型；二是基本類型與減輕類型。不僅如此，加重類型必然是違法加重或者責(zé)任加重乃至二者均加重；減輕類型也必然是違法減輕或者責(zé)任減輕乃至二者均減輕。所以在德國(guó)、日本立法完全是按照罪刑相適應(yīng)原則設(shè)置特別法條的。

重法論的學(xué)者如張明楷教授認(rèn)為：“我國(guó)刑法分則設(shè)置特別法基本上是沒有‘章法的，存在特別法條原本應(yīng)當(dāng)規(guī)定重法定刑實(shí)際上卻規(guī)定了輕法定刑的現(xiàn)象”。

但周光權(quán)教授不認(rèn)同張明楷教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為我國(guó)刑法設(shè)置并非沒有章法，只是因?yàn)樘貏e法所規(guī)范的行為比較常見，而且一般犯罪數(shù)額較大，如果起行點(diǎn)較低會(huì)擴(kuò)大打擊面。

有的學(xué)者批評(píng)重法論的“沒有章法的特別法惟輕”，認(rèn)為我國(guó)的立法是一種典型的立法，也就是一種大多數(shù)的立法，考慮的一般正義要求，能夠使多數(shù)案件時(shí)公平合理的，即使個(gè)別案件存在放縱犯罪的情形，也是符合刑法的制定理論和效果的，刑法本身就是最為嚴(yán)厲的處罰，只有達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)才適宜動(dòng)用刑法的威懾力，只要對(duì)多數(shù)人產(chǎn)生威懾力就起到了刑法的作用，刑法不是面面俱到，典型立法也優(yōu)于特別立法。

2.不同學(xué)者的處理原則

張明楷教授認(rèn)為，一個(gè)行為同時(shí)符合同一法律的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)依具體情況與法律規(guī)定，分別適用特別法條優(yōu)于普通法條、重法條優(yōu)于輕法條的原則。在法律明文規(guī)定按重罪定罪量刑和法律雖然沒有明文規(guī)定按普通法條規(guī)定定罪量刑，但對(duì)此也沒作禁止性規(guī)定，而且按特別法條定罪明顯不能做到罪行相適應(yīng)時(shí)，按照重法條優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑。

不贊成重法論的學(xué)者認(rèn)為不論何種情形，均應(yīng)堅(jiān)持特別法條優(yōu)先，因?yàn)樘貏e法條的效力始終要優(yōu)先于普通法條，因?yàn)樗鼈兊男ЯΣ皇怯煞l的輕重來決定的，特別法條是因適應(yīng)時(shí)代的變化和大眾的觀念改變而制定的，其具有存在的意義，特別法條輕于普通法條在法理上是可以存在的，對(duì)于制定法律的人來說，其必要經(jīng)過各種復(fù)雜的考量，如果隨便適用不同原則，很同意使特別法條喪失其制定的意義，與立法者的精神相違背。

筆者認(rèn)為二者的觀點(diǎn)在實(shí)踐中都存在其適用的空間，但在實(shí)踐中也存在其理論的漏洞，也是二者相互之間無法說服對(duì)方的原因，例如，詐騙罪5000元入刑，合同詐騙罪20000元入刑，那么很多學(xué)者認(rèn)為同樣是詐騙，如果采用合同的方式即使詐騙了5000元?jiǎng)t不夠罪，而采用普通的方式則要受刑法的處罰，這是一種不公平。所以無論采用何種適用原則總會(huì)出現(xiàn)不公平的現(xiàn)象，筆者認(rèn)為這必然是法律規(guī)定中出現(xiàn)的漏洞，而非有的學(xué)者所說的法律規(guī)定沒有任何不適宜，筆者認(rèn)為當(dāng)特別法與普通法存在包容關(guān)系時(shí)，除法律另有規(guī)定應(yīng)該嚴(yán)格適用特別法優(yōu)于普通法，這時(shí)特別法是嚴(yán)格的從普通法中分離出來的，如果采用重法優(yōu)于輕法的原則有可能導(dǎo)致特別法的完全架空，不符合法律規(guī)定的本意。當(dāng)特別法與普通法存在交叉關(guān)系時(shí)，筆者認(rèn)為這并不是真正意義上的特別法與普通法，即使適用重法優(yōu)于輕法的原則也不可能導(dǎo)致法條的架空，因此此種情況筆者認(rèn)為并不排斥重法優(yōu)于輕法原則的適用。