□文│黃旭巍

對(duì)銷售侵權(quán)復(fù)制品刑事司法的實(shí)證分析*

□文│黃旭巍

對(duì)于銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，當(dāng)前刑事判決呈現(xiàn)出罪名適用混亂、既遂標(biāo)準(zhǔn)不明、實(shí)際刑期較低、罰金數(shù)額不足等問題。不應(yīng)根據(jù)《出版物解釋》第11條將銷售侵權(quán)復(fù)制品行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪；但在現(xiàn)行追訴標(biāo)準(zhǔn)下，完全可能根據(jù)《出版物解釋》第15條將其認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。司法解釋通過擴(kuò)張“復(fù)制發(fā)行”的含義，強(qiáng)行以侵犯著作權(quán)罪架空銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，并不合理；對(duì)于違法所得數(shù)額未達(dá)到巨大標(biāo)準(zhǔn)的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為，應(yīng)當(dāng)以無罪論處。

銷售侵權(quán)復(fù)制品 非法經(jīng)營(yíng)罪 侵犯著作權(quán)罪 實(shí)證

銷售侵犯著作權(quán)的復(fù)制品，俗稱販賣盜版物，是實(shí)踐中常見多發(fā)的侵犯版權(quán)犯罪行為。對(duì)于此種行為，究竟是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、還是侵犯著作權(quán)罪、抑或是非法經(jīng)營(yíng)罪，理論上觀點(diǎn)不一，實(shí)務(wù)中也幾經(jīng)變遷。本文試圖運(yùn)用實(shí)證研究方法，評(píng)析刑事司法對(duì)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為定罪處刑的最新動(dòng)向。

本文的研究樣本是27份法院判決書與4個(gè)司法解釋。判決書來自中國(guó)裁判文書網(wǎng)，按照關(guān)鍵詞：“銷售侵權(quán)復(fù)制品”、案件類型：“刑事案件”、文書類型：“刑事判決書”、裁判時(shí)間：“從2014年1月1日到2015年6月30日”進(jìn)行高級(jí)檢索，得到28條記錄。其中1起是有銷售侵權(quán)復(fù)制品罪前科者又犯其他罪行，其余均為最近因?qū)嵤╀N售侵權(quán)復(fù)制品行為而被定罪。

關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品的刑事司法解釋主要有：①1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《出版物解釋》）；②2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）；③2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》 （以下簡(jiǎn)稱《解釋》（二））；④2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）。

一、對(duì)判決書樣本的總體分析

筆者收集的27份判決書，發(fā)案地分布在湖北、廣東、山東、北京、安徽、河南、云南、湖南、甘肅、江蘇、貴州、廣西、黑龍江這13個(gè)省級(jí)區(qū)域，具有廣泛的代表性。從犯罪主體來看，皆為自然人犯罪，而沒有1起單位犯罪；其中，單獨(dú)犯罪20起，共同犯罪7起。從犯罪對(duì)象來看，針對(duì)音像制品的18起，占判決樣本的66.7%；針對(duì)文字作品的8起，占判決樣本的29.6%；針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的1起，占判決樣本的3.7%。

關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的定罪處刑，判決書樣本呈現(xiàn)的如下問題值得注意（參見表1）。

第一，罪名適用問題。將該行為認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的判決7份，占全部判決的25.9%，其中1份系變更檢察院所指控的侵犯著作權(quán)罪。認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的判決18份，占全部判決的66.7%，其中1份系變更檢察院所指控的非法經(jīng)營(yíng)罪、1份系變更檢察院所指控的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，4份系否定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的辯護(hù)意見。認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的判決2份，占全部判決的7.4%，其中1份系變更檢察院所指控的侵犯著作權(quán)罪。可見，對(duì)于銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的定性，控辯審三方經(jīng)常意見分歧，不同法院之間也不統(tǒng)一。這在陳某某無證經(jīng)營(yíng)盜版光碟一案中表現(xiàn)得尤為突出。[1]該案控方認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，辯方提出“被告人實(shí)施的是銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，但數(shù)額未達(dá)到銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的巨大起點(diǎn)，依法不構(gòu)成犯罪”，法院則認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。罪名適用的混亂，往往導(dǎo)致行為人無罪變有罪、輕罪變重罪。

第二，未遂形態(tài)問題。在全部27起案件中，已將盜版物賣出的案件只有6起，具體言之：其中判決查明有違法所得的4起，且均在10萬元以上，屬于違法所得數(shù)額巨大，被認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；另外2起因判決只查明了非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量，被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，其中1起由于只銷售出小部分而被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪未遂。在尚未將盜版物銷售出去的21起案件中，有12起被認(rèn)定為犯罪未遂，具體來說：在被認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的3起案件中，有1起被認(rèn)定為犯罪未遂，而另外2起未被認(rèn)定為犯罪未遂的理由是“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪屬行為犯”；在被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的16起案件中，有10起被認(rèn)定為犯罪未遂；在被認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的2起案件中，有1起被認(rèn)定為犯罪未遂?？梢?，在刑事司法實(shí)踐中，是否將侵權(quán)復(fù)制品銷售出去并非犯罪既遂與未遂的明確界限。

第三，自由刑刑量問題。銷售侵權(quán)復(fù)制品行為所可能構(gòu)成的三罪，主刑都包括有期徒刑和拘役。在所統(tǒng)計(jì)的42名被告人中，23人被判處有期徒刑，5人被判處拘役，其余14人被單處罰金而未被處以主刑。有期徒刑和拘役都是剝奪自由刑，因此可以將兩者統(tǒng)一折算為剝奪自由的月數(shù)。這樣，42名被告人的名義平均刑期為11.1個(gè)月。然而，在被判處自由刑的28人中，有19人被宣告緩刑；換言之，42名被告人中只有9人被判處剝奪自由的實(shí)刑，監(jiān)禁率為21.4%。由于緩刑是附條件的不執(zhí)行原判刑罰，故不應(yīng)計(jì)入實(shí)際剝奪自由的刑期。這樣，42名被告人的實(shí)際平均刑期為3.4個(gè)月?？梢姡瑢?shí)施該犯罪行為者的監(jiān)禁率不高，實(shí)際平均刑期也較低。

具體而言，被認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的名義平均刑期為8.2個(gè)月，實(shí)際平均刑期為3.1個(gè)月，監(jiān)禁率為25.0%；被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的名義平均刑期為11.1個(gè)月，實(shí)際平均刑期為3.5個(gè)月，監(jiān)禁率為17.4%；被認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的名義平均刑期為26.3個(gè)月，實(shí)際平均刑期為4.3個(gè)月，監(jiān)禁率為33.3%?？梢姡愋袨?，若被認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪則處刑最輕，被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪則處刑較重，如被認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪則處刑最重；而這恰與三罪的法定刑輕重相對(duì)應(yīng)。

第四，罰金刑數(shù)額問題。依照刑法第217條和第218條，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪或銷售侵權(quán)復(fù)制品罪者都應(yīng)當(dāng)被并處或者單處罰金；依照刑法第225條，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪者也應(yīng)當(dāng)被處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《解釋》（二）第4條的規(guī)定，對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50%以上一倍以下確定。

在27份判決書樣本中，42名被告人全部被并處或者單處罰金，而無人被并處沒收財(cái)產(chǎn)。在7份銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的判決書中，4份認(rèn)定了違法所得，但其中只有1份所判處的罰金數(shù)額在違法所得的一倍以上（在共同犯罪中，以對(duì)各共同犯罪人判處罰金的總額計(jì)算，下同）；3份只認(rèn)定了非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，但所判處的罰金數(shù)額均不足非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50%。在18份侵犯著作權(quán)罪的判決書中，16份只認(rèn)定了侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量；在其余2份認(rèn)定了非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的判決書中，只有1份所判處的罰金數(shù)額在非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50%以上。而2份非法經(jīng)營(yíng)罪的判決書中所判處的罰金數(shù)額，則均不足非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50%。這樣，在11份有違法所得或非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的判決書中，有9份的罰金數(shù)額低于司法解釋所規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。雖然司法解釋規(guī)定的只是“一般”標(biāo)準(zhǔn)，但以上數(shù)據(jù)反映出刑事司法對(duì)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為判處罰金數(shù)額的隨意和不足。

表1 判決書樣本的基本情況

二、對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪退出的實(shí)證分析

從刑法典規(guī)定的罪狀來看，非法經(jīng)營(yíng)罪似乎與銷售侵犯著作權(quán)的復(fù)制品風(fēng)馬牛不相及。然而，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，刑事審判實(shí)踐的主流卻是將販賣盜版物的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。[2]其理由在于，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營(yíng)罪之間存在競(jìng)合關(guān)系，根據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。[3]這種做法招致的批判是，“導(dǎo)致輕罪重判”“不符合國(guó)際慣例”，因此，“非法經(jīng)營(yíng)罪應(yīng)退出著作權(quán)刑事保護(hù)領(lǐng)域”。[4]與非法經(jīng)營(yíng)罪“退出論”相呼應(yīng)，2007年《解釋》（二）第2條規(guī)定“非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰”，2011年《意見》第12條更是進(jìn)一步明確指出“不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪等其他犯罪”。這兩個(gè)司法解釋的出臺(tái)，逐步扭轉(zhuǎn)了非法經(jīng)營(yíng)罪大量適用于銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的審判實(shí)踐。從前述27份判決來看，僅有2份被認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，并且還都是由于“鑒定并沒有認(rèn)定侵犯著作權(quán)”；也就是說，如果不考慮鑒定因素，非法經(jīng)營(yíng)罪事實(shí)上已經(jīng)完全退出。

那么，這種現(xiàn)狀是否合理呢？筆者認(rèn)為，探討能否將銷售侵權(quán)復(fù)制品行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪時(shí)，不能脫離《出版物解釋》僅就刑法第225條泛泛而談，也不能將《出版物解釋》第11條和第15條混淆而籠統(tǒng)分析。只有結(jié)合《出版物解釋》，并對(duì)其第11條和第15條分而論之，才能厘清非法經(jīng)營(yíng)罪與著作權(quán)犯罪之間的關(guān)系。

《出版物解釋》第11條規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的”，依照刑法第225條第4項(xiàng)，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰；第15條規(guī)定，“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的”，可以依照刑法第225條第4項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

可見，雖然兩者都屬于刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪的第4項(xiàng)所規(guī)定之“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，但卻存在明顯區(qū)別：首先，適用對(duì)象不同。第11條適用的對(duì)象為“非法”出版物，即“內(nèi)容上有問題”的出版物。[5]這種出版物與第1條至第10條所規(guī)定之煽動(dòng)分裂國(guó)家或者煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)的出版物、侵犯著作權(quán)的出版物、侮辱或者誹謗他人的出版物、歧視或者侮辱少數(shù)民族的出版物、淫穢的出版物一樣，不僅擾亂出版市場(chǎng)秩序、而且對(duì)其他社會(huì)秩序有嚴(yán)重危害。而第15條適用的對(duì)象為“出版物”，其內(nèi)容完全可能是合法的。該行為之所以構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵在于“非法從事”，即行為人不具備法定的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)。故該行為只會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂出版市場(chǎng)秩序、但并不危害其他社會(huì)秩序。其次，入罪標(biāo)準(zhǔn)不同。實(shí)施第11條所規(guī)定的行為，只需“情節(jié)嚴(yán)重”即可入罪，這與刑法第225條所規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)完全一致；而實(shí)施第15條所規(guī)定的行為，只有“情節(jié)特別嚴(yán)重”才“可以”（而非必須）入罪，這實(shí)際上高于刑法第225條所規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱2010年《追訴標(biāo)準(zhǔn)》）第79條的第5項(xiàng)與第6項(xiàng)，進(jìn)一步明確了《出版物解釋》第15條的入罪標(biāo)準(zhǔn)大大高于第11條。之所以如此，是因?yàn)橄啾扔趦?nèi)容違法的出版物，程序違法的出版物危害相對(duì)較小。同理，如果出版行為的內(nèi)容與程序雙重違法，即“行為人違反了國(guó)家出版程序性相關(guān)法規(guī)，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行特定的非法出版物的行為”，應(yīng)適用第11條而非第15條，否則就違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。[6]最后，刑罰輕重不同。表面上看來，既然第11條與第15條都以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，那么法定刑自然應(yīng)當(dāng)相同。然而，《出版物解釋》針對(duì)第11條不吝筆墨，規(guī)定了如何分別適用非法經(jīng)營(yíng)罪的兩檔法定刑，針對(duì)第15條卻只字未提。筆者認(rèn)為，正是由于第15條所規(guī)定的程序違法出版物危害較小，所以司法解釋不僅對(duì)其設(shè)定了較高的入罪門檻，而且實(shí)際上將其處罰限定在非法經(jīng)營(yíng)罪的基本法定刑檔次“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”，即不適用“處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”這一加重法定刑檔次。

關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品行為與《出版物解釋》第11條的關(guān)系，有觀點(diǎn)認(rèn)為“屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪處罰”，理由有三：其一，第11條規(guī)定，除非構(gòu)成其他較重犯罪，內(nèi)容違法的出版行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處；其二，如果不承認(rèn)想象競(jìng)合，可能導(dǎo)致適用刑罰的不均衡，即侵犯他人著作權(quán)的犯罪反而比沒有侵犯他人著作權(quán)的犯罪處刑更輕；其三，應(yīng)與兩高2010年《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《煙草解釋》）第5條相一致。[7]筆者認(rèn)為，上述理由不能成立。首先，第11條的適用對(duì)象是第1條至第10條之外的內(nèi)容違法的出版物。也就是說，不論刑罰輕重，只要構(gòu)成第1條至第10條的犯罪，就不適用第11條。其次，非法出版、復(fù)制、發(fā)行沒有著作權(quán)的作品，之所以法定刑更重，是因?yàn)槠鋬?nèi)容上有問題。最后，《煙草解釋》規(guī)定“行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，原因在于煙草是專賣物品，該行為完全符合刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪的第1項(xiàng)。而著作權(quán)犯罪則與《出版物解釋》第11條處于對(duì)立關(guān)系，銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為不可能同時(shí)符合該條。

在司法實(shí)務(wù)中，如何認(rèn)定出版物的性質(zhì)是一個(gè)難題。在27份判決書樣本中，19份鑒定結(jié)論明確為盜版，8份鑒定結(jié)論為非法出版物。鑒定結(jié)論中的“非法出版物”是一個(gè)籠統(tǒng)的范疇，侵犯著作權(quán)的出版物、內(nèi)容上有問題的出版物、程序違法的出版物都涵括在內(nèi)，因此還需要進(jìn)一步分析其性質(zhì)?！兑庖姟返?1條第2款規(guī)定，有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。在8份鑒定為非法出版物的判決中，有6份將之推定為侵犯著作權(quán)，其中2份明確引用了《意見》的規(guī)定；有2份則指出鑒定并沒有認(rèn)定侵犯著作權(quán)，所以不是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，而是符合《出版物解釋》第11條的行為。筆者認(rèn)為，由于《出版物解釋》第11條類型的非法經(jīng)營(yíng)罪法定刑重于著作權(quán)犯罪和第15條類型的非法經(jīng)營(yíng)罪，故在非法出版物的具體性質(zhì)不明時(shí)，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告的原則，不能推定其適用《出版物解釋》第11條。只有判明涉案復(fù)制品屬于“六合彩”出版物等內(nèi)容上有問題的出版物，才能認(rèn)定為《出版物解釋》第11條類型的非法經(jīng)營(yíng)罪；否則，就只能認(rèn)定為著作權(quán)犯罪或者《出版物解釋》第15條類型的非法經(jīng)營(yíng)罪。例如，當(dāng)出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料時(shí)，可推定為著作權(quán)犯罪；當(dāng)行為人不具有經(jīng)營(yíng)出版物的資質(zhì)、出版物沒有正式編號(hào)、假冒出版社、光盤無防偽標(biāo)識(shí)、無SID碼時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為《出版物解釋》第15條類型的非法經(jīng)營(yíng)罪。

關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品行為與《出版物解釋》第15條的關(guān)系，有學(xué)者指出，兩者的規(guī)制對(duì)象各有針對(duì)，沒有重合或者交叉的內(nèi)容，因此，對(duì)于販賣盜版光盤的行為，不能適用《出版物解釋》第15條。[8]然而，當(dāng)不具有出版物經(jīng)營(yíng)資質(zhì)者實(shí)施銷售侵權(quán)復(fù)制品行為時(shí)，的確既符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，也屬于非法從事出版物的發(fā)行業(yè)務(wù)。在27份判決中，23份都是以上情形。在前述陳某某無證經(jīng)營(yíng)盜版光碟一案中，判決指出“無證經(jīng)營(yíng)盜版光碟盡管也違反了國(guó)家經(jīng)營(yíng)許可證的市場(chǎng)管理制度，但在此情形下，主要受侵害的不是市場(chǎng)秩序，而是著作權(quán)人和錄音錄像制作者的著作權(quán)”，更是實(shí)際上承認(rèn)了著作權(quán)犯罪與《出版物解釋》第15條的想象競(jìng)合。結(jié)合2010年《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第79條第6項(xiàng)，個(gè)人無證販賣出版物只需違法所得數(shù)額在5萬元以上即可定罪；而無證販賣盜版物違法所得數(shù)額5萬元并不構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，如不對(duì)其適用《出版物解釋》第15條，則會(huì)得出這一更嚴(yán)重的行為反而無罪的荒謬結(jié)論。因此，在現(xiàn)行追訴標(biāo)準(zhǔn)下，完全可能將銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為根據(jù)《出版物解釋》第15條認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。當(dāng)然，這樣處理與《意見》第12條的規(guī)定相沖突。因此，有必要對(duì)《出版物解釋》第15條的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)予以修改完善：其一，將其追訴標(biāo)準(zhǔn)提高，即只有違法所得數(shù)額在10萬元以上的方可入罪。其二，根據(jù)其行為類型細(xì)化刑度，即非法從事出版物的復(fù)制發(fā)行業(yè)務(wù)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；僅非法從事出版物的發(fā)行業(yè)務(wù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。如此，才能明確非法經(jīng)營(yíng)罪與著作權(quán)犯罪之間的界限。

三、對(duì)銷售侵權(quán)復(fù)制品罪虛置的實(shí)證分析

針對(duì)販賣盜版物，刑法第218條專設(shè)了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。但是，成立該罪的門檻極高，要求違法所得數(shù)額巨大。而該類案件中大多沒有正式賬目，連非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額都難以查清，要證明扣除成本后的違法所得數(shù)額并達(dá)到《解釋》所規(guī)定的“在10萬元以上”就更不容易了。因此，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的判決較少，實(shí)屬情理之中。比較而言，刑法第217條侵犯著作權(quán)罪只需違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)即可，司法解釋將之具體化為“違法所得數(shù)額在3萬元以上”“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬元以上”“復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在500張（份）以上”“因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任后兩年內(nèi)又實(shí)施”，這一定罪標(biāo)準(zhǔn)較低且富有彈性、操作性強(qiáng)。不僅如此，相對(duì)于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定最高刑只有三年有期徒刑，侵犯著作權(quán)罪的法定刑最高可達(dá)七年有期徒刑。于是，在近年來加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的刑事政策導(dǎo)向下，司法實(shí)務(wù)中傾向于將販賣盜版物定性為侵犯著作權(quán)罪，“造成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被隱形虛置的局面”。[9]可見，問題的實(shí)質(zhì)在于，運(yùn)用非法經(jīng)營(yíng)罪處理販賣盜版物被認(rèn)為名不正言不順因而基本退出之后，如何處理銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為？尤其是，多數(shù)小販銷售侵權(quán)復(fù)制品的違法所得數(shù)額不足10萬元，能否定罪處罰？

對(duì)此，2007年《解釋》（二）和2011年《意見》規(guī)定“按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰”，而其邏輯前提則是銷售侵權(quán)復(fù)制品行為符合侵犯著作權(quán)罪的基本行為方式即“復(fù)制發(fā)行”。為了使“復(fù)制發(fā)行”涵括“銷售”，司法解釋雙管齊下：一方面，1998年《出版物解釋》第3條和2007年《解釋》（二）第2條將“復(fù)制發(fā)行”界定為包括“復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行”；另一方面，2007年《解釋》（二）第2條規(guī)定“侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品”屬于“發(fā)行”，2011年《意見》第12條更是認(rèn)定“發(fā)行，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)”。既然“銷售”屬于“發(fā)行”，而“發(fā)行”又屬于“復(fù)制發(fā)行”的三種形式之一，那么“銷售”自然就符合“復(fù)制發(fā)行”了。于是，在沒有查明違法所得數(shù)額的23份判決書樣本中，有18份被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，其中4份明確引用了《解釋》（二）第2條、3份明確引用了《意見》第12條。

贊成司法解釋觀點(diǎn)的學(xué)者指出：“侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間，存在著包容的法條競(jìng)合關(guān)系”。[10]但是，筆者認(rèn)為，即使承認(rèn)兩罪屬于法條競(jìng)合，也不應(yīng)將銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。因?yàn)?，法條競(jìng)合時(shí)“特別法條的適用優(yōu)先性是不可動(dòng)搖的”，[11]此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用特別法條即銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。再退一步說，即使認(rèn)為“在特殊情況下，應(yīng)適用重法條優(yōu)于輕法條的原則”“在特殊情形下，不符合特別法條的行為可適用普通法條”，[12]由于此類案件并不存在“適用特別法條明顯違反罪刑相適應(yīng)的原則”或者“司法解釋確立了不合理的定罪標(biāo)準(zhǔn)”等特殊情況，故也不可能適用重法條即侵犯著作權(quán)罪。

可見，司法解釋通過擴(kuò)張“復(fù)制發(fā)行”的含義，強(qiáng)行以侵犯著作權(quán)罪架空銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，并不合理。在27份判決書樣本中，仍然有7份是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，事實(shí)上回避乃至抵制了司法解釋的這種不合理規(guī)定。因此，有必要還兩罪關(guān)系的本來面目。給司法解釋解套的路徑有二：其一，將發(fā)行界定為第一手的傳播行為；其二，將復(fù)制發(fā)行界定為復(fù)制且發(fā)行?？紤]到無論在《著作權(quán)法》中還是在《出版物解釋》中“發(fā)行”一詞都不限于第一手的傳播行為，筆者傾向于維持對(duì)發(fā)行的專業(yè)化闡釋，但應(yīng)將復(fù)制發(fā)行解釋為復(fù)制且發(fā)行。對(duì)于單純復(fù)制行為，則可認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪（未遂）。

既然販賣盜版物的違法所得數(shù)額不足10萬元時(shí)無法認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，那么能否認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪呢？2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡(jiǎn)稱2008年《追訴標(biāo)準(zhǔn)》）第27條對(duì)此予以肯定，即違法所得數(shù)額雖未達(dá)到10萬元、但尚未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值金額達(dá)到30萬元以上的，應(yīng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪立案追訴。在全部樣本中，這樣的判決有3份。其中2份將不符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪罪狀的行為認(rèn)定為該罪既遂，明顯錯(cuò)誤。另外1份銷售侵權(quán)復(fù)制品罪（未遂）的判決，則值得研究。該判決與2008年《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，延續(xù)了“兩高”2001年《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《偽劣商品解釋》）第2條的思路，即刑法規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)而非犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以銷售金額為標(biāo)準(zhǔn)，而貨值金額可以理解為銷售金額的未完成形式，故《偽劣商品解釋》根據(jù)貨值金額達(dá)到銷售金額標(biāo)準(zhǔn)的三倍以上認(rèn)定犯罪未遂，尚有其合理性；但銷售侵權(quán)復(fù)制品罪以違法所得數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，而該標(biāo)準(zhǔn)與貨值金額并不存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此根據(jù)貨值金額認(rèn)定犯罪未遂并不妥當(dāng)。實(shí)際上，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、高利轉(zhuǎn)貸罪這類以違法所得數(shù)額為唯一標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，并無未遂存在的余地?？傊?，對(duì)于違法所得數(shù)額不足10萬元的販賣盜版物行為，既不可認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪既遂，也不能認(rèn)定為該罪未遂。

四、結(jié)語

正是由于在現(xiàn)行刑法的框架內(nèi)難以邏輯自洽地對(duì)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為廣泛入罪，有學(xué)者提出“根本的解決方案是取消銷售侵權(quán)復(fù)制品罪構(gòu)成要件中的‘違法所得數(shù)額巨大’的規(guī)定”。[13]筆者倒是認(rèn)為，打擊銷售侵權(quán)復(fù)制品的違法行為并不意味著動(dòng)輒將其以犯罪論處。2013年《著作權(quán)法實(shí)施條例》已將行政處罰標(biāo)準(zhǔn)提高為“可處非法經(jīng)營(yíng)額一倍以上五倍以下的罰款”，在當(dāng)前刑事司法對(duì)銷售侵權(quán)復(fù)制品者科處監(jiān)禁率、實(shí)際刑期與罰金數(shù)額均較低的背景下，應(yīng)當(dāng)注重民事和行政手段、有效銜接刑事司法和行政執(zhí)法。

（作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院）

*本文系江蘇省法學(xué)會(huì)青年課題（SFH2014C08）的階段性研究成果，同時(shí)受南京大學(xué)985三期項(xiàng)目資助

注釋：

[1]貴州省安龍縣人民法院（2014）安刑初字第178號(hào)刑事判決書

[2]有學(xué)者曾通過“北大法意”案例庫(kù)檢索發(fā)現(xiàn)，從1999年到2009年，將販賣盜版物認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的判決書共計(jì)134份，占此類案件的93%。參見歐陽(yáng)本祺.對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪兜底性規(guī)定的實(shí)證分析[J].法學(xué)，2012（7）

[3]曹堅(jiān).非法經(jīng)營(yíng)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之界定[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（2）

[4]高曉瑩.論非法經(jīng)營(yíng)罪在著作權(quán)刑事保護(hù)領(lǐng)域的誤用與退出[J].當(dāng)代法學(xué)，2011（2）

[5]孫軍工.《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].法律適用，1999（2）

[6]胡志堅(jiān).論非法出版犯罪的兩個(gè)問題[J].法學(xué)家，2001（6）

[7]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：737—738

[8]黃祥青.販賣盜版光盤構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪還是非法經(jīng)營(yíng)罪[J].人民司法，2005（9）

[9]楊帆，張海宏.銷售侵權(quán)復(fù)制品罪虛置之爭(zhēng)的再思考[J].政治與法律，2014（3）

[10]田宏杰等.販賣盜版光盤應(yīng)如何定性處罰[J].人民檢察，2008（20）

[11]周光權(quán).法條競(jìng)合的特殊關(guān)系研究[J].中國(guó)法學(xué)，2010（3）

[12]張明楷.法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理[J].法學(xué)家，2011（1）

[13]劉蔚文.銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的棄用現(xiàn)象與啟用路徑研究[J].政治與法律，2013（5）