摘 要：我國素有考試的傳統(tǒng)，考試作弊被認為是“文人盜竊”，是不勞而獲、竊取他人勞動果實的一種具體表現(xiàn)。長期以來，社會各界雖對考試作弊行為深惡痛絕，但由于處罰無據(jù)，從而會使替考、組織作弊等性質(zhì)惡劣的行為逃脫法律的制裁?？荚囎鞅兹胄毯?，不僅解決了對考試作弊處罰的問題，同時更為重要的是它能夠起到合理的預(yù)防作用，借助刑法的權(quán)威性，可以最大限度地防止考試作弊行為的發(fā)生。由于考試作弊入刑是新規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)從考試作弊入刑的基本條件、共犯關(guān)系、與職務(wù)犯罪之間的關(guān)系等幾個方面進行論述，以達到全面認識考試作弊入刑的法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞：考試；作弊；替考；犯罪；刑法

一、考試作弊入刑概述

（一）考試作弊入刑的法律規(guī)定

將考試作弊行為納入刑法調(diào)整范圍源于《刑法修正案九》，其中用了四款對考試作弊行為進行了規(guī)范，第一款是對考試作弊行為的處罰，即“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！钡诙钍菍椭鞅兹说亩ㄗ?，即“為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡谌钍琴I賣試題的定罪，即“為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰?！钡谒目钍翘婵嫉姆韶?zé)任，即“代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”《刑法修正案九》首次將考試作弊行為納入刑法調(diào)整，彌補了長期以來對考試作弊行為處罰無據(jù)的尷尬。

（二）考試作弊入刑的法理價值

考試作弊入刑在法學(xué)理論上具有極高的社會價值，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是發(fā)揮打擊作用?？荚囎鞅兹胄棠軌蚱鸬阶畲笙薅却驌艨荚囎鞅仔袨榈哪康模箍荚囎鞅椎男袨闊o所遁形，解決了長期以來實踐中無法對考試作弊行為進行法律處罰的問題。二是發(fā)揮預(yù)防作用。考試作弊行為是一種極度不誠信的行為，在對該類行為進行法律打擊的同時，實際上整個社會也都不希望下次國家考試中再有作弊現(xiàn)象的發(fā)生，而考試作弊入刑后會使很多人產(chǎn)生再作弊很有可能會被關(guān)進監(jiān)獄的認識，這種代價對于正常人而言是非常巨大的，所以考試作弊入刑會對普通人形成一種威懾力，在這種威懾力的作用之下，會使大多數(shù)人放棄作弊的念頭，從而起到預(yù)防犯罪的作用。[1]

（三）考試作弊入刑的法律目標(biāo)

考試作弊入刑制度的建立，旨在通過刑法的規(guī)范作用來打擊考試作弊的犯罪行為，凈化考試環(huán)境，同時還能夠起到預(yù)防犯罪的作用。所以，從這一點來看，考試作弊入刑的目的有兩個：一是宏觀目的。通過將考試作弊的行為納入到刑法管轄范圍之內(nèi)，從而起到凈化考試市場，使參與考試的人員都能夠在公平的選拔環(huán)境中取得自己理想的成績。可以這樣說，考試作弊入刑的宏觀目標(biāo)是凈化考試市場。二是微觀目標(biāo)。通過將考試作弊的行為納入刑法調(diào)整范圍，能夠有效地打擊考試作弊人甚至是考試作弊團伙，更進一步講，還可以通過法律摧毀考試作弊的黑色產(chǎn)業(yè)利益鏈條。

二、考試作弊入刑的基本條件

（一）考試類型條件

考試作弊要納入刑法調(diào)整，最基本的條件之一便是考試類型條件，按照規(guī)定，應(yīng)當(dāng)限定在“國家考試”的范疇。縱然法律規(guī)定是明確的，但是對“國家考試”的范圍劃定尚未有一個法律界定，是將“國家考試”理解成為國家級別的考試，還是理解為政府部門代表國家所組織的考試，現(xiàn)在尚不清楚。從現(xiàn)實生活看，國家級別的考試種類有很多，例如：司法考試、注冊會計師考試等，甚至出國留學(xué)的GRE、托福、雅思等考試也具有國家級別考試的限制，而政府部門代表國家所組織的考試范圍更加廣泛，省、市、縣三級政府部門所組織的考試，類似這種考試也有很多，例如：省、市、縣政府通過考試招聘工作人員。限制究竟是將考試類型限定在前者還是擴展至后者，需要司法解釋進一步給予明確。

（二）違法行為條件

考試作弊納入刑法來調(diào)整，行為人的客觀表現(xiàn)限定在四種類型：一是組織作弊的行為。即在國家考試中處于核心位置、組織他人共同作弊的一類行為。二是幫助作弊。是指作弊人提供幫助的行為，對于這類行為現(xiàn)象的條文中規(guī)定較為籠統(tǒng)，僅僅說了提供其他幫助的可以構(gòu)成犯罪，但是對考試人幫助到怎樣的程度才能夠進入司法程序?qū)⑵渥鳛樾淌掳讣硖幚?，在目前的法律?guī)范中是難以找到答案的。三是試題交易和提供試題的行為。買賣試題行為作為可以納入刑法調(diào)整的違法行為之一，現(xiàn)行的法律中并未對所買賣的試題的仿真度作出限定，是與考試真題完全一致，還是達到一定的類似比例就可以構(gòu)成犯罪，這仍然須要司法解釋給予進一步明確。四是替考行為。這是一種最為嚴(yán)重的考試作弊行為，當(dāng)然考試作弊入刑也會將這類行為納入其中。

（三）主體復(fù)數(shù)條件

考試作弊入刑對于犯罪主體而言，多數(shù)情況下存在著對合關(guān)系，例如：協(xié)助考試作弊者與考試人、買賣試題交易雙方、替考者與被替考者之間等，從法律規(guī)定來看，目前對于考試者單獨作弊的現(xiàn)象尚未納入刑法調(diào)整范圍，對考試人的處罰僅限于代考的行為?？梢姡⒎ㄕ邔⒖荚囎鞅兹胄痰哪康脑谟谥攸c打擊考試作弊的黑色產(chǎn)業(yè)鏈條，而對于考試人則不在打擊重點范圍之列，考試作弊的黑色產(chǎn)業(yè)鏈條本身又“不是一個人在戰(zhàn)斗”，它是一個集團犯罪的模式，所以考試作弊入刑的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是復(fù)數(shù)形式。另外，對于替考這種形式，無論背后是否有黑色產(chǎn)業(yè)鏈條做支撐，法律均規(guī)定要將替考者與被替考者共同納入刑法打擊范疇。但是，考試作弊入刑后的犯罪主體也并不排斥個體犯罪的情形，例如第三項規(guī)定出賣、提供試題的，可以是個體犯罪，但是相比之下，這種個體犯罪極為少見，因為試題出賣者或者提供者多數(shù)情況下也“不是一個人在戰(zhàn)斗”，因此，考試作弊入刑后主體條件為復(fù)數(shù)犯罪人，極個別情況下可以是個體犯罪。

（四）主觀意志條件

考試作弊的行為從主觀上看是一種故意行為，而且是直接故意行為，這是顯而易見的，但是仔細觀察考試作弊入刑后的四種違法行為，其中幫助行為也可以入罪，而對于幫助行為的類型條文中僅列舉了出售作弊器材一種，然后用了兜底式的規(guī)定來加以界定。這種規(guī)定的彈性空間是較大的。我們知道，幫助行為從刑法理論上講可以分為直接幫助的共犯關(guān)系、還有間接幫助的片面共犯關(guān)系，從主觀方面來看，前者的幫助關(guān)系僅限于直接故意，而片面幫助關(guān)系中幫助人的主觀方面可以是直接故意也可以包含間接故意。[2]在考試作弊領(lǐng)域之內(nèi)也有這樣的例子，例如新聞報道中也曾經(jīng)報道過這樣的事情，某縣高考作弊成風(fēng)，幾乎是人所共知的事，作弊黑色產(chǎn)業(yè)鏈條已經(jīng)接近公開化，他們可以明碼標(biāo)價公開叫賣，而考試時有些監(jiān)考老師在沒有收受賄賂的情況下，也不敢得罪作弊產(chǎn)業(yè)集團，于是在監(jiān)考過程中睜一眼閉一眼、為作弊行為“開綠燈”，放任作弊行為，使作弊行為能夠完成，間接地“成全了”作弊和黑色產(chǎn)業(yè)，其心態(tài)顯然是間接故意。從文意上理解，對于監(jiān)考老師這種行為，也應(yīng)當(dāng)納入刑法打擊范疇。所以，考試作弊入刑其主觀條件多數(shù)情況下是直接故意，但是也不排除間接故意的情況。

三、考試作弊入刑的罪數(shù)與停止形態(tài)

（一）對考試作弊入刑的犯罪形態(tài)認識

前文已經(jīng)探討考試作弊入刑的主要目的是為了打擊考試作弊黑色產(chǎn)業(yè)鏈條，所以考試作弊入刑后的犯罪形態(tài)基本為復(fù)數(shù)型犯罪，所以從理論上講考試作弊入刑后的形態(tài)是以共同犯罪為原則以個體犯罪為例外，這種法律規(guī)定與《刑法》分則中所規(guī)定的罪名都大不相同。在《刑法》分則中，所規(guī)定的罪名基本上都是個體犯罪，即便是行賄受賄這樣的對合犯罪，也是按照行賄罪和受賄罪分別處理，并非直接按照個體犯罪處理。這就涉及司法解釋如何確定考試作弊入刑后的罪名問題，是按照一個罪名定罪還是按照數(shù)個罪名定罪，這需要進一步加以明確。如果只按照一個罪名定罪的話，那么必然會將該罪名納入共同犯罪的范疇，而這種規(guī)定模式也將會是《刑法》分則中比較有特色的罪名之一。不過從最高法院對罪名確立的司法解釋來看，似乎將考試作弊的四項規(guī)定分別確立為四種或者五種不同的罪名，更加符合立法傳統(tǒng)，實用性也會更強。

（二）考試作弊入刑后共犯關(guān)系人的犯罪停止形態(tài)

既然考試作弊入刑其立法目的是著重打擊考試作弊的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，而從其規(guī)定來看考試作弊入刑后的犯罪形態(tài)又是共同犯罪，那么下一個問題就必然會涉及共犯之間的停止形態(tài)問題了。一般而言，當(dāng)共犯之間共同實施犯罪，其停止形態(tài)是非常容易界定的，然而在現(xiàn)實中還會存在其中一部分人停止犯罪而另一部分人未停止犯罪的情況，這類現(xiàn)象也非常常見。對于組織行為而言，必然會是一種集團性犯罪行為，如果其中一人參與考試作弊的黑色產(chǎn)業(yè)鏈條之中從事組織作弊的行為，在實施準(zhǔn)備作弊工具、為作弊買通監(jiān)考人員的過程中，退出這一組織，之后不再從事類似違法行為，對該人是否能夠按照中止處理，我們可以從其他組織類犯罪中尋求借鑒。一般說來，組織類的犯罪屬于行為犯，一經(jīng)參與組織或者一經(jīng)有組織行為即可完成犯罪，既遂形態(tài)馬上完成，當(dāng)然也就不存在犯罪中止的問題。即便中途退出，也只能夠作為對其減輕處罰的依據(jù)。對于幫助作弊行為和出賣、提供試題行為而言，同樣可以將其看成是行為犯，行為犯不存在未遂問題，行為一旦發(fā)出就是既遂。[3]但是行為犯依然會存在預(yù)備狀態(tài)的中止，例如：甲乙二人將體套試題分為兩半，各持一部分，如何共同出賣，在找買家的過程中乙主動退出，并表示不再參與，后甲在交易過程中被公安人員抓獲。此時甲為未遂，乙可以認定為中止。而對于替考行為來說，替考者與被替考人之間存在對合關(guān)系，以進入考場為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，一旦替考者進入考場，標(biāo)志著替考行為已經(jīng)正式施行，所以不存在停止形態(tài)問題。但在進入考場之前，尚處于預(yù)備階段，如果替考者中途退出，而被替考者又找別人替考的，被替考者構(gòu)成既遂，先前退出的替考者可以按照預(yù)備階段的中止處理。

（三）考試作弊入刑后與職務(wù)犯罪的罪數(shù)關(guān)系

由于考試作弊黑色利益鏈條是一個利益集團，他們“并不是一個人在戰(zhàn)斗”，所以與考試作弊息息相關(guān)的犯罪行為通常情況下還包含受賄、濫用職權(quán)、玩忽職守等職務(wù)犯罪行為，對于考試作弊者通過向教育行政部門的人行賄實現(xiàn)權(quán)錢交易，最終使教育行政部門的人為考試作弊的行為“開綠燈”或者提供各種幫助的，當(dāng)然教育行政部門的人員也構(gòu)成考試作弊的犯罪，但同時他們又具有國家工作人員身份，所以還會涉嫌受賄罪和濫用職權(quán)罪。根據(jù)刑法基本理論，行為人一行為涉及三個不同的犯罪，屬于想象競合或者手段牽連的范疇，最終的罪數(shù)形態(tài)仍然是擇一重罪從重處罰。[4]從以往的實踐來看，由于受賄罪與濫用職權(quán)罪這樣的職務(wù)犯罪均具有數(shù)額起點的限制，對參與考試作弊的官員而言很多時候會因為數(shù)額不夠而無法作為犯罪處理，但按照《刑法修正案九》規(guī)定，考試作弊入刑后，則可以按照幫助考試作弊來處理。

四、結(jié)語

我國自古以來就有以考試來選拔人才的傳統(tǒng)，考試對于每一個中國人而言可以說是一件熟悉得不能再熟悉的事情，但是考試制度誕生之日起，與之相伴而生的作弊行為便如影隨形地發(fā)生著，而長期以來對考試作弊行為由于法律規(guī)定的缺失，不論多嚴(yán)重的作弊行為最終都難以得到法律的懲處?！缎谭ㄐ拚妇拧穼⒖荚囎鞅仔袨榧{入刑法調(diào)整范圍之后，使得對考試作弊行為的處罰不再于法無據(jù)。但是由于該項制度剛剛建立，學(xué)者對其認識尚不全面，因而一些基本問題須要予以明確，其中考試作弊入刑的基本條件、與共同犯罪之間的關(guān)系、與職務(wù)犯罪之間的關(guān)系等問題是考試作弊入刑后應(yīng)當(dāng)重點研究的問題，將這些問題梳理清楚，就可以全面客觀地認識考試作弊入刑的法律規(guī)定。

參考文獻：

[1]李想，葛曉陽.組織幫助參與作弊均受刑法規(guī)制[N].法制日報，2015-9-18（5）

[2]鄭澤善.片面共犯部分否定說證成[J].法制日報，2013（9）：88

[3]魏東.行為犯原理的新詮釋[J].人民檢察，2015（5）：6

[4]劉陽.司法瀆職犯罪罪數(shù)判定[J].北華大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2014（6）：104

作者簡介：

聶爾新，男，北京市人民檢察院第一分院反貪局。