羅彪

摘 要：擴(kuò)張解釋，即是對刑法條文中的字面含義進(jìn)行解釋，且這種解釋理應(yīng)在受眾理解范圍之內(nèi)。在擴(kuò)張解釋的情況下，解釋的內(nèi)容超出了刑法條文的字面含義，但這種解釋能夠被受眾所接受，是反映立法者的精神，解釋與條文之間具有法律性質(zhì)的聯(lián)系，補(bǔ)救了立法者文字上的不確切。

關(guān)鍵詞：刑法用語；司法解釋；法益侵犯性

禁止類推解釋，允許擴(kuò)大解釋，是罪刑法定原則的應(yīng)有內(nèi)容已經(jīng)在刑法學(xué)界得到了廣泛的認(rèn)同。類推解釋與擴(kuò)大解釋應(yīng)該區(qū)分。借鑒前人的成果，經(jīng)過總結(jié)，可以從以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋：

一、是否超出了刑法用語可能的含義范圍

在刑法解釋中，是否超出“詞語可能包含的意思”被認(rèn)為是區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋的一般理論標(biāo)準(zhǔn)。擴(kuò)大解釋僅在刑法用語的可能范圍內(nèi)進(jìn)行，而類推解釋則已超出了詞語可能包含的范圍，已經(jīng)是創(chuàng)造新的法律。這一標(biāo)準(zhǔn)，在日本、德國以及我國的理論界都是通說。

目前我國的司法解釋廣受爭議，其中一部分解釋被認(rèn)為是類推解釋，而不是擴(kuò)大解釋。例如，2000年11月15日最高人民法院《關(guān)于變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》的規(guī)定，“對于變造或者倒賣變造的郵票數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第227條的規(guī)定定罪處罰”。即對于變造和倒賣變造的郵票行為，依照刑法第227條第一款的“偽造、倒賣偽造的有價(jià)票證罪”定罪處罰。這一解釋，將“變造”這一行為也包括在“偽造”中，顯然是將“偽造”和“變造”不分。偽造是指仿照真實(shí)的物品的外貌、形狀、特征、色彩等制作的物品；變造則是在真實(shí)物品的基礎(chǔ)上采取修改、拼接、剪貼等方法進(jìn)行改制，使真實(shí)物品的某一部分失去真實(shí)性，而含有假的成分。具體到偽造、變造票證或流通物等犯罪來說，偽造是從無到有，變造是由少變多?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱慕忉?，將這兩者不加以區(qū)分，顯然是類推解釋。司法機(jī)關(guān)越權(quán)的立法造法行為，值得商榷。

二、區(qū)別擴(kuò)張解釋和類推適用需從考慮立法者精神出發(fā)

某種解釋是否類推違反了罪刑法定原則，在考慮可能具有的含義的同時(shí)，必須從立法者的立法本意結(jié)合刑法立法精神綜合考慮該解釋所相對的行為是否具有處罰的必要，或者從重、從輕的必要。對于一個(gè)行為的是否處罰、處罰程度、方式，該解釋必須反映立法精神、立法者本意，才能不違反罪行法定原則。如果一個(gè)解釋離刑法用語的含義太遠(yuǎn)，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出立法者的本意，那么就可以判定該解釋屬于類推。解釋結(jié)論與刑法的相關(guān)條文內(nèi)容以及刑法的整體精神相協(xié)調(diào)時(shí)，不宜認(rèn)定為類推解釋。例如，2000年的《最高人民法院關(guān)于共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第一條規(guī)定：行為人與國家工作人員勾結(jié)、利用國家工作人員的職務(wù)便利、共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法暫由公共財(cái)物的，以貪污罪公法論處。刑法中明文規(guī)定貪污罪的主體限于“國家工作人員”，行為人若通過行賄手段、或者利用其特殊關(guān)系共享了貪污財(cái)產(chǎn)、對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了隱匿、銷賬等行為，此時(shí)對該行為比照條款作貪污犯共犯處理，則是類推適用。貪污罪本身作為一條專門約束，針對國家工作人員的條文，解釋將“利用國家工作人員的身份”作為類推的鏈接點(diǎn)，認(rèn)為非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)是同樣利用了國家工作人員的身份，與國家工作人員利用自己的身份并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗨频奶幚?。貪污罪屬于身份犯罪，貪污罪的設(shè)立，立法者本意應(yīng)該也是懲處具有特殊身份的對象，該解釋避免不了類推嫌疑。

三、是否具有法益侵犯性（處罰必要性的強(qiáng)弱）

“舉輕明重比較法”?！芭e輕以明重”，將出現(xiàn)的難以判斷的情況與已經(jīng)出現(xiàn)的公認(rèn)的屬于犯罪的情況相比較，如果對刑法規(guī)范法益的危害更大（社會危害性更大），則可以進(jìn)行擴(kuò)大解釋，如果對刑法規(guī)范法益的危害?。ㄉ鐣：π愿。?，則要當(dāng)心類推解釋；當(dāng)然，此時(shí)擴(kuò)大解釋還要受到國民可預(yù)測性標(biāo)準(zhǔn)的限制，“舉輕明重比較法”必須限制性使用，因?yàn)樗赡苡袑?dǎo)致類推解釋的危險(xiǎn)。

四、“預(yù)測可能性”標(biāo)準(zhǔn)

要通過一般人的接受程度來判斷是否會侵犯國民的預(yù)測可能性，進(jìn)而判斷某種解釋是否類推解釋因而違反罪刑法定原則。一種解釋結(jié)論能否被一般人接受，常常是判斷解釋結(jié)論是否侵犯國民的預(yù)測可能性的重要線索。例如，舊中國與國外刑法都將非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件規(guī)定為：“無故侵入他人住宅或者經(jīng)要求退出但仍不退出?！蔽覈男屡f刑法均只有“非法侵入他人住宅”的表述，但刑法理論千篇一律地將本罪定義為“未經(jīng)允許非法進(jìn)入他人住宅或者經(jīng)要求退出無故拒不退出的行為”。然而，將不退出解釋為“侵入”是存在疑問的，可是人們卻習(xí)以為常而沒有異議。由此看來，一種解釋結(jié)論被人們接受的程度是一個(gè)重要問題。犯罪可以大體上分為自然犯與法定犯。一般人容易認(rèn)識自然犯的可罰性，故對有關(guān)自然犯的法條作擴(kuò)大解釋，不致侵害國民的預(yù)測可能性；一般人難以認(rèn)識法定犯的可罰性，故對有關(guān)法定犯的法條作擴(kuò)大解釋，容易侵害國民的預(yù)測可能性。所以，相對于對有關(guān)法定犯的法條的擴(kuò)大解釋的允許程度與范圍而言，對有關(guān)自然犯的法條的擴(kuò)大解釋的允許程度與范圍，可以略為緩和、寬泛。

以上的幾個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，是相互聯(lián)系的，對于一個(gè)解釋是屬于類推適用還是擴(kuò)大解釋必須統(tǒng)一系統(tǒng)的判斷，才能更好的區(qū)分。