張珊

（中國人民公安大學 研究生院，北京 100038）

淺析不作為犯罪的義務來源

張珊

（中國人民公安大學 研究生院，北京 100038）

不作為犯罪是我國刑事犯罪的重要組成部分，它與作為犯罪一樣具有嚴重的社會危害性。研究不作為犯罪，首先要明確不作為犯罪的義務來源，不作為犯罪的義務來源是不作為犯罪的核心問題，它包括四個方面：法律明文規(guī)定的義務，先行行為引起的義務，職務或業(yè)務上要求的義務以及法律行為引起的義務。除此之外，道德義務不應成為不作為犯罪的義務來源。

不作為犯罪；義務來源；先行行為；法律行為；道德義務

刑法上的危害行為，一般有作為或不作為兩種表現(xiàn)形式。相應的，犯罪也有作為犯罪和不作為犯罪，其中不作為犯罪是犯罪的一種特殊的表現(xiàn)形式，出現(xiàn)的頻率較低。對于不作為犯罪而言，負有特定的作為義務是其成立的前提。行為人在既已負有特定作為義務的前提下，有條件履行而不履行該義務，對刑法所保護的法益造成了危害，這樣的犯罪便被稱為不作為犯罪。[1]由此得知，作為義務是不作為犯罪的核心，作為義務的來源更是厘清這一核心問題中的關鍵。

不作為違反的是命令性規(guī)范，這一規(guī)范的內容是賦予行為人實施特定積極行為的義務，特定義務的存在，使不作為和作為得以區(qū)別，更成為不作為犯罪違法性的評價內容和標準。[2]關于特定義務的來源，各國理論界都存在著不同的認識，司法實踐中也有較大差異。關于不作為犯罪的義務來源，由于刑法規(guī)定的不明確和理論上的不一致，司法實踐中有關不作為犯罪的判決頗為混亂。深入研究不作為犯罪義務來源這一問題對完善我國不作為犯罪相關理論、推動立法進步和指導我國的司法實踐都具有十分重要的意義。

一、不作為犯罪義務來源的特征

第一，不作為犯罪的義務來源實際上是作為義務的來源。不作為犯罪的義務來源指的是在不作為犯罪中，行為人所負有的作為義務是從何而來，實際上這一問題研究的關鍵在于作為義務的來源。在不作為犯罪中，行為人負有消除危險、防止危害結果發(fā)生的義務。這種履行刑法命令性要求的義務的根據(jù)，就是不作為犯罪的義務來源，而這種義務正是一種要求行為人積極作為的義務。作為義務是相對于不作為義務而言的，如履行職務上的要求、納稅義務等等。

第二，不作為犯罪的義務來源具有刑事強制性，也就是說作為義務不被履行時刑法會給予否定性評價。不作為犯罪的成立要求行為人負有特定的法律義務，但法律義務本身的含義較為概括，它包括憲法、民法、行政法等各種法律義務，只有刑法對行為人不履行某種特定義務的行為進行具體規(guī)制時，這一行為才會成立不作為犯罪。

二、不作為犯罪的義務來源

（一）不作為犯罪義務來源

1.法律明文規(guī)定的義務。法律明文規(guī)定義務中的法律指的是廣義上的法律，但有學者認為這里的法律僅包括刑法或者得到刑法認可的其他法律所規(guī)定的義務，對此我并不贊同，在此，我們討論的僅僅是不作為犯罪的義務來源，即是什么樣的義務在不履行的情況下可能得到刑法的否定性評價，顯然刑法的否定性評價是不作為犯罪成立的最后一步，在此處，將刑法的否定性評價作為非刑事法律法規(guī)義務成為法律明文規(guī)定義務的附加條件并不合理。不作為犯罪義務來源的所有形式列舉實質上都需要以刑法的否定性評價作為犯罪成立的條件。如上所述，刑法上的否定性評價應該是不作為犯罪這一整體概念的特征。不管是刑法或者是非刑事法所明文規(guī)定的義務，只要行為人的不作為威脅到了刑法所保護的社會關系，這些義務都可以成為不作為犯的義務來源。

2.先行行為引起的義務。此義務是指行為人的行為威脅到了刑法所保護的法益時，其所負有的防止危害結果發(fā)生的義務。應從以下幾個方面予以注意：

第一，先行行為成立的條件。一是先行行為必須是行為人自身的行為，行為人作為義務的產生必須是因自己先前實施的行為引起，如果刑法所規(guī)定的危險狀態(tài)是由其他人的行為所導致，從法律上來講就應由引發(fā)危險的人來承擔防止危險發(fā)生的義務；[3]二是行為和危險狀態(tài)之間具有直接的因果關系，也就是說，假如沒有其他因素的介入，行為規(guī)律性的、蓋然性的會造成一定結果的發(fā)生；三是先行行為使刑法所保護的法益面臨現(xiàn)實的、具體的危險，該危險必須是可以直接感知的，如果行為人不采取一定的措施來中斷這一因果關系的繼續(xù)發(fā)展，危險狀態(tài)所帶來的危害結果必將轉變成現(xiàn)實，法益必將遭到侵害；四是行為人能夠采取相應的措施防止危險的發(fā)生，法律并不強人所難，如果在危險發(fā)生時，行為人也自身難保，則法律并不能將行為人不采取措施的行為評價為不作為犯罪。此外，這里所講措施是指行為人當時可以為避免危害結果的發(fā)生而采取的一切措施，并不強調措施的有效性。

第二，先行行為是否包括犯罪行為。刑法上的先行行為是會引起某種現(xiàn)實中的危險狀態(tài)的行為，危險狀態(tài)一詞在這里只是一種客觀存在的表述，并不引起刑法上的否定性評價，只有在該行為所引起的作為義務不被履行而產生刑法所禁止的危害結果時，不作為的行為才會上升為犯罪行為。相反，犯罪行為之所以其得到否定性評價是因為犯罪行為本身的社會危害性，此時若再對犯罪行為這一先行行為產生的作為義務的不履行進行評價，不僅會使罪數(shù)出現(xiàn)混亂，更違背了刑法上“禁止雙重評價”的原則。因此，犯罪行為不能成為先行行為。

第三，先行行為是否包括不作為。不作為犯之所以會受到刑法的規(guī)制是因為其行為的社會危害性、刑事違法性和可罰性，這些特征都是從不作為犯罪的整個發(fā)展過程中所總結出來的，在一開始，行為人實施了某種行為，而此行為在產生作為義務的同時也引發(fā)了某種現(xiàn)實的危險狀態(tài)，此時，行為人在應該履行該義務并且有能力履行的情況下卻不履行義務，這一不作為使得實際損害結果發(fā)生，對刑法所保護的法益造成了損害。法益損害的這一危害結果并非是由先行行為所直接造成，而是由先行行為引發(fā)，由不作為所直接導致的，先行行為和危害結果之間是一種潛在的因果關系，所以先行行為是否是包括不作為行為并不對不作為犯罪的成立與否產生影響，其既可以以是作為，也可以是不作為。

第四，先行行為是否僅限于有責行為。在上面的論述中我們已經知道，不作為犯罪成立的關鍵在于作為義務的不履行，先行行為的形態(tài)、方式和是否有責實際上并不影響作為犯罪的成立。行為人實施了某一行為，該行為產生了作為義務，行為人可以履行該作為義務而不履行時產生了某種危害結果，這就足以認定一個行為是否成立不作為犯罪。在此類不作為犯罪中，刑法評價的是在先行行為發(fā)生后，行為人是否積極履行義務，以防止危害結果的發(fā)生，先行行為是否是有責行為并不是刑法關注的部分?？梢?，有責行為和無責行為都可以成為先行行為。

第五，正當防衛(wèi)能否成為先行行為。正當防衛(wèi)是刑法中明文規(guī)定的排除犯罪事由，雖然從客觀上來講正當防衛(wèi)的行為產生了現(xiàn)實意義上的危害結果，但它在實質上并不具有社會危害性，也不具備犯罪的本質特征。正當防衛(wèi)雖然使得防衛(wèi)的對象處于一種危險狀態(tài)，但是這種危險狀態(tài)只是一種客觀狀態(tài)，刑法并不對其作否定性評價。相反，正當防衛(wèi)是刑法賦予受侵害者在正在遭受不法侵害時所應有的一項權利。倘若這項權利被懷疑，甚至它的行使可能會是公民的利益陷入另一場法律紛爭之中，它的存在也就沒有了意義。

3.職務或業(yè)務上的義務。這一義務，是指行為人由于擔任某項職務或從事某種業(yè)務而必須承擔的具有工作屬性責任的義務。

首先，對職務或業(yè)務上要求義務的范圍，我們應該有明確的理解。這里的職務和業(yè)務一詞應該進行廣義的解釋，假如某些人并不屬于具有合法正式資格的行業(yè)從業(yè)者，但是只要行為人在較長的時間內在從事該種職業(yè)，或者雖然從事某種業(yè)務時間不長，但已經具有從事某種職業(yè)的意愿，事實上也在不斷積極地進行執(zhí)業(yè)，我們就可以認為其是從事該職務或業(yè)務上的人。此外，職務或者業(yè)務上的義務可以由法律、法規(guī)進行明文規(guī)定，在沒有相關法律法規(guī)時，我們也可以從較為具體的行業(yè)規(guī)章中進行界定。但是，如果某一職業(yè)既沒有法律法規(guī)也沒有具體的行業(yè)規(guī)章，那么，它并不屬于此處我們所闡述的職務或者業(yè)務。

其次，要注意義務的時限。如果已經超出職務或業(yè)務本身的工作時間要求，此時，行為人就沒有義務去履行相關義務，此時所產生的問題就不是法律上的問題而是道德方面。為避免不合理的擴大不作為犯罪的犯罪圈，對于職務或業(yè)務所要求義務的時間界限我們應當予以充分重視。假如一位醫(yī)生在下班回家的路上，看到一位突發(fā)疾病的病人并沒有主動上前救治，而只是撥打了急救電話后便匆匆離去，我們可以從道德上譴責他，但并不能將對此行為的評價上升到法律高度。在此我們要注意一個特殊情況，根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》的規(guī)定，人民警察只要遇到其職責范圍內的緊急情況，就應當履職，無須考慮是否在工作時間內。

4.法律行為引起的義務。法律行為是指能夠引起法律關系產生、變更或消滅的行為，此處的法律行為主要包括以下兩種情形：

第一,合同行為。合同是當事人之間為了設立、變更或終止某種民事法律關系，按照其真實意思表示而達成合意的行為。合同行為一般僅會產生民事法律后果，即使當事人不履行或者不認真履行合同義務，一般情況下，都是不會受到刑法的規(guī)制的，但如果當事人的不作為造成刑法保護法益的損害，就應當追究不作為一方當事人的刑事責任，此時合同行為就成為了引起不作為犯罪的義務來源。但是我們應當注意這樣一個問題，即合同無效、未生效或者是在期限屆滿的情況下，能否產生作為義務。學界對此有兩種不同的觀點，肯定論者認為，承擔義務不以合同有效為限，只要事實上承受保證結果不發(fā)生義務的人，即負有此種特定義務。[4]我認為，就合同行為而言，只有合同本身有效，其中的權利義務關系才能成立，相應的才能產生作為義務。合同無效、未生效或者是期限屆滿，都不能產生作為義務。

對于某一類合同，在合同約定的期限屆滿而未來得及接替之時，若由于一方當事人隨即中止履行作為義務而致危害結果發(fā)生，這一行為可否構成不作為犯罪呢？我認為不能，合同本身是一種嚴格的法律行為，它的形成是建立在當事人平等自愿的基礎之上的，合同中的權利義務因合同行為而產生，也因合同行為的中止而消失，行為人既然約定了期限，雙方就應履行各自的義務，這一義務包括接替人應當及時接替，若不能及時接替，產生的后果由不能履行義務者自行承擔。這一接替過程，合同中應當進行明確的規(guī)定，而不能僅讓其中一方去承擔合同規(guī)定不謹慎的后果。

第二,自愿行為。從法律和現(xiàn)實的角度出發(fā)，自愿行為是行為人在自己真實意思的支配下所作出的行為。[5]通常來說，通過自己真實意思支配的行為，它的發(fā)生與否及發(fā)生的方式都是由行為人自身決定的。當這種自愿行為產生了某種義務時，行為人理應履行，但如果行為人的不履行產生了某種刑法上的危害結果，其不作為就可能構成犯罪。但是，假如行為人先是自動承擔了某種義務而后又放棄，此時，是否還能認為行為人須承擔因自愿行為而產生的作為義務。我認為，這種情況需具體問題進行具體分析，若行為人放棄的理由是正當原因如不可抗力，則不能認為行為人的自愿行為仍舊產生作為義務。但若行為人無正當理由并且在已經預見到某種危險狀態(tài)的存在卻放棄時，行為人仍需承擔作為義務。

（二）不作為犯罪義務來源的排除情況

近些年來，不斷有學者提出將道德所產生的義務也作為不作為犯罪的義務來源，但是我認為，在我國目前的狀況之下，道德義務應排除在不作為犯罪義務來源之外，原因如下：

第一，將道德義務作為不作為犯罪的義務來源不符合刑法上的罪責自負原則。當刑法所保護的法益受到侵害時，當事人身處危險的狀況是由確定的行為人造成的，此時若把本應由犯罪人承擔的責任轉嫁到一個無辜的第三人身上，于情于理都讓人難以接受，這也是違背罪責自負原則的。

第二，將道德義務作為不作為犯罪的義務來源會過分的擴大不作為犯罪的打擊面，也不符合刑法的謙抑性。不作為犯罪義務來源的盲目增加無疑會擴大我國的犯罪圈。刑法是最嚴厲的法律，其犯罪圈的擴大要充分的考量社會需要和刑法的機能與特性，一個文明法治的社會，會盡可能的使用其他方法來防止某些不利社會的現(xiàn)象發(fā)生，而不是頻繁的動用刑法，刑罰是一種不得已才為之的社會控制手段。[6]刑法的謙抑性也認為，當社會中某種具有危害性的行為已無法通過民事或行政的手段加以控制時，才能求助于刑法。從我國社會目前的發(fā)展現(xiàn)狀看來，道德方面所產生的問題并未達到將其上升到刑法高度的狀況。

第三，從實然狀態(tài)出發(fā)，道德義務本身的認定操作困難。關于道德本身，社會并沒有一個統(tǒng)一的標準，其正確與否只是相對的，倘若將維護社會道德作為刑法的任務，這容易造成以刑法的名義強制他人服從個別人價值觀的現(xiàn)象。我們在刑事司法實踐中，應當堅持以事實為依據(jù)以法律為準繩的原則，道德評價不能替代法律評價。畢竟道德規(guī)范和道德義務只是籠統(tǒng)和抽象的概念，它不能給出一個明確和統(tǒng)一的判斷標準，這種“無制約”的自由裁量權容易破壞法律的穩(wěn)定性，將道德義務納入作為義務來源，會將法律問題道德化，將判決較大程度上與法官道德程度掛鉤，這種主體化的評價機制也很難保障司法公正，在實踐中難以操作。

第四，將道德義務作為不作為義務來源是對個人自由的傷害。法律本是最低限度的道德，法律要求人們做到的，道德往往也要求，這種較低層次的道德義務對于大多數(shù)人來說必須是可行的，對于那些只有少數(shù)人才能做到的高層次道德，法律就不應該要求，若強行規(guī)定，對個人自由來說無疑是一種傷害。在現(xiàn)代法治社會中，公民的行為，只要不侵犯他人的合法權益、國家權益和公共秩序，只要他在享受自己自由的時候不去妨礙他人，我們都應該予以尊重。

[1]林山田.刑法通論[M].臺北:三民書局,1986:300-301.

[2]高銘暄.中國刑法學[M].北京:中國人民大學出版社,1989:99.

[3]熊選國.刑法中行為論[M.]北京:人民法院出版社,1992:180.

[4]李衛(wèi)紅,任勇.論不作為犯罪中的作為義務[J].煙臺大學學報,2002(2):168.

[5]陳興良.犯罪不作為研究[J].法制與社會發(fā)展,1999(5):47-55.

[6]魏干,臧愛存.論先行行為[J].云南大學學報(法學版),2004(2): 14-16.

Analysis of Source of Obligation of Criminal Omission

Zhang Shan
(Graduate School of The People’s Public Security University of China,Beijing 100038)

Criminal omission is an important part of criminal crime in China,it is harmful to society as in crime of commission.In the study of criminal omission,we should first ascertain the source of obligations of criminal omission.The source of obligations of criminal omission is the core of the theory of the criminal omission.It has four aspects:the legal obligation,the obligation caused by antecedent-act,demanded by vocation and business, the duty caused by legal act.In addition,moral duty should not become the obligation source of criminal omission.

criminal omission;source of obligation;antecedent-act;act of law;moral duty

DF611

A

1671-5101(2015)05-0024-04

（責任編輯：孫雯）

2015-06-29

張珊（1992-），女，陜西西安人，中國人民公安大學2013級刑法學專業(yè)碩士研究生。