劉春花

摘要：2015年8月出臺的《刑法修正案（九）》加大了對行賄犯罪的處罰力度，我國對行賄犯罪“立法從嚴(yán)”“司法從寬”的悖論更加凸顯。從立法因果論出發(fā)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲行賄犯罪，從司法效果論出發(fā)則應(yīng)寬宥行賄犯罪，解決這一悖論，不應(yīng)作“非寬即嚴(yán)”的簡單取舍，而應(yīng)“寬嚴(yán)相濟”，既堅持嚴(yán)懲行賄犯罪的立場，又采取措施走出受賄犯罪難以查處的困境。要從刑事實體法上調(diào)整行賄罪的刑罰結(jié)構(gòu)，嚴(yán)密行賄罪法網(wǎng)，同時在刑事程序法中構(gòu)建腐敗犯罪“污點證人豁免”制度。對于反腐敗而言，建立健全權(quán)力監(jiān)督和制約體系才是治本之策。

關(guān)鍵詞：行賄犯罪;立法因果論;司法效果論;污點證人豁免

中圖分類號：D924.392文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1003-0751（2015）10-0053-07

黨的十八大以來，我國不斷加大反腐敗力度，中央提出“老虎”“蒼蠅”一起打，顯示出對腐敗的零容忍態(tài)度。刑事立法者審時度勢，在《刑法修正案（九）》中修改了貪污受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，加大了對行賄犯罪的處罰力度。對此，多數(shù)學(xué)者表示贊成，也有學(xué)者認(rèn)為加重處罰行賄犯罪不如廢除行賄罪更能增強對賄賂犯罪的處罰效果。①本文嘗試著解讀這一立法新動向，并結(jié)合當(dāng)前對行賄犯罪的治理“寬”“嚴(yán)”不協(xié)調(diào)的現(xiàn)實，提出進一步完善我國行賄罪立法的路徑與措施。

一、行賄罪立法的新動向

2015年8月29日，第十二屆全國人大常委會第十六次會議通過了《刑法修正案（九）》（2015年11月1日起施行）。該修正案的一個顯著亮點是，從增設(shè)罰金刑、嚴(yán)格從寬處罰的條件和擴大犯罪圈三個方面，加大了對行賄犯罪的懲處力度。

1.增設(shè)了罰金刑

在《刑法修正案（九）》出臺之前，我國對行賄犯罪一直偏重于適用自由刑。我國《刑法》對行賄犯罪的刑罰配置情況是：第164條“對非國家工作人員行賄罪”和“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”中規(guī)定，對單位犯罪可判處罰金，對自然人犯罪僅在行賄數(shù)額巨大的情形下“并處罰金”;第390條對“行賄罪”規(guī)定了自由刑和沒收財產(chǎn)，沒收財產(chǎn)限于犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，并且是“可以”沒收而非“必須”沒收;第391條“對單位行賄罪”和第393條“單位行賄罪”中，對單位作為犯罪主體的情形設(shè)置了罰金刑，而對相關(guān)責(zé)任人員僅規(guī)定了自由刑;第392條“介紹賄賂罪”中僅規(guī)定了自由刑。上述刑罰中大部分沒有罰金刑，這使得行賄犯罪的犯罪成本較低而犯罪收益較高，一些人在巨大的利益誘惑下實施行賄犯罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛逢P(guān)于行賄犯罪有6個條文，即第10條、第45條、第46條、第47條、第48條和第49條，其中對所有類型的行賄罪一一規(guī)定了“并處罰金”。尤其是第45條明確規(guī)定：行賄犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上自由刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。行賄罪是一種典型的貪利型犯罪，《刑法修正案（九）》對行賄罪全面增設(shè)了罰金刑，彌補了行賄罪財產(chǎn)刑缺位的法律漏洞，使犯罪分子在受到人身自由罰的同時，也喪失了經(jīng)濟上的“好處”，其意圖獲取不當(dāng)經(jīng)濟利益的目的落空。

2.嚴(yán)格了從寬處罰的條件

我國《刑法》第164條第4款、第390條第2款和第392條第2款都規(guī)定，行賄人、介紹賄賂人在被追訴前主動交代行賄、介紹賄賂行為的，“可以減輕處罰或者免除處罰”。這一規(guī)定被學(xué)界稱為“特別自首”條款，其與自首制度和立功制度相比較，無論是在適用前提上，還是在從寬處罰的空間上，都顯得更為寬松。在適用前提上，行賄人無須滿足“自動投案”的條件，不論是否已被采取強制措施，只要在被追訴前如實供述，即可適用“特別自首”條款。司法實踐中，對行賄犯罪“特別自首”條款的適用甚至延伸到了“被追訴后”，即行賄人在被追訴后主動供述的，也可以酌情從輕處罰。②在從寬處罰的空間上，“特別自首”條款沒有區(qū)分減輕處罰與免除處罰，行賄犯罪人無論罪輕罪重，所提供的線索涉及重大案件抑或一般案件，均可被減輕或者免除處罰。而按照《刑法》總則中的自首制度和立功制度，必須是犯罪情節(jié)較輕的，才可以免除處罰;必須是有重大立功表現(xiàn)，才可以免除處罰。

有鑒于我國《刑法》對行賄犯罪的處罰預(yù)留了過大的司法裁量空間，《刑法修正案（九）》嚴(yán)格了對行賄犯罪從寬處罰的適用條件。該修正案第45條將對行賄犯罪的從寬處罰細(xì)分為兩個量刑幅度：一是“可以從輕或者減輕處罰”，二是“可以減輕或者免除處罰”。如果行賄人在被追訴前主動交代行賄行為，就依案件情況適用“可以從輕或者減輕處罰”。如果行賄人在被追訴前主動交代行賄行為，并且犯罪情節(jié)較輕，或者其檢舉、揭發(fā)等行為對偵破重大案件起關(guān)鍵作用，或者有重大立功表現(xiàn)，就適用“可以減輕或者免除處罰”。這一修改使對行賄犯罪適用自首制度的條件更為嚴(yán)格，從而對司法裁量權(quán)構(gòu)成了限制，能夠遏制司法實踐中對行賄犯罪濫用“特別自首”條款的現(xiàn)象。不過，需要注意的是，《刑法修正案（九）》只是在第45條對“行賄罪”和“單位行賄罪”嚴(yán)格了“特別自首”條款的適用條件，而對于其他種類的行賄犯罪仍然維持立法原狀，即只要行為人在被追訴前主動交代行賄行為、介紹賄賂行為，就可以對其減輕或者免除處罰。

3.擴大了犯罪圈

《刑法修正案（九）》嚴(yán)密行賄罪法網(wǎng)的另一個重要舉措，是增設(shè)了“對有影響力人行賄罪”。分析近年來被查處的腐敗案件可以看出，國家工作人員的近親屬或者其他關(guān)系密切的人作為權(quán)力的“外圍”，往往是行賄犯罪的“重災(zāi)區(qū)”。雖然2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)了“利用影響力受賄罪”，擴大了受賄罪的刑事責(zé)任主體范圍，但依此尚不能追究對有影響力人行賄者的刑事責(zé)任。由于相關(guān)罪名缺失，一些人堂而皇之地通過賄賂權(quán)力的“外圍”，達到向權(quán)力“尋租”的目的，嚴(yán)重破壞了社會公平正義。為了進一步遏制賄賂犯罪，《刑法修正案（九）》第46條規(guī)定，在《刑法》第390條后增加一條，作為第390條之一，規(guī)定：為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的，構(gòu)成犯罪。這與《刑法修正案（七）》增設(shè)的“利用影響力受賄罪”相呼應(yīng)，將對有影響力人行賄的行為納入了犯罪圈，有力地反映了懲治受賄的同時不放縱行賄的“零容忍”反腐敗刑事政策。

二、行賄罪“立法從嚴(yán)”“司法從寬”的悖論及其破解

從《刑法修正案（九）》關(guān)于行賄犯罪的新動向可以看出，我國懲治行賄犯罪的立法是“從嚴(yán)”的，但與此相悖的是，我國關(guān)于行賄犯罪的司法一直朝著“寬宥”的方向發(fā)展。實踐中對賄賂犯罪的偵查水平還不夠高，嚴(yán)重依賴于行賄人的配合、指證，賄賂犯罪發(fā)現(xiàn)難、立案難、取證難、處理難、追逃難的“五難”問題一直存在，致使司法反腐向著“寬宥”行賄人的方向變通，“嚴(yán)懲行賄”的法律規(guī)定有可能被架空或虛置。有鑒于此，有必要厘清行賄犯罪法治“寬”“嚴(yán)”失衡的邏輯悖論，探索相應(yīng)的破解之道，消除行賄罪立法與司法不協(xié)調(diào)的尷尬局面。

1.從立法因果論出發(fā)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲行賄犯罪

刑法理論上的立法因果論認(rèn)為：行賄和受賄是一種對合關(guān)系，前者是后者的先行行為，沒有行賄，就沒有受賄，行賄是“因”，受賄是“果”，從源頭治理腐敗，必須堅決打擊行賄犯罪。如果只注重打擊受賄犯罪而放縱行賄犯罪，則無異于舍本逐末，放任了腐敗的源頭行為。正確的選擇是，加大對行賄犯罪的打擊力度，斬斷賄賂犯罪滋生的因果鏈條，增強刑法的威懾效應(yīng)，實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防目的。③這一理論對我國刑事立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。早在1952年，我國就出臺了《懲治貪污條例》，其中的“貪污罪”涵蓋了貪污、受賄、挪用公款等腐敗行為，并明確將“向國家工作人員行使賄賂、介紹賄賂”納入了刑法的調(diào)整范圍，即將行賄行為犯罪化。該條例對行賄情節(jié)特別嚴(yán)重者和有坦白、檢舉行為者規(guī)定了不同力度的刑罰，并且沒有附加“為謀取不正當(dāng)利益”等主觀要件。此后，1979年《刑法》、1988年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》和1997年《刑法》，都規(guī)定了行賄罪。

2.從司法效果論出發(fā)需要寬宥行賄犯罪

司法效果論的基本內(nèi)容是：行賄人與受賄人存在天然的“攻守同盟”關(guān)系，出于分化、瓦解犯罪共同體的目的，主動放棄對部分行賄人刑事責(zé)任的追究，是必要的司法代價，有利于更有效地查處受賄犯罪?，F(xiàn)實中，一些受賄人的反偵察能力較強，受賄行為極具隱蔽性，如果沒有相關(guān)人員予以配合，司法機關(guān)就很難發(fā)現(xiàn)此類犯罪，即使發(fā)現(xiàn)了蛛絲馬跡，也難以獲取充分的證據(jù)。在這種情況下，司法機關(guān)往往不惜以對行賄人減輕或者免除處罰為條件，通過“寬宥行賄”達到“查處受賄”的目的，并稱這是一種“抓大放小”的司法策略。實際上，這是一種典型的“唯效果論”司法思路。1999年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》要求嚴(yán)肅查處受賄犯罪大案要案中的嚴(yán)重行賄犯罪分子，這意味著受賄犯罪大案要案中的非嚴(yán)重行賄人以及一般、普通受賄犯罪案件中的行賄人就成了“漏網(wǎng)之魚”。2012年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，因行賄人在被追訴前主動交代行賄行為而破獲相關(guān)受賄案件的，可以突破《刑法》總則中關(guān)于自首與立功的限制性規(guī)定，直接適用《刑法》第390條第2款的特別從寬規(guī)定——“可以減輕處罰或者免除處罰”。其實，《刑法》對行賄人設(shè)立特別從寬條款的目的，是要分化、瓦解賄賂犯罪共同體，減少查處困難，節(jié)約司法資源，而司法機關(guān)卻沒有嚴(yán)守立法本意，只將其寬宥精神發(fā)揮到了極致，甚至異化為由檢察機關(guān)放棄追訴。

從一些統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，經(jīng)法院審理的行賄類犯罪案件的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于受賄類犯罪案件的數(shù)量，表明為數(shù)眾多的行賄人沒有被追究刑事責(zé)任。2015年最高人民檢察院的工作報告顯示，2014年全年，各級人民檢察院共查辦受賄犯罪14062人、行賄犯罪7827人。公開報道的腐敗大案要案中，受賄人被嚴(yán)懲、行賄人未受任何懲罰的現(xiàn)象屢見不鮮，行賄人即使被追究了刑事責(zé)任，也存在刑罰偏輕的問題。有學(xué)者通過對北大法寶數(shù)據(jù)庫中的行賄犯罪案件判決書進行抽樣分析，得到了148個被告人的量刑結(jié)果，其中被判處5年以上有期徒刑至無期徒刑的有31人，占21%;而被判處5年以下有期徒刑或者被定罪免刑、適用緩刑的有117人，占79%。④司法實踐中對行賄犯罪比較寬宥，由此可見一斑。

3.行賄罪法治“寬”“嚴(yán)”悖論的破解之道

“行賄與受賄是一種對合性犯罪，二者之間具有相互依存、互為因果的密切聯(lián)系。在通常情況下，沒有行賄就沒有受賄，并且是先有行賄而后有受賄?！雹輰π匈V犯罪打擊不力，會給社會公眾造成“行賄無罪”的錯覺，不利于遏制受賄犯罪。⑥因此，應(yīng)當(dāng)從立法和司法兩個層面加大對行賄犯罪的懲治力度。如何消除行賄罪“立法從嚴(yán)”“司法從寬”的悖論，目前有兩種意見：其一是“從嚴(yán)”論，認(rèn)為司法從寬的做法不妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改變“重受賄，輕行賄”的傳統(tǒng)刑事打擊策略，加大對行賄犯罪的懲處力度。“從嚴(yán)”論者的具體主張略有不同，主要有主張對行賄罪與受賄罪實行同罰的“同罰論”，以及主張“輕受賄，重行賄”的“倒置打擊論”。⑦《刑法修正案（九）》沒有采納“同罰論”和“倒置打擊論”，但明顯表現(xiàn)出從嚴(yán)的立法取向。其二是“從寬”論，認(rèn)為嚴(yán)懲行賄將加劇賄賂關(guān)系雙方利益的共同化，使發(fā)現(xiàn)和查處賄賂犯罪更加困難，因此，應(yīng)繼續(xù)堅持寬宥行賄的司法策略，擴大對行賄人的寬宥空間，將受賄人置于“囚徒困境”?！皬膶挕闭撜叩囊庖娨部杉?xì)分為兩種：一種主張將《刑法》第390條第2款對行賄犯罪的特別從寬規(guī)定——“可以減輕處罰或者免除處罰”，修改為“不以犯罪論處”或者“不追究刑事責(zé)任”;另一種主張廢除行賄罪。⑧筆者認(rèn)為，這兩種意見都有一定的道理，但都有所偏頗，理由如下。

第一，行賄犯罪與受賄犯罪的社會危害性不可同日而語，二者不可同罰，更不能顛倒打擊重點。一般情況下，行賄比受賄的社會危害性要小。被動行賄的社會危害性顯著輕微，立法已經(jīng)將其排除出犯罪圈，而主動行賄的，必須通過受賄人的受賄行為才會產(chǎn)生社會危害。⑨假如受賄人不接受賄賂，或者接受了賄賂但未濫用職權(quán)，行賄行為的社會危害性就不會發(fā)生。只有當(dāng)受賄人收受賄賂后利用職務(wù)之便為行賄人謀取了不正當(dāng)利益，行賄行為才會對社會造成現(xiàn)實的危害。若對行賄罪與受賄罪異罪同罰，恐怕難為社會公眾所接受。在賄賂關(guān)系中，行賄人處于相對弱勢地位，多數(shù)情況下都是迫不得已而行賄。權(quán)力缺乏有效的制約和監(jiān)督，是導(dǎo)致腐敗滋生的體制性因素。如果不從體制上去除產(chǎn)生腐敗的原動力，則即使將行賄這一外部刺激行為作為刑法的重點懲治對象，也難以從根本上鏟除腐敗。

第二，不能廢除行賄罪。首先，廢除行賄罪違背刑法的責(zé)任主義原則。行賄人以收買公權(quán)力的不正當(dāng)手段謀取非法利益，無論其是否達到目的，都具有明顯的主觀惡性和道義上的可譴責(zé)性，特別是主動“圍獵”型行賄對公權(quán)力有很強的腐蝕性，應(yīng)予嚴(yán)懲。并且，行賄與受賄是一種對合關(guān)系，不應(yīng)該在刑法評價上形成一方無罪、另一方有罪的巨大差別。其次，“行賄去罪化”會誤導(dǎo)刑法的價值取向。行賄與受賄在本質(zhì)上都侵害了公平公正的社會秩序，都是對機會均等原則和法律面前人人平等原則的侵犯。行賄無罪、受賄有罪的立法設(shè)計，會使刑法體現(xiàn)出對“先收買權(quán)力，再出賣貪官”的“厚黑學(xué)”的認(rèn)可，進而使刑法在價值觀上面臨“無道德底線”抑或“不道德”的責(zé)難。最后，“行賄去罪化”不利于打破賄賂犯罪主體的“攻守同盟”。主張“行賄去罪化”者意圖通過廢除行賄罪，激勵行賄人揭發(fā)受賄人，從而提高受賄犯罪的查處概率，產(chǎn)生“雖有行賄人行賄，但受賄人不敢受賄”的社會效果，實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防目的。然而在“熟人社會”中，這種預(yù)期目標(biāo)很難實現(xiàn)，行賄者無罪的立法設(shè)計未必能促進反腐，反而可能加重腐敗。這一點已為以往立法所佐證。2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)了“利用影響力受賄罪”，但沒有同時增設(shè)“對有影響力人行賄罪”，以至于后來查處的許多腐敗案件顯示，行賄人大肆“圍獵”國家工作人員身邊的“有影響力人”，卻不必?fù)?dān)心案發(fā)后被牽連而承擔(dān)刑事責(zé)任?？梢?，“行賄去罪化”不僅不能提高行賄人檢舉、揭發(fā)的積極性，反而會使其缺乏指控受賄的動力。

筆者認(rèn)為，解決行賄罪“立法從嚴(yán)”“司法從寬”的悖論，不能簡單地肯定前者、否定后者，或者相反。一味地批評司法輕縱行賄，要求立法加大對行賄犯罪的處罰力度的主張，并不可取。這種主張既沒有認(rèn)清目前我國對賄賂犯罪的偵查水平，也沒有顧及刑罰輕緩化的立法趨勢以及對腐敗犯罪“嚴(yán)而不厲”的刑事政策和社會共識，最終不利于促進反腐敗。當(dāng)然，一味地強調(diào)提高受賄犯罪的查處概率，主張將“行賄去罪化”，也是片面的。這種主張沒有全面認(rèn)識導(dǎo)致受賄犯罪查處難的復(fù)雜原因，會在不經(jīng)意間落入重口供辦案的陷阱。破解行賄罪“立法從嚴(yán)”“司法從寬”之悖論的正確做法是：立足于中央“零容忍”治理腐敗的政治高度，對刑事立法與刑事司法進行“寬”“嚴(yán)”協(xié)調(diào)。為此，有必要進一步完善我國關(guān)于行賄罪的立法。

三、進一步完善行賄罪立法的建議

在我國反腐敗形勢嚴(yán)峻而對腐敗犯罪的查處水平較低的現(xiàn)實情況下，司法反腐有必要繼續(xù)推行“寬宥行賄”的策略。同時，為了消除行賄不受追訴而受賄受追訴的不協(xié)調(diào)局面，防止嚴(yán)懲行賄犯罪的立法被束之高閣，應(yīng)當(dāng)從實體和程序兩方面對我國《刑法》作進一步完善。

（一）完善行賄罪的刑罰結(jié)構(gòu)

《刑法修正案（九）》對行賄罪罰金刑的適用沒有采用“選處制”，而是采用“必并制”。這種立法模式的最大優(yōu)點是不給司法留下選擇性空間，使每一個行賄犯罪人在自由刑之外還承擔(dān)罰金刑，從而加大了刑罰力度。其缺點是加重了司法的機械性，因為罰金刑對于懲治不以獲取經(jīng)濟性收益為目的的行賄犯罪（如為了在榮譽資格評定、職稱職務(wù)晉升等方面獲取好處而行賄），缺乏針對性。對于不以獲取經(jīng)濟性收益為目的的行賄犯罪，適用罰金刑不僅不能使行賄人的犯罪目的落空，反而因行賄數(shù)額難以確定而存在一定的適用困難。鑒于此，我國《刑法》應(yīng)當(dāng)進一步完善行賄罪的刑罰結(jié)構(gòu)，除罰金刑外，還應(yīng)重視資格刑和非刑罰處罰措施的適用。

1.增設(shè)資格刑

資格刑具有懲罰、警戒、防衛(wèi)和評價四大功能，但在我國《刑法》中尚未受到足夠重視。有學(xué)者認(rèn)為，我國行政法中已有與資格刑相似的處罰措施，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，適用這些措施在一定程度上可以達到資格刑的處罰效果，因而《刑法》中沒有必要增設(shè)資格刑。⑩但筆者認(rèn)為，我國《刑法》有必要對行賄罪增設(shè)資格刑。首先，對行賄罪增設(shè)資格刑符合我國限縮行政權(quán)、擴張司法權(quán)的法治發(fā)展趨勢。我國在違法行為治理上實行的是行政制裁與刑事制裁并存的二元體制，但相對于行政權(quán)（警察權(quán)），司法權(quán)應(yīng)對違法犯罪的能力與水平具有相對優(yōu)勢。尤其是對于限制或剝奪違法者的相關(guān)權(quán)利和自由而言，實行罪刑法定比實施行政制裁更顯公平和必要。從我國的立法體系來看，刑罰和行政處罰都是以并罰為原則、“吸收、折抵”為例外，而且，只有功能相同的處罰措施可以進行執(zhí)行上的折抵（而非處罰決定本身的折抵）。其次，對行賄罪增設(shè)資格刑符合刑法“輕刑化”的國際立法趨勢。在國際刑事立法中，刑罰總體上是由嚴(yán)酷趨向輕緩。資格刑具有輕微性、非物質(zhì)性和經(jīng)濟性，其執(zhí)行成本小，符合刑罰經(jīng)濟原則。在當(dāng)今行賄犯罪高發(fā)，刑法防線前移，治安犯不斷升格為刑事犯的法定犯的現(xiàn)實情況下，資格刑無疑具有較大的適用潛力。通過剝奪行為人實施某種行為的資格和能力，可以彰顯刑法的特殊預(yù)防功能。目前，我國《刑法》中可適用于本國公民的資格刑只有剝奪政治權(quán)利一種，該刑罰的政治色彩過濃、針對性不強，難以滿足治理行賄犯罪的現(xiàn)實需要，有必要增加一些限制、剝奪經(jīng)濟權(quán)利和社會權(quán)利的資格刑，如取消職業(yè)資格、市場準(zhǔn)入資格等。

對行賄罪增設(shè)資格刑，將使犯罪人喪失再次犯罪的資格和能力?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?條增加了職業(yè)禁止的規(guī)定，這是一個進步，但還存在進一步完善的空間。在條文安排上，《刑法修正案（九）》將職業(yè)禁止作為《刑法》第37條之一，定性為一項非刑罰處罰措施。從內(nèi)容和功能上看，職業(yè)禁止類似于資格刑，與作為附加刑的剝奪政治權(quán)利是被包含的關(guān)系。但從適用方式上看，職業(yè)禁止以“被判處刑罰”為適用前提，不能獨立適用，這又使其與附加刑和非刑罰處罰措施存在一定的區(qū)別。附加刑是可以獨立適用的，非刑罰處罰措施則以“不需要判處刑罰，可以免予刑事處罰”為適用條件。因此，《刑法修正案（九）》新增職業(yè)禁止的規(guī)定在條文安排和具體內(nèi)容上都不夠嚴(yán)密，存在邏輯矛盾。并且，“被判處刑罰”的適用前提使這一措施與我國《公務(wù)員法》第24條的規(guī)定相矛盾。我國《公務(wù)員法》第24條規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰者不得錄用為公務(wù)員;而按照《刑法修正案（九）》第1條，雖被追訴、構(gòu)成犯罪并被判處刑罰者仍可擔(dān)任公職。更需注意的一個問題是，由于行賄罪的構(gòu)成要件中不包含“利用職業(yè)便利”或“違背特定職業(yè)義務(wù)”，行賄行為的完成與行賄人的職業(yè)關(guān)系不大，所以《刑法修正案（九）》新增職業(yè)禁止的規(guī)定仍難以有效預(yù)防行賄犯罪人再次犯罪。鑒于此，應(yīng)在我國《刑法》中對行賄犯罪增設(shè)資格刑，如規(guī)定較長時期或終身的職業(yè)禁止和市場準(zhǔn)入禁止。這樣，既能豐富行賄罪的刑罰種類，有利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，又能增強刑法的威懾力，符合當(dāng)前制度反腐的刑事政策要求。

2.加強非刑罰處罰措施的適用

適用非刑罰處罰措施，可以對懲治行賄犯罪起到很好的補充作用，其威懾力超過一些輕刑。如對于行賄犯罪人，由相關(guān)部門取消其招投標(biāo)資格，會使其行賄目的落空，刑罰效果要大于判處一定的罰金、拘役等輕刑。非刑罰處罰措施一般適用于犯罪情節(jié)輕微、可免予刑事處罰的情形。筆者認(rèn)為，我國可以在《刑法》中規(guī)定，對于行賄犯罪，無論是否追究刑事責(zé)任，都可以獨立或附加適用一定的非刑罰處罰措施，如追繳或責(zé)令退還犯罪所得等財產(chǎn)性利益，或者要求犯罪人所在單位、主管部門對其職務(wù)晉升、信譽等級等非財產(chǎn)性利益作相應(yīng)的處置?！堵?lián)合國反腐敗公約》倡導(dǎo)從保護社會整體利益出發(fā)，建立腐敗利益取消、被害人損失賠償?shù)戎贫?，不局限于典型意義上的刑罰手段，以多元化的方式修復(fù)被賄賂行為損害的社會關(guān)系。從預(yù)防行賄犯罪的角度考慮，可以將非刑罰處罰措施轉(zhuǎn)化為一定的常規(guī)管理制度，在刑法之外防控腐敗犯罪。

3.創(chuàng)新刑罰梯度設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)

合理的刑罰結(jié)構(gòu)離不開合理的刑罰梯度。我國《刑法》對行賄罪的刑罰梯度設(shè)計以犯罪情節(jié)是否嚴(yán)重為標(biāo)準(zhǔn)。按照2012年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，行賄犯罪情節(jié)嚴(yán)重與否的判斷依據(jù)主要是行賄數(shù)額的多少，其次是行賄的對象或領(lǐng)域。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，行賄數(shù)額在不斷增大，以數(shù)額為依據(jù)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)面臨需要不斷修改的挑戰(zhàn)，不利于法制的穩(wěn)定性。國外已有對公職人員分層級、分類型處以相應(yīng)的刑事責(zé)任的先例，如挪威、荷蘭和希臘都有獨立的司法賄賂罪，德國刑法將對法官和仲裁員行賄作為行賄罪的加重情節(jié)處理，匈牙利法律針對普通公職人員和高級公職人員規(guī)定了不同年限的監(jiān)禁刑。筆者建議，借鑒國外立法，我國《刑法》應(yīng)根據(jù)行賄對象或領(lǐng)域的重要程度的不同，確定行賄罪的刑罰梯度。具體而言，向公檢法機關(guān)的工作人員行賄，試圖影響執(zhí)法和司法公正的，以及向負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)管、食品藥品監(jiān)督管理、環(huán)境保護等職責(zé)的公職人員行賄，危及民生的，處以最重的刑罰;在經(jīng)濟活動和人事管理中為獲得工程項目、職稱職務(wù)晉升而行賄的，處以較重的刑罰;其他行賄犯罪行為，處以普通刑罰。

（二）嚴(yán)密行賄罪法網(wǎng)

《刑法修正案（九）》增設(shè)了“對有影響力人行賄罪”，擴大了行賄罪的主體范圍，這符合嚴(yán)懲行賄的現(xiàn)實需要。但該修正案延續(xù)了將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的主觀要件的立法模式，使得行賄行為入罪的門檻較高，不利于打擊行賄犯罪。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》和《刑法修正案（九）》，行賄罪的每個具體罪名的構(gòu)成要件中都有目的要件，即行為人主觀上必須是“為謀取不正當(dāng)利益”。實踐表明，這種目的要件造成了訴訟證明困難，并且，“正當(dāng)”與“不正當(dāng)”的界限時常比較模糊、難以厘清。尤其是在“禮賄交織”的情況下，對“不正當(dāng)”的認(rèn)定非常困難。因此，筆者建議我國刑法中去除“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的主觀要件。

另外，筆者建議統(tǒng)一行賄罪與受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)、單位與個人作為行賄罪主體的立案標(biāo)準(zhǔn)，以及“行賄罪”與“單位行賄罪”中對自然人主體的處罰標(biāo)準(zhǔn)，以更加有效地嚴(yán)懲行賄犯罪。根據(jù)1999年最高人民檢察院印發(fā)的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是受賄數(shù)額在5千元以上;個人行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是行賄數(shù)額在1萬元以上;單位行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是行賄數(shù)額在20萬元以上。與受賄罪相比，行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)更高，這會導(dǎo)致受賄數(shù)額在5千元至1萬元之間的受賄行為構(gòu)成犯罪，而相應(yīng)的行賄行為卻不為罪，從而不利于打擊行賄犯罪。另外，用公款行賄比自掏腰包行賄的社會危害性更大，而依據(jù)上述規(guī)定，單位行賄罪的立案數(shù)額比個人行賄罪的立案數(shù)額高出19萬元，如此差別處置會縱容用公款行賄行為。犯罪客體是決定犯罪的社會危害性程度的首要因素，行賄罪的犯罪主體無論是單位還是個人，都侵犯了同樣的客體——國家工作人員職務(wù)活動的不可收買性，因此，相應(yīng)的刑罰處置不能僅因行賄數(shù)額的大小而有所不同。司法實踐中，自然人假冒單位名義行賄與單位實施行賄往往交織在一起，難以區(qū)分。在一些案例中，還存在分批動用公款進行行賄的行為。因此，有必要把單位行賄罪的立案數(shù)額起點，降至與個人行賄罪同等的水平。在量刑標(biāo)準(zhǔn)方面，個人向個人行賄的，根據(jù)《刑法》第390條，最高可處以無期徒刑并沒收財產(chǎn);而單位向個人行賄的，根據(jù)《刑法》第393條，法定最高刑僅為5年有期徒刑。單位行賄罪在犯罪后果上與個人行賄罪是一樣的，而其刑罰顯然過低，不利于震懾單位行賄犯罪。鑒于此，筆者建議我國《刑法》適度加重單位行賄罪的刑罰，特別是對于政府部門的直屬單位，要嚴(yán)懲實施單位行賄犯罪的相關(guān)責(zé)任人員。

（三）構(gòu)建腐敗犯罪“污點證人豁免”制度

腐敗犯罪“污點證人豁免”制度，是指司法機關(guān)在追訴腐敗犯罪的過程中，為了獲取關(guān)鍵證據(jù)或追究比較嚴(yán)重的犯罪，對于同一案件或者其他案件中罪行較輕的犯罪嫌疑人或被告人（“污點證人”），承諾其如實作證后將部分或全部免除其刑事責(zé)任的一種特殊證人制度。構(gòu)建腐敗犯罪“污點證人豁免”制度的主要目的是，通過該制度破解腐敗犯罪的取證困境，提高腐敗犯罪的查處效率?！拔埸c證人豁免”制度本質(zhì)上是一種司法交易，是司法機關(guān)為了獲取充分的證據(jù)、懲罰較重的犯罪，而豁免較輕的犯罪的一種“次優(yōu)”選擇。

我國《刑法》和刑事政策中都有鼓勵犯罪嫌疑人與司法機關(guān)合作的激勵機制，如自首、立功、相對不起訴等制度，這些制度發(fā)揮著與“污點證人豁免”制度相似的功能，對于提高賄賂犯罪的查處效率都有很大作用。但是，這些制度不能替代“污點證人豁免”制度，因為“污點證人豁免”制度還有保障人權(quán)等特殊功能。實踐中“污點證人”作為特殊的訴訟參與人，扮演著配合國家機關(guān)追訴犯罪的角色，如果不建立“污點證人豁免”制度，“污點證人”的合法權(quán)益就會因其不具備證人的法律地位而無法受到證人保護制度的保障?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼Α缎谭ā分行匈V犯罪人“特別自首”條款的修改，有利于限制司法自由裁量權(quán)，但對于實現(xiàn)嚴(yán)懲行賄犯罪的立法目的而言，其作用有限?，F(xiàn)實中行賄犯罪懲處率低的癥結(jié)，并不在于法院對“特別自首”條款的濫用，而在于檢察機關(guān)的追訴職能缺位。這種缺位由兩大壓力所致，即取證困難和案件考核。一方面，賄賂犯罪的隱蔽性以及犯罪主體的“攻守同盟”關(guān)系使控方難以獲取充足的證據(jù)，檢察機關(guān)為了獲得行賄人對受賄人的指證而被迫放棄對行賄犯罪的追究。另一方面，檢察機關(guān)內(nèi)部對職務(wù)犯罪案件的不起訴率和撤案率有嚴(yán)格限制（有的要求在10%以內(nèi)），這使得辦案人員既要查處腐敗，又要應(yīng)付嚴(yán)苛的績效考核，以至于對一些行賄犯罪不立案，最終結(jié)果是只有少量行賄案件進入了訴訟程序。

為了切實提高腐敗犯罪的查處概率，我國應(yīng)當(dāng)盡快構(gòu)建腐敗犯罪“污點證人豁免”制度。該制度不同于傳統(tǒng)的只適用于行賄人的“單邊型”特別自首制度，而是一種“雙邊型”特別自首制度：不僅行賄人可以成為“污點證人”，受賄人也可以成為“污點證人”，以有效破解行賄人與受賄人之間的“攻守同盟”;不僅已經(jīng)被司法機關(guān)掌握的腐敗分子可以成為“污點證人”，未被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)和掌握的腐敗分子也可以成為“污點證人”，以使參與腐敗的各方都陷入“囚徒困境”。我國刑法要從作證豁免的類型、對象、條件、程序、保障措施、懲戒措施、配套原則等方面，構(gòu)建系統(tǒng)的、行之有效的腐敗犯罪“污點證人豁免”制度。在《刑事訴訟法》修改之前，為了響應(yīng)“零容忍”反腐敗的刑事政策要求，履行《聯(lián)合國反腐敗公約》中的相關(guān)義務(wù)，建議我國制定特別刑法規(guī)范，構(gòu)建腐敗犯罪“污點證人豁免”制度。

四、余論

《刑法修正案（九）》從實體法層面加大了對行賄犯罪的處罰力度，但不能解決行賄行為與受賄行為受追訴失衡的問題。推進行賄罪法治建設(shè)是一項系統(tǒng)的工程。首先，司法機關(guān)要拋棄“打擊行賄服務(wù)于查處受賄”的傳統(tǒng)反腐敗策略，實行對受賄與行賄“兩手抓”的新策略，不再人為地忽略對行賄犯罪的懲處。其次，受賄犯罪難以查處，既有受賄人與行賄人之間有“攻守同盟”的原因，也有目前職務(wù)犯罪的查處水平跟不上打擊犯罪的現(xiàn)實需要的原因，因此，應(yīng)當(dāng)多策并舉，既建立健全相關(guān)制約機制，又改進查處方式和方法，提高賄賂犯罪的查處概率和打擊效率。再次，欲達到激勵行賄人檢舉、揭發(fā)受賄犯罪的目的，不需要在立法上對行賄行為去犯罪化，通過構(gòu)建腐敗犯罪“污點證人豁免”制度，就可以達到激勵的效果。最后，不受制約的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗，賄賂犯罪的根源在于權(quán)力監(jiān)督和制約體系缺失。反腐敗不能僅倚重于刑法，一切刑事打擊的作用都是事后性的，事前的預(yù)防才是治本之策。

注釋

①③參見姜濤：《廢除行賄罪之思考》，《法商研究》2015年第3期。②參見李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策》，《中國法學(xué)》2015年第1期。④參見董桂文：《行賄罪量刑規(guī)制的實證分析》，《法學(xué)》2013年第1期。⑤張智輝：《受賄罪立法問題研究》，《法學(xué)研究》2009年第5期。⑥參見謝望原、張寶：《從立法和司法層面加大對行賄罪的懲治力度》，《人民檢察》2012年第6期。⑦參見盧建平、張旭輝：《美國反海外腐敗法解讀》，中國方正出版社，2007年，第73頁;劉大生：《試論加大對行賄犯罪打擊力度的反腐戰(zhàn)略》，《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第1期。⑧參見宮本欣主編：《法學(xué)家茶座》，山東人民出版社，2004年第5輯，第12頁;姜濤：《廢除行賄罪之思考》，《法商研究》2015年第3期。⑨參見盧勤忠：《行賄能否與受賄同罰》，《人民檢察》2008年第14期。⑩參見吳振宇：《行政處罰與刑罰交錯適用之困境與出路》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第5期。盧建平：《犯罪門檻下降及其對刑法體系的挑戰(zhàn)》，《法學(xué)評論》2014年第6期。參見胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社，2010年，第300頁。如2006年最高人民檢察院建立并推行“行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)”，對職務(wù)犯罪和商業(yè)賄賂行為起到了良好的防控效應(yīng)。但行賄犯罪檔案查詢結(jié)果對當(dāng)事人的影響是不確定的，該結(jié)果不是行政執(zhí)法、行政審批、財政資金撥付、項目招投標(biāo)以及人事管理的必經(jīng)程序，其未必能對行賄犯罪起到切實的防范作用。因此，我國應(yīng)將行賄犯罪檔案查詢規(guī)定為主管機關(guān)對參與社會管理和市場競爭的人員進行選擇的必經(jīng)程序。參見錢小平：《積極治理主義與匈牙利賄賂犯罪刑法立法轉(zhuǎn)型》，《首都師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2014年第6期。參見汪海燕：《建構(gòu)我國污點證人刑事責(zé)任豁免制度》，《法商研究》2006年第1期。參見肖潔：《行賄犯罪查處困境與解決途徑》，《中國刑事法雜志》2010年第8期。《聯(lián)合國反腐敗公約》第37條建議締約國構(gòu)建相應(yīng)的腐敗犯罪“污點證人豁免”制度。

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責(zé)任編輯：鄧林