文/劉鈺婕

不正當(dāng)競爭案件中法定賠償?shù)某脚c限度基于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案例的整理與研究

文/劉鈺婕

近十年來，不正當(dāng)競爭案件的涉案數(shù)額不斷增長，尤其是互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的判賠數(shù)額又一次超越了最高法定限額。因此，十分有必要搜集典型不正當(dāng)競爭案例，梳理當(dāng)下各級法院的態(tài)度，分析賠償數(shù)額不斷增長的原因，并論證超越法定賠償額的合法性與合理性，最后探索在突破法定賠償之后賠償數(shù)額的確定規(guī)則。

不正當(dāng)競爭；法定賠償；互聯(lián)網(wǎng)；案例研究

一、問題的提出

繼3Q大戰(zhàn)最高人民法院向奇虎360作出500萬元的高額賠償金判決之后，在搜狗訴360不正當(dāng)競爭一案中，360安全衛(wèi)士又被判賠510萬元。這是目前業(yè)內(nèi)同類型案件中判決的最高賠償金額，必然會對今后不正當(dāng)競爭案件的審理產(chǎn)生影響。

早在2001年，我國知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)確定了法定賠償，2007年施行的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第17條規(guī)定，法官可以參照《專利法》和《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，在沒有證據(jù)證明原告損失和被告獲利時(shí)，根據(jù)侵權(quán)情況分別在法定最高限額100萬元和300萬元以下確定賠償數(shù)額。

然而，以上不正當(dāng)競爭案件都突破了法定賠償?shù)淖罡呦揞~，它們都涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，由此則引發(fā)了值得深思的問題：在競爭形式多樣化、復(fù)雜化的不正當(dāng)競爭案件中，法官作出超越法定賠償限額的判決是否具有合法性與合理性？如果是，那么超越了法定的約束，法官到底該如何合理地確定賠償數(shù)額？

二、法定賠償?shù)拇_立與現(xiàn)狀

（一）《最高人民法院公報(bào)》案例的梳理與總結(jié)

本文以2007年至今《最高人民法院公報(bào)》（以下簡稱《公報(bào)》）公布的傳統(tǒng)類型的不正當(dāng)競爭案例（下文將專門列舉互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案例進(jìn)行研究）為研究樣本， 旨在研究自2007年《司法解釋》實(shí)施后法定賠償在審判實(shí)務(wù)界的最新進(jìn)展。

表一：《公報(bào)》公布的不正當(dāng)競爭案例賠償數(shù)額和確定依據(jù)統(tǒng)計(jì)

2007年至今，我國不正當(dāng)競爭案件以商標(biāo)侵權(quán)類型居多，法院最終判賠數(shù)額在幾萬元到二十萬元不等，最多不超過2001年《商標(biāo)法》第56條規(guī)定的50萬元的最高賠償額（2014年 5月施行的《商標(biāo)法》改為300萬元，但以上案例均不涉及）。其中有2起案例超過最高額，但均被上級法院予以糾正。

根據(jù)2007年《司法解釋》第17條規(guī)定，確定反不正當(dāng)競爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行?！皡⒄沾_定”是“參考、依照確定”的意思，而不是對相關(guān)法律條文的直接適用。從以上表格內(nèi)容來看，我國大多數(shù)法院嚴(yán)格遵守該規(guī)定，這是法定賠償在反不正當(dāng)競爭法審判實(shí)務(wù)中作用的充分發(fā)揮。

（二）早期超越法定最高賠償額案件的爭議

細(xì)看表一，我們會發(fā)現(xiàn)少數(shù)案例超出了當(dāng)時(shí)《商標(biāo)法》第56條規(guī)定最高賠償額50萬元，此種突破一方面表明了法院希望被侵權(quán)人得到充分、全面救濟(jì)的態(tài)度，但是另一方面也受到了賠償義務(wù)人和上級法院的不滿與糾正，這些不同的觀點(diǎn)和做法體現(xiàn)了早期審判實(shí)務(wù)界對于超越法定賠償額的不同態(tài)度。

１.態(tài)度一：于法無據(jù)，應(yīng)予糾正

在意大利費(fèi)列羅公司一案中，天津市高級人民法院二審改判，認(rèn)定蒙特莎公司的行為構(gòu)成對費(fèi)列羅公司的商品及商業(yè)活動造成混淆的不正當(dāng)競爭，并判決蒙特莎公司賠償費(fèi)列羅公司人民幣70萬元。最高人民法院在再審中維持了二審法院對蒙特公司不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，但是對于賠償數(shù)額，最高人民法院認(rèn)為：

“……二審法院判令蒙特莎公司賠償費(fèi)列羅公司人民幣70萬元于法無據(jù)，應(yīng)予糾正。本院綜合考慮FERRERO ROCHER巧克力的知名度、蒙特莎公司實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的時(shí)間、規(guī)模等因素，酌情確定蒙特莎公司賠償費(fèi)列羅公司人民幣50萬元的經(jīng)濟(jì)損失?！?最高人民法院（2006）民三提字第3號民事判決書，該案納入最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例47號。

最高人民法院對二審法院關(guān)于該案損害賠償數(shù)額從70萬元減少為50萬元的糾正是對商標(biāo)法法定賠償規(guī)則的嚴(yán)格遵守。

2.態(tài)度二：綜合全案，酌情確定

同樣是2008年審結(jié)的同類型案件，卻有不同的結(jié)果。在黛爾吉奧品牌有限公司等訴藍(lán)樽（上海）酒業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，上海市第二中級人民法院首先采納了原告提出的確定原告經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算方法，但是由于原告未提供單位利潤，法院酌情予以確定。

經(jīng)過計(jì)算法院發(fā)現(xiàn)，原告因侵權(quán)遭到的損失明顯超過法定賠償金額50萬元的標(biāo)準(zhǔn)，但是法院依舊認(rèn)為，在計(jì)算兩原告經(jīng)濟(jì)損失外，還將酌情確定兩原告為制止被告侵權(quán)所支出的一系列合理費(fèi)用，因此最終判決被告藍(lán)樽（上海）酒業(yè)有限公司賠償原告黛爾吉奧品牌有限公司、原告帝亞吉?dú)W（上海）洋酒有限公司包括合理費(fèi)用在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失人民幣125萬元。2參見上海市第二中級人民法院（2008）滬二中民五（知）初字第18號民事判決書。一審宣判后，原告和被告均未提起上訴。

3.爭議之分析

上述兩個(gè)案件的爭議在于，當(dāng)原告經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額超出法定賠償最高額時(shí)，是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法定賠償，還是可以超出最高賠償額？

在意大利費(fèi)列羅公司一案中，最高人民法院再審認(rèn)為70萬元于法無據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)和《司法解釋》第17條的規(guī)定，判決法定賠償?shù)淖罡哳~50萬元，具有合法性。

在黛爾吉奧公司一案中，上海市二中院采取了全面賠償原則，強(qiáng)調(diào)充分的說理和論證。主審法官何淵總結(jié)實(shí)踐中可采取的具體做法：“對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，不適用法定賠償額的計(jì)算方法，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在50萬元以上合理確定賠償額?！?何淵：《不正當(dāng)競爭侵權(quán)數(shù)額難以證明但明顯高于法定最高賠償額時(shí)的確定》，載《人民司法》2009年第12期。于是何法官走訪上海市酒類流通行業(yè)協(xié)會，了解同類產(chǎn)品的銷售利潤率，最終確定權(quán)利人因被告侵權(quán)所遭受的經(jīng)濟(jì)損失，并作出超越法定賠償最高額的判決。該案一審終結(jié)，具有合理性。

（三）小結(jié)

在實(shí)踐中往往存在原告損失明顯超過法定最高賠償額的情況，如果嚴(yán)格遵守法定賠償很可能導(dǎo)致權(quán)利人得不到充分的救濟(jì)，出現(xiàn)合法不合理的現(xiàn)象，更是出現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)利人不愿委托律師打商標(biāo)侵權(quán)官司的情況。因此，法官在法律規(guī)定之外作出超出法定最高賠償額的判決，更需要依靠充分的說理與論證。

三、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的法定賠償

作為新型不正當(dāng)競爭案件，互聯(lián)網(wǎng)案件因其侵權(quán)方式的多樣化和損失的難以計(jì)算更是對反不正當(dāng)競爭法律制度帶來了挑戰(zhàn)。

（一）典型案例的梳理與疑問

本文選取互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案例的樣本為2010年以后最高人民法院公布的案例、北京法院公布的典型案例，以及近期社會廣泛關(guān)注的案例。

表二：典型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案例賠償數(shù)額和確定依據(jù)統(tǒng)計(jì)

分析表二，我們可以看出互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為具有多樣性，包括強(qiáng)行投放廣告、阻止競爭者的軟件安裝、惡意傳播插件等等在傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭案件中不曾存在的形式，首先就為不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定帶來了難題。

與表一進(jìn)行對比后還會發(fā)現(xiàn)，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中原告訴請的賠償數(shù)額巨大，但基本上又沒有證據(jù)證明自己所受損失和對方所獲利潤，于是法院適用法定賠償，酌情確定賠償數(shù)額。法院所判賠的數(shù)額，總體上呈增長趨勢，特別是3Q大戰(zhàn)和搜狗訴奇虎案，已經(jīng)明顯超出法定賠償最高額。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第20條和《司法解釋》第17條的規(guī)定十分抽象、籠統(tǒng)，那么在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中，究竟什么樣的損失才能納入賠償范圍？是互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的什么因素促使賠償數(shù)額飆升，甚至連最高人民法院也作出了超出法定最高賠償額的判決？

（二）互聯(lián)網(wǎng)案件的啟示

當(dāng)前我國規(guī)定的賠償范圍只包括實(shí)際的、直接的損失，而實(shí)踐中法院在判決賠償數(shù)額時(shí)一定程度權(quán)衡了互聯(lián)網(wǎng)案件中不同于一般案件的損失因素，即間接損失，主要包括商譽(yù)損失和可期待利益損失。

1.商譽(yù)損失

商譽(yù)損失主要體現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)市場的雙邊性，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)除了通過提供有償?shù)脑鲋捣?wù)獲取利潤外，還通過免費(fèi)的服務(wù)吸引用戶注意力，這種由用戶注意力塑造的商譽(yù)構(gòu)成公司無形的財(cái)產(chǎn)。由表二可以看出，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件通常發(fā)生在大規(guī)模互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間，如果按照直接損失來計(jì)算，在免費(fèi)用戶這一市場上的損失幾乎為零，但其商譽(yù)損失卻是巨大的。

從筆者搜集到的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案例中，可以發(fā)現(xiàn)法院已經(jīng)越來越來多地考慮到“商譽(yù)損失”這一因素。例如，在尚杜·拉菲特羅茲施德民用公司一案中考慮了“商標(biāo)和知名商品特有的名稱之知名度”；在暴雪娛樂公司一案中考慮了“原告產(chǎn)品的商業(yè)價(jià)值和知名度較高的事實(shí)”。

具有標(biāo)桿意義的是，在騰訊訴奇虎不正當(dāng)競爭一案中，一審法院考慮了“上訴人實(shí)施的侵權(quán)行為給被上訴人造成的損失包括業(yè)務(wù)收入、廣告收入、社區(qū)增值業(yè)務(wù)收入和游戲收入，QQ.com網(wǎng)站的流量減少，QQ新產(chǎn)品推廣渠道受阻，被上訴人品牌和企業(yè)聲譽(yù)因商業(yè)詆毀而受損?！?最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。由此，“商譽(yù)損失”得到了最高人民法院的支持。

2.可期待利益損失

互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為使被侵權(quán)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)用戶（包括潛在用戶）減少，造成有關(guān)服務(wù)的銷售機(jī)會減少，導(dǎo)致被侵權(quán)企業(yè)可獲得利益或者可能獲得的機(jī)會減少。

有學(xué)者提出如何計(jì)算可期待利益損失的疑問，如果說商譽(yù)損失可以通過點(diǎn)擊量、流量等數(shù)據(jù)進(jìn)行量化以及商譽(yù)賬面凈值反映，那么可期待利益本身就具有不確定性。鄧志松律師提出一種計(jì)算思路：“建議對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中可期待利益的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)綜合考慮免費(fèi)服務(wù)和收費(fèi)服務(wù)這兩方面，并將其視為一個(gè)整體予以考量。”5鄧志松：《基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)對反不正當(dāng)競爭案件損害賠償計(jì)算的若干建議》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期。筆者認(rèn)為，在法官自由裁量、酌情確定賠償數(shù)額的情況下，我們似乎不需要探尋具體的計(jì)算方法，那么此處更應(yīng)該考慮定性，而不是定量。

同樣是在騰訊訴奇虎不正當(dāng)競爭一案中，最高人民法院支持了一審法院對于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下侵權(quán)行為的迅速擴(kuò)大及蔓延這一特征的考慮，“尤其需要指出的是，被告對原告的商業(yè)詆毀所造成的嚴(yán)重后果并不會隨著軟件的召回或者原告對QQ軟件的升級而終止，商業(yè)詆毀一旦在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下廣泛傳播，其影響必須經(jīng)過一個(gè)較長的沉淀期，并且在各方面努力之下，才能逐漸消除?！?最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

互聯(lián)網(wǎng)的傳播力度如此之大，并不是簡單地通過侵權(quán)人金錢彌補(bǔ)就能夠治愈的。因此，法院有必要綜合考慮各方因素，在正義的天平上確定合理的數(shù)額，并給出正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

四、法定賠償?shù)耐黄疲撼椒ǘㄙr償額的合法性與合理性證成

（一）目的：制止不正當(dāng)競爭行為

《反不正當(dāng)競爭法》第1條就開宗明義地指出了立法宗旨，其中包括“鼓勵和保護(hù)競爭，制止不正當(dāng)競爭行為”。那么，法院作出超越法定最高賠償額的判決是否符合這一立法宗旨？

目前，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件往往是侵權(quán)人違法成本低卻獲利大，而被侵權(quán)人獲得的賠償金額較少且損失難以恢復(fù)。最典型的案例是北京開心人公司訴千橡互聯(lián)公司、千橡網(wǎng)景公司侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭一案，千橡互聯(lián)公司賠償北京開心人公司損失40萬元，但是從侵權(quán)行為的發(fā)生到法院終審判決的作出歷經(jīng)三年之久，對于原告來說，雖然勝訴獲得40萬元的賠償卻早已輸了市場，而被告千橡互聯(lián)公司雖然敗訴卻獲得了巨大的市場利益。7參見譚?。骸墩摶ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)不正當(dāng)競爭的新特征及其法律規(guī)制》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期。法定賠償對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為很難起到制止和消除的作用，在侵權(quán)成本與侵權(quán)獲利明顯失衡的情況下，有時(shí)反而會催生不正當(dāng)競爭行為。

在實(shí)踐中也會出現(xiàn)“濫訴”的情形，往往造成司法資源的浪費(fèi)。對此有律師提出法定賠償應(yīng)當(dāng)適用“一次性原則”，即“侵權(quán)行為人就同一侵權(quán)行為的全部損害或者就同一侵權(quán)產(chǎn)品的全部損害應(yīng)在最高限的總額度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任而不應(yīng)該多次性的重復(fù)賠償?！?林文：《反不正當(dāng)競爭法律制度與實(shí)務(wù)技能》，法律出版社2014年版，第186頁。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)旨在減少原告訴訟成本和司法資源的浪費(fèi)，并沒有解決權(quán)利人遭受的損失和獲得的賠償數(shù)額相平衡的問題。

（二）法律文本的適用

在論證了法官作出超越法定賠償額的判決符合《反不正當(dāng)競爭法》的目的之后，就需要運(yùn)用相關(guān)法律條文，但是縱觀我國關(guān)于法定賠償?shù)囊?guī)定是有限的。

2004年《司法解釋》第17條僅僅規(guī)定了參照相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法確定賠償數(shù)額，很明顯之后的案件特別是涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的案件已經(jīng)突破了該限額。

2009年4月21日《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)審判意見》）出臺，其中第16條指出：“積極引導(dǎo)當(dāng)事人選用侵權(quán)受損或者侵權(quán)獲利方法計(jì)算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法。對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”

那么，不正當(dāng)競爭案件能否適用該《知識產(chǎn)權(quán)審判意見》的規(guī)定？這個(gè)問題回歸到了對反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)系的解讀上。曾有這樣形象的比喻，“如果將專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法這類知識產(chǎn)權(quán)單行法比作冰山，那么可將反不正當(dāng)競爭法比作冰山下使其賴以漂浮的海洋。”9馮曉青主編：《不正當(dāng)競爭及其知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)專題判解與學(xué)理研究》（第1分冊），中國大百科全書出版社2010年版，第240頁。一些權(quán)利由于不符合知識產(chǎn)權(quán)專門法的適用條件而無法被保護(hù)，但并不意味著不能適用反不正當(dāng)競爭法予以保護(hù)。

誠如李友根教授所言，“反不正當(dāng)競爭案件由于屬于知識產(chǎn)權(quán)審判的大家庭成員，也必然分享到其他成員的合法性評價(jià)，從而使法院系統(tǒng)和全社會普遍地接受了定額賠償制度?！?0李友根：《論競爭法中的法定賠償：制度變遷個(gè)案的解剖——基于不正當(dāng)競爭案例的整理與研究》，載《中國法學(xué)》2009年第1期。那么，最高人民法院針對審判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的問題在《知識產(chǎn)權(quán)審判意見》中提出的審判指導(dǎo)意見，不正當(dāng)競爭案件也理應(yīng)享受到其中的智慧成果。特別是知識產(chǎn)權(quán)案件和互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件常常包含著巨大的無形財(cái)產(chǎn)價(jià)值，二者具有極強(qiáng)的相似性與包容性，因此《知識產(chǎn)權(quán)審判意見》能夠更好地為法官審理互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件提供指導(dǎo)思想和審判思路。

（三）超越法定賠償額的定性

在論證了超越法定賠償額的判決有合法根據(jù)的情況下，接下來的問題是：《知識產(chǎn)權(quán)審判意見》第16條指出的“盡可能避免簡單適用法定賠償方法”，其含義僅是避免簡單適用還是不適用法定賠償方法？超越法定賠償額后是否依舊屬于法定賠償制度的范疇還是已經(jīng)超越了該范疇？

1.地方法院的觀點(diǎn)

分享和借鑒知識產(chǎn)權(quán)法的成果，我們可以發(fā)現(xiàn)早在2005年11月江蘇省高級人民法院就頒布了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導(dǎo)意見》，其中第23條第2款規(guī)定：“原告提供的證據(jù)雖不能準(zhǔn)確計(jì)算出因侵權(quán)所受到的損失或被告因侵權(quán)所獲得的利益，但足以證明其受到的損失或被告獲得的利益超過定額賠償最高限額，而原告非唯一請求適用定額賠償辦法的，可以參照其他賠償原則在最高限額以上酌情確定賠償數(shù)額?！?/p>

2009年10月浙江省高級人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件適用法定賠償方法的若干意見》第3條規(guī)定了幾種不適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的情況，其中第4項(xiàng)規(guī)定：“權(quán)利人雖不能舉證證明因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益的具體數(shù)額，但是根據(jù)產(chǎn)品數(shù)量、市場份額、廣告宣傳以及向工商、稅務(wù)管理部門提供的財(cái)務(wù)報(bào)表資料等相關(guān)證據(jù)，可以確信因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益明顯超過100萬元的?！?/p>

2010年8月上海市高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見（試行）》第1條第2款規(guī)定：“對于難以證明權(quán)利人受損或者侵權(quán)人非法獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額確已超過法定賠償最高限額的，不應(yīng)適用法定賠償方法，而應(yīng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定賠償最高限額以上合理確定賠償數(shù)額?！?/p>

可以看出以上三個(gè)高級法院在應(yīng)對損失和獲利難以確定的情況下，都不再要求嚴(yán)格遵守法定最高限額，但是在具體適用上存在些許差別。

2.最高人民法院的觀點(diǎn)

目前，最高人民法院的觀點(diǎn)已經(jīng)基本一致，認(rèn)為在法定最高限額以上確定賠償數(shù)額不再適用法定賠償。

最高人民法院在騰訊訴奇虎不正當(dāng)競爭一案中指出：“上訴人發(fā)布扣扣保鏢的行為給被上訴人造成的損失已經(jīng)明顯超過了法定賠償?shù)淖罡呦揞~，本案依法不適用法定賠償額的計(jì)算方法，而應(yīng)當(dāng)綜合案件的具體證據(jù)情況，在法定賠償最高限額以上合理確定賠償額?！?1最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

最高人民法院的法官王艷芳也在其論文中闡述：“需要特別指出的是，對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》之規(guī)定，綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。當(dāng)然，此時(shí)賠償計(jì)算方法已經(jīng)發(fā)生變化，不再是法定賠償而是實(shí)際損失的一種計(jì)算方法?！?2王艷芳：《＜反不正當(dāng)競爭法＞在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的適用》，載《法律適用》2014年第7期。

綜合各級法院的觀點(diǎn)可以得出結(jié)論：在無法證明原告損失或被告獲利的情況下，若有證據(jù)證明原告的損失已經(jīng)明顯超過了法定最高賠償限額，法院在最高限額之上合理確定賠償數(shù)額，此時(shí)已不再適用法定賠償。

（四）超越法定賠償?shù)馁r償規(guī)則

那么，在超越了法定賠償之后如何確定賠償數(shù)額？根據(jù)前文所述，大部分學(xué)者或者法官認(rèn)為計(jì)算損失來確定比較合適，13例如王艷芳：《＜反不正當(dāng)競爭法＞在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的適用》，載《法律適用》2014年第7期；鄧志松：《基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)對反不正當(dāng)競爭案件損害賠償計(jì)算的若干建議》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期；何淵：《不正當(dāng)競爭侵權(quán)數(shù)額難以證明但明顯高于法定最高賠償額時(shí)的確定》，載《人民司法》2009年第12期。但是法官大多自由裁量。筆者認(rèn)為，計(jì)算損失和自由裁量二者之間不應(yīng)是方法上的選擇關(guān)系，而應(yīng)該有適用上的先后順序：只有在損失確實(shí)難以計(jì)算的情況下才能自由裁量，并且自由裁量受到一定規(guī)則或原則的限制。

1.第一步：計(jì)算損失

我國學(xué)者對于反不正當(dāng)競爭法或知識產(chǎn)權(quán)法的損害賠償計(jì)算方法研究較少，其中最大的難點(diǎn)就在于對無形資產(chǎn)和可期待利益的損失計(jì)算。

我國臺灣地區(qū)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)系也十分密切，在損害賠償方面也分享了知識產(chǎn)權(quán)的成果。借鑒我國臺灣地區(qū)“專利法”，“專利權(quán)人只要預(yù)期其專利實(shí)施‘通?！梢垣@得的利益，與因侵害行為存在實(shí)施該專利現(xiàn)實(shí)所得利益二者間的差額，即可據(jù)此請求損害賠償?！?4黃銘杰：《競爭法與智慧財(cái)產(chǎn)法之交會——相生與相克之間》，元照出版社2006年版，第442頁。這種差額計(jì)算方法的優(yōu)點(diǎn)是提供了一個(gè)確定的計(jì)算公式，并且“損失”不僅僅是直接損失，還包括可得利益損失，缺點(diǎn)是需要兩組相對準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)。

對于商標(biāo)或者商譽(yù)的損失計(jì)算，一般是通過專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)評估、鑒定得出價(jià)值。也有學(xué)者認(rèn)為，“商譽(yù)損失還可以采取替代方式加以確定，即參考原告重新進(jìn)行廣告宣傳等資金投入情況確定?！?5張家勇、李霞：《論侵權(quán)損害賠償額的酌定——基于不正當(dāng)競爭侵權(quán)案例的考察》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期。筆者認(rèn)為，一個(gè)企業(yè)商標(biāo)或者商譽(yù)的價(jià)值不僅僅體現(xiàn)在靜態(tài)的價(jià)格評估上，而更體現(xiàn)在其在動態(tài)的競爭市場上所創(chuàng)造的價(jià)值，因此，可以參考該商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格或者許可使用費(fèi)從而估計(jì)出該商標(biāo)在競爭市場中的價(jià)值。

2.第二步：自由裁量

最高人民法院在“3Q大戰(zhàn)”的判決中指出“綜合案件具體情況，合理確定”，實(shí)際上為法官設(shè)定了自由裁量的權(quán)限，可以從以下三個(gè)方面考量：

第一，適用時(shí)間的限度。臺灣政治大學(xué)吳秀明教授認(rèn)為，競爭市場的動態(tài)性與精確計(jì)算之間存在難度，“惟上述損害額之計(jì)算，會因市場之動態(tài)性發(fā)展，使所謂‘假設(shè)侵害行為未發(fā)生之情況下，請求權(quán)人所原應(yīng)享有之利益狀態(tài)’甚難精確掌握，必要時(shí)只能依民事訴訟法第二二二條估算之規(guī)定，由法院估計(jì)之?！?6吳秀明：《競爭法研究》，元照出版社2010年版，第354頁。這就意味著，只有在難以精確地計(jì)算損害額的情況下，法官才能“估計(jì)”。

第二，適用內(nèi)容的限度。北京知識產(chǎn)權(quán)法院法官張曉津提出自由裁量應(yīng)遵循的一般原則：“將該行業(yè)相應(yīng)的利潤率或通?？赡苋〉玫睦孀鳛榇_定賠償數(shù)額的依據(jù)?！?7張曉津：《不正當(dāng)競爭案件審理中的若干問題》，載蔣志培主編：《不正當(dāng)競爭新型疑難案件審判實(shí)務(wù)》，法律出版社2007年版，第20頁。因此，法官在自由裁量時(shí)并不是憑空想象的，必須有一個(gè)裁量基準(zhǔn)。

第三，適用程序的限度。有意思的是，日本《專利法》第105條之3規(guī)定了在法官進(jìn)行自由裁量之前的考量程序——口頭辯論的全部趣旨和證據(jù)的調(diào)查結(jié)果。這種在程序上的設(shè)計(jì)也能對法官的自由裁量起到限制的作用。

在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域，法官不能僅僅依據(jù)作為一般理性標(biāo)準(zhǔn)人進(jìn)行“自由心證”，從而簡單地自由裁量得出賠償數(shù)額，而是對法官作出了更高的要求：法官不僅要具備深諳競爭市場運(yùn)行規(guī)則的基礎(chǔ)知識，而且更要具備了解相關(guān)新型行業(yè)特殊規(guī)則的能力，這也是在考驗(yàn)法官不斷獲取新知識的能力。因此，法官在法定賠償限額之上自由裁量、合理確定賠償數(shù)額并非易事。

五、結(jié)語

經(jīng)過研究與論證，本文可以得出結(jié)論：在當(dāng)今不正當(dāng)競爭形式復(fù)雜化、多樣化的背景下，法官作出超越法定最高賠償額的判決具有合法性與合理性，但此時(shí)已不再適用法定賠償。那么在超越法定賠償之后，法院對于賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)遵循一定的順序，即在被侵權(quán)人的損失確實(shí)無法計(jì)算的情況下，法官才能在一定限度內(nèi)自由裁量。

The Ascendency and Limitation of Statutory Damages in Unfair Competition Cases：Study on Internet Unfair Competition Cases

In recent years， the amount of unfair competition cases has been increasing， damages of Internet unfair competition cases have been breaking the imitation again.Therefore， it is very necessary to collect typical cases of unfair competition， comb the courts’ attitude， analysis on the reasons why the damages are increasing， and prove the legality and rationality on breaking of limitation.Finally， to establish a rule after breakthrough of statutory damages.

anti-unfair competition； statutory damages； internet； case study

book=77,ebook=80

劉鈺婕，南京大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士生，臺灣大學(xué)交換學(xué)生。