彭敏翔

新的《刑事訴訟法》在充分吸收審查逮捕實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以立法的形式更加細(xì)化了逮捕條件，對逮捕的必要性條件作出了明確而具體的規(guī)定，使之更加具有可操作性，為審查逮捕工作提供了明確的法律依據(jù)，有利于司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一認(rèn)識、準(zhǔn)確把握逮捕條件，對于更好地懲治犯罪、保障人權(quán)和維護(hù)社會秩序具有重要的意義。下面就如何準(zhǔn)確理解逮捕條件、正確適用逮捕措施作些有益的思考和探索，以期對司法實(shí)踐中正確把握、應(yīng)用逮捕條件有所裨益。

一、對“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的分析

“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”是逮捕條件中最基本的條件，也是實(shí)踐中較難掌握的條件。它包括了兩方面的含義：一是對實(shí)體事實(shí)的要求，即存在“犯罪事實(shí)”；二是對證據(jù)的要求，即要“有證據(jù)證明”，該“犯罪事實(shí)”是有“證據(jù)”證明、客觀存在的。

（一）關(guān)于“有”字的使用

“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”這一表述中使用了兩個(gè)“有”字，其含義是什么呢？按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“有”字具有九種含義，其中之一是“存在”的意思。此處兩個(gè)“有”字的含義應(yīng)該說是相同的，都有“存在”的意思?！坝凶C據(jù)證明有犯罪事實(shí)”中的兩個(gè)“有”字理解為“存在”，即“有證據(jù)證明存在犯罪事實(shí)”。

（二）對“犯罪事實(shí)”的理解

1.立法學(xué)分析

要理解“犯罪事實(shí)”的字面含義，就必須先準(zhǔn)確理解“事實(shí)”的含義。所謂“事實(shí)”，《現(xiàn)代漢語詞典》、《當(dāng)代漢語詞典》、《精編當(dāng)代漢語詞典》以及《新華漢語詞典》的解釋是一致的，都把“事實(shí)”界定為“事情的真實(shí)情況”。因此，“犯罪事實(shí)”光從字面上就可以理解為“犯罪的真實(shí)情況”，但筆者認(rèn)為刑事訴訟法第七十九條使用了“犯罪事實(shí)”，但這里的“犯罪事實(shí)”不一定屬于經(jīng)過審判，最終由法官認(rèn)定的客觀事實(shí)，而是“重大犯罪嫌疑的事實(shí)”。由于逮捕不是終結(jié)處理，所以逮捕后的案件情況和有關(guān)證據(jù)需要進(jìn)一步查證核實(shí)，先前認(rèn)定的犯罪情況往往會發(fā)生變化，甚至有被推翻的可能。因此可以得出結(jié)論，刑事訴訟法第七十九條所使用的“犯罪事實(shí)”是“重大犯罪嫌疑的事實(shí)”，刑事訴訟各階段羈押必要性的審查也是基于此。

2.準(zhǔn)確理解“有犯罪事實(shí)”是指“有重大犯罪嫌疑的事實(shí)”

按照刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)批準(zhǔn)和決定逮捕，審判機(jī)關(guān)有權(quán)決定逮捕，因此對于是否屬于“犯罪事實(shí)”，該兩機(jī)關(guān)都有權(quán)認(rèn)定。但是我國刑事訴訟法規(guī)定，任何人未經(jīng)審判都不能定罪處刑。在批準(zhǔn)或決定逮捕過程中，如果認(rèn)定犯罪嫌疑人存在“犯罪事實(shí)”，實(shí)際上就相當(dāng)于對犯罪嫌疑人定罪了，這就與我國刑事訴訟法的原則相悖。在司法實(shí)踐中，由于偵查過程所查明的犯罪情況，不一定是全部犯罪的真實(shí)情況，在犯罪嫌疑人逮捕后的訴訟過程中，證據(jù)和偵查結(jié)果還可能發(fā)生變化。批準(zhǔn)逮捕時(shí)認(rèn)為符合法定逮捕條件的，到了審查起訴階段、審判階段可能認(rèn)為不能起訴或不能判處有期徒刑以上刑罰。因此，這里的“有犯罪事實(shí)”只是在采取強(qiáng)制措施環(huán)節(jié)的一種判定，既不是定案，也不是處理結(jié)果。

由上可以看出，對于逮捕的條件，“有犯罪事實(shí)”理解為有“重大犯罪嫌疑的事實(shí)”更為合理和科學(xué)。

（三）對“有證據(jù)證明”的分析

通常認(rèn)為，逮捕的證據(jù)條件，應(yīng)當(dāng)高于立案條件和刑事拘留條件；又應(yīng)當(dāng)接近但略低于起訴條件和審判條件。實(shí)際上，無論是公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件，還是人民檢察院、人民法院決定逮捕的案件，肯定都有一定的證據(jù)證明存在犯罪嫌疑，只存在證據(jù)多少、充足與否問題，而不存在沒有證據(jù)的問題。

既然無論是公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件，還是人民檢察院、人民法院決定逮捕的案件，都符合“有證據(jù)證明”的條件，如果再符合逮捕的其他條件，就可以作出逮捕的決定。然而，司法實(shí)踐表明：如果沒有充分證據(jù)足以證明犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為，所作出的逮捕決定就可能因證據(jù)不足而出現(xiàn)錯(cuò)誤。實(shí)際上在多數(shù)情況下，人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件，人民檢察院和人民法院對于自己決定逮捕的案件，如果沒有充分證據(jù)足以證明犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為，都會以證據(jù)不足為由作出不批準(zhǔn)逮捕決定。由此可見，“有證據(jù)證明”這一逮捕條件，客觀上已被“有證據(jù)足以認(rèn)定”所取代。

根據(jù)以上論述，筆者認(rèn)為，“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”實(shí)際上可以理解為“有證據(jù)足以認(rèn)定存在重大犯罪嫌疑”，這樣更能正確理解和適用刑訴法有關(guān)逮捕的證據(jù)條件，把握審查判斷證據(jù)，準(zhǔn)確區(qū)分和把握批捕的證據(jù)要求。

二、對“可能判處徒刑以上刑罰的”分析

“可能判處徒刑以上刑罰”作為逮捕的前提性條件之一，對于保障人權(quán)與防止濫用逮捕權(quán)，具有十分重要的意義。此條件是適用逮捕的刑罰條件，是逮捕在犯罪嚴(yán)重程度方面的要求。雖然有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，但如果根據(jù)這種犯罪事實(shí)只可能對犯罪嫌疑人判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑，則仍然不能對犯罪嫌疑人予以逮捕。

一方面，《刑事訴訟法》之所以把“可能判處徒刑以上刑罰”規(guī)定為逮捕的條件之一，是根據(jù)罪刑相當(dāng)原則提出的。確定一個(gè)人的刑罰要罪刑相當(dāng)。同樣，在刑事訴訟中采取強(qiáng)制措施，也要考慮與其所實(shí)施的犯罪相當(dāng)。逮捕是剝奪犯罪嫌疑人自由的最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，如果被逮捕的犯罪嫌疑人被判處徒刑以上刑罰，逮捕的羈押期限要折抵刑期；但如果犯罪嫌疑人不可能被判處徒刑以上刑罰，在刑事訴訟中便沒必要把他逮捕羈押起來。從各國關(guān)于逮捕的規(guī)定看，也都把可能判處徒刑以上刑罰作為逮捕的一個(gè)條件，有的國家甚至規(guī)定可能判處1年或者2年以上刑罰的才能予以逮捕。

另一方面，“可能判處徒刑以上刑罰”，而不是肯定判處徒刑以上刑罰。如何判斷是否可能判處以上刑罰，主要根據(jù)有證據(jù)證明的犯罪事實(shí)。實(shí)踐中，如果根據(jù)當(dāng)時(shí)有證據(jù)證明的犯罪事實(shí)判斷可能對犯罪嫌疑人要判處徒刑以上刑罰，但人民法院審判時(shí)綜合考慮其他量刑因素，判處被告人徒刑以下刑罰的，不能認(rèn)為是錯(cuò)捕。

三、對”采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險(xiǎn)性的”分析

新的《刑事訴訟法》采取列舉的形式明確了社會危險(xiǎn)性的五種情形，著重強(qiáng)調(diào)對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施必須滿足“采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險(xiǎn)性”這一必要性條件。這里的社會危險(xiǎn)性應(yīng)包括兩方面的含義：一是具有法律規(guī)定的社會危險(xiǎn)性，二是采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生這種社會危險(xiǎn)性。二者必須同時(shí)具備，才能適用逮捕措施。也就是說，不具備第一款規(guī)定的五種情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，即為不符合逮捕條件，而具備了該五種情形也不必然導(dǎo)致適用逮捕措施，此時(shí)還須首先考慮對其適用取保候?qū)彺胧?，只有在適用取保候?qū)徣圆蛔阋苑乐拱l(fā)生該五種社會危險(xiǎn)性的，才能認(rèn)定為有逮捕必要，進(jìn)而考慮對其適用逮捕措施。

四、對“曾經(jīng)故意犯罪”的分析

“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或身份不明的?！笔谴舜涡薷暮蟆缎淌略V訟法》新增的徑行逮捕條件之一，充分體現(xiàn)出刑訴法加大了對有故意犯罪前科的犯罪嫌疑人、被告人的打擊力度。根據(jù)上述條文，只要“曾經(jīng)故意犯罪”就應(yīng)當(dāng)逮捕，而無須考量其他要件，即無論有無逃跑或毀滅證據(jù)的可能，都應(yīng)該直接予以逮捕。但是，曾經(jīng)故意犯罪的人經(jīng)過一定時(shí)間的教育、改造，可能已經(jīng)悔過自新，尤其是當(dāng)其后次犯罪為過失犯罪時(shí)，完全可能與前次犯罪毫無關(guān)聯(lián)，如果一概對其適用徑行逮捕，顯然有違適用逮捕措施的比例性要求，也與我國寬嚴(yán)相濟(jì)、懲罰與教育相結(jié)合的刑事法律政策不符。

在以往的審查逮捕工作中，對有刑事前科的犯罪嫌疑人、被告人作出是否批準(zhǔn)或者決定逮捕的決定時(shí)，是否構(gòu)成累犯是一個(gè)關(guān)鍵的考量因素，因?yàn)槔鄯敢婪ú荒苓m用緩刑，對其采取逮捕措施自屬應(yīng)當(dāng)。而“曾經(jīng)故意犯罪”與累犯相比，其在主觀故意、時(shí)間限制、刑罰規(guī)定、例外情況等方面都有很大的區(qū)別，它在犯罪嫌疑人、被告人所受刑事處罰的種類及前、后罪的時(shí)間間隔上均未加任何限制，對后罪在主觀方面是故意還是過失也未加以區(qū)分，這就可能導(dǎo)致適用逮捕范圍不當(dāng)擴(kuò)大的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)然，在《刑事訴訟法》已有明確規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)自不能作出背離法律的決定。我們完全可以對相關(guān)規(guī)定作出善意的解釋，因?yàn)榍笆龇l中只是規(guī)定了“可能判處徒刑以上刑罰”，并未明確這里的“徒刑”是否包括緩刑在內(nèi)，實(shí)踐中不妨將之解釋為僅指執(zhí)行刑而不包括緩刑。當(dāng)“曾經(jīng)故意犯罪”的人再次犯罪，但系過失犯罪，且依其犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)可以適用緩刑而又符合取保候?qū)彈l件的，完全可以將之排除出徑行逮捕的條件之外而不批準(zhǔn)逮捕或不予逮捕。

這就要求我們在審查逮捕過程中，不能把可能判處徒刑與先前的故意犯罪簡單相加，進(jìn)而得出對再次犯罪的人即有逮捕必要的結(jié)論。而是要更加細(xì)致、準(zhǔn)確地對犯罪嫌疑人、被告人再次實(shí)施犯罪時(shí)的狀態(tài)進(jìn)行分析，更加有針對性地進(jìn)行訊問，結(jié)合案卷中的相關(guān)材料，重點(diǎn)考量犯罪嫌疑人、被告人因前罪被刑事處罰后經(jīng)過一定時(shí)間的改造，對于所犯罪行是否已經(jīng)真誠悔罪、改過，在準(zhǔn)確定性的同時(shí)精準(zhǔn)判斷其社會危險(xiǎn)性，從而對犯罪嫌疑人、被告人在強(qiáng)制措施的適用上給予更為恰當(dāng)?shù)陌盐铡?/p>

隨著新刑訴法的實(shí)施，準(zhǔn)確理解和適用逮捕條件是對檢察機(jī)關(guān)提出更高的要求，同時(shí)會有大量因沒有逮捕必要而不捕的案件，被害人對犯罪嫌疑人、被告人的怨恨將可能轉(zhuǎn)嫁到檢察機(jī)關(guān)，偵查機(jī)關(guān)也可能不理解，甚至同被害人一樣對我們有意見。檢察機(jī)關(guān)對于及時(shí)化解社會矛盾，緩解被害人情緒、不捕的釋法說理成為了我們的重要工作職責(zé)之一。對于因無逮捕必要而不捕的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，不能一放了之，而是在對犯罪嫌疑人的家庭背景、個(gè)人表現(xiàn)、悔罪態(tài)度以及被害方意見等進(jìn)行全面調(diào)查的基礎(chǔ)上積極進(jìn)行調(diào)解，通過溝通、道歉、賠償?shù)热〉谜徑猓怆p方矛盾，將犯罪行為造成的危害后果和社會影響降到最低限度。對于移送起訴的案件，待法院判決后，主動配合公安機(jī)關(guān)、社區(qū)等對被告人開展社區(qū)矯正，讓其在社區(qū)勞動和生活中接受教育，真誠悔改，達(dá)到法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。