摘 "要：我國民族地區(qū)的民族醫(yī)藥資源在民族文化領域中占據了舉足輕重的位置。隨著城鎮(zhèn)化進程的推進，民族地區(qū)的市場化、產業(yè)化趨勢也日趨明顯。具有深厚傳統(tǒng)歷史的民族醫(yī)藥，可謂是城鎮(zhèn)化進程中打造產業(yè)先驅的優(yōu)勢資源。因此，加強對民族醫(yī)藥的法律保護對其城鎮(zhèn)化進程中民族醫(yī)藥的產業(yè)化起著至關重要的作用。

關鍵詞：民族醫(yī)藥;城鎮(zhèn)化;法律保護;

文章編號：1674-3520（2015）-11-00-03

關于民族醫(yī)藥的法律保護一直以來都存在一定的困境。現(xiàn)行的《中醫(yī)藥條例》、《中醫(yī)藥品種保護條例》要么存在立法層次較低，難以全面有效的保護中醫(yī)藥的情況，要么存在僅針對品種保護而不針對權利保護的問題。知識產權領域的保護，無論是專利、商標、 商業(yè)秘密保護都存在一定的保護缺陷。因此，在民族地區(qū)城鎮(zhèn)化的過程中，構建一套行之有效的民族醫(yī)藥法律、法規(guī)保護措施將會對民族醫(yī)藥的產業(yè)化發(fā)展提供法律保障。

一、貴州黔東南民族地區(qū)苗族醫(yī)藥的發(fā)展概況

苗族醫(yī)藥有著悠久的歷史，她的起源和發(fā)展與苗族社會的歷史、信仰、文化、居住環(huán)境、人群疾病譜等休戚相關。苗族先輩在“播五谷、創(chuàng)醫(yī)藥”的生產生活實踐中，逐步利用豐富的自然資源形成了苗族的醫(yī)藥知識和防治疾病的方法。位于黔東南境內的雷公山、上塘、月亮上、弄向山等藥用植物資源名列貴州省之冠，因此，黔東南被譽為“我國中亞熱帶物種基因庫”、“天然藥園”、“天然藥庫”、“苗侗藥鄉(xiāng)”。目前，黔東南州已經查明的中藥資源共有2831種，其中藥用植物2656種，全州中藥材總蘊藏量達1080萬噸，是地道的藥材主產區(qū)。據初步調查，全州苗族常用的藥材有900種，侗族常用的藥材有750種。黔東南至今仍完整地保存著原真的苗族醫(yī)藥、侗族醫(yī)藥和瑤族醫(yī)藥，2008年國務院批準黔東南“苗醫(yī)藥”、“侗醫(yī)藥”、“瑤族醫(yī)藥”為第二批非物質文化遺產。[2]

二、城鎮(zhèn)化對苗族醫(yī)藥的影響

城鎮(zhèn)化是指農村人口轉為城鎮(zhèn)人口的過程，或是指農業(yè)人口轉化為非農業(yè)人口的過程。[3]近年來，黔東南州通過扶貧移民、撤鄉(xiāng)設鎮(zhèn)、城市新區(qū)建設等方式強力推進城鎮(zhèn)化，全州城鎮(zhèn)化率提高到31%，比2011年增加了2.5個百分點。以太子參、松茯苓、五倍子、杜仲、何首烏、天麻、桔梗、毛慈姑、半夏、天冬、前胡等幾十味地道藥材馳名全國。中藥材GAP基地黔東南有14個，進入國家GAP標準研究并編制SOP標準的有何首烏、毛慈姑、太子參、玉竹、黃姜、茯苓6個品種。由此可見，黔東南民族地區(qū)的城鎮(zhèn)化進程中，民族醫(yī)藥扮演了舉足輕重的角色。

（一）城鎮(zhèn)化對苗族醫(yī)藥的積極影響

1、以城鎮(zhèn)化為契機打造苗族醫(yī)藥的產業(yè)化方向

城鎮(zhèn)化不是不僅僅是在城鎮(zhèn)蓋樓，讓農民變更居住地域，而是在改變居住地域的同時，提供更多的就業(yè)崗位，讓農村多余的勞動力能有的放矢、安居樂業(yè)的生活。為了建設具有地方特色的城鎮(zhèn)化，黔東南州還在努力的從財政、稅收、金融、人才、土地供應等方面給予極大優(yōu)惠政策，以吸引更多的投資者共創(chuàng)民族醫(yī)藥產業(yè)的輝煌。在黔東南州，民族醫(yī)藥已經朝著做大、做強的產業(yè)化方向不斷前進。

2、以發(fā)展苗族醫(yī)藥為主導產業(yè)，促進民族地區(qū)剩余勞動力的再就業(yè)

2007、2008年筆者為了完成《國家法與苗族習慣法關系探析》的碩士畢業(yè)論文，曾多次前往貴州黔東南邊遠苗寨進行調研。調研中，筆者發(fā)現(xiàn)，留守在苗族村寨中的大多為老弱病殘，青壯年均外出打工。而且，留守人口老年人又偏多。苗族村寨中的老年人卻是保留、傳承民族習慣、民族文化、民族醫(yī)藥、民族技藝不可或缺、不可逆轉的寶貴資源。

3、借助苗族醫(yī)藥特色的城鎮(zhèn)化，進一步弘揚苗族醫(yī)藥文化

以發(fā)展苗族醫(yī)藥作為城鎮(zhèn)化的基本動力之一，不僅能使民族醫(yī)藥的發(fā)展獲得巨大的經濟支持，還能進一步實現(xiàn)民族醫(yī)藥的傳承和活態(tài)發(fā)展，從而弘揚民族醫(yī)藥文化。

（二）城鎮(zhèn)化對苗族醫(yī)藥的消極影響

1、城鎮(zhèn)化具有使苗族醫(yī)藥遭受文化剽竊的風險

城鎮(zhèn)化過程從某種程度上講是一個開放、融合的過程。盡管城鎮(zhèn)化進程給苗族醫(yī)藥的發(fā)展帶來了諸多的契機，但是生物海盜行為卻著實讓民族文化遭受傷害。[4]因此，民族醫(yī)藥開發(fā)、利用的過程中使一些藏在深山、祖輩口口相傳、甚至帶有家族秘方的傳統(tǒng)文化資源呈現(xiàn)出來，這樣的呈現(xiàn)也是利與弊的博弈過程。

2、苗族醫(yī)技有受到城鎮(zhèn)化進程沖擊而消亡的威脅

貴州黔東南地區(qū)的苗族醫(yī)藥分為藥和醫(yī)兩部分。針對“三千苗藥、八百單方”的豐富苗藥資源，引起了社會各界的普遍關注。因此，黔東南地區(qū)的苗藥產業(yè)快速發(fā)展，成績斐然，成為我國民族藥產業(yè)的領頭羊。然而，由于苗族社會文字的缺失，對于被稱為絕技秘法、獨具特色的苗醫(yī)治療方法的逐步面臨消失的危險。

三、城鎮(zhèn)化進程中對民族醫(yī)藥予以法律保護的必要性探討

（一）民族醫(yī)藥的性質界定

民族醫(yī)藥屬于傳統(tǒng)醫(yī)藥，“傳統(tǒng)醫(yī)藥”是與“現(xiàn)代醫(yī)藥”相對應的概念。[5]民族醫(yī)藥的性質如何界定呢？根據2005年3月6日國務院發(fā)布的《國務院辦公廳關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》、聯(lián)合國教育、科學及文化組織2003年通過的《保護非物質文化遺產公約》及補充性文件《口頭和非物質遺產范圍的舉例和示范》中對各類非物質文化遺產做的開放性列舉說明，我們不難推導出民族醫(yī)藥的性質屬于非物質文化遺產。2008年國務院批準黔東南“苗醫(yī)藥”、“侗醫(yī)藥”、“瑤族醫(yī)藥”為第二批非物質文化遺產，便是對民族醫(yī)藥性質的確認（其中，黔東南苗族的骨傷蛇傷療法、九節(jié)茶藥制作工藝位列其中）。

（二）我國民族醫(yī)藥法律保護的現(xiàn)狀與問題

為了能讓民族醫(yī)藥走出大山、走出國門、走向世界，各地也在探索民族醫(yī)藥的保護問題，并且制定了一些相關的保護措施。

1、將民族醫(yī)藥納入知識產權領域保護的現(xiàn)狀與困惑

（1）民族醫(yī)藥采取知識產權保護的實例

就著作權來看，針對貴州苗族醫(yī)藥所產生的著作如：陳德嬡等人出版的《苗族醫(yī)藥學》，貴州民族出版社;陸科閔出版的《苗族藥物集》，貴州民族出版社;包駿出版的《貴州苗族醫(yī)藥研究與開發(fā)》，貴州科技出版社等等著作。這些著作對苗族醫(yī)藥的整理工作提供了有力的保障，一定程度上提高了民族醫(yī)藥保護的積極性。

就專利領域而言，隨著傳統(tǒng)意識轉變、技術進步以及政府的鼓勵和宣傳，很多少數民族經典藥物已經開始被醫(yī)藥行業(yè)關注，少數民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的專利申請逐年遞增，一批重點藥材在以現(xiàn)代醫(yī)藥企業(yè)的主導下已經推向市場，專利制度對于傳統(tǒng)醫(yī)藥的促進作用已經初步體現(xiàn)。[6]

根據中國專利局公開的數據，從專利法實施以來，截至2004年底，貴州省涉及藥品的專利申請共計775件（這些專利中，有許多是民族民間醫(yī)藥專利，而貴州主要以苗族醫(yī)藥為主，其中發(fā)明專利5l件，占專利申請總量的65.8%;外觀設計專利252件，占專利申請總量的32.5%;實用新型專利13件，占專利申請量的l.7%。在這些申請的專利中，有177件已獲授權（其中發(fā)明專利63件，外觀設計專利110件，實用新型專利4件）。[7]由于苗族醫(yī)藥的特殊性及專利保護制度的設計初衷，對于民族醫(yī)藥是很難提供全面的知識產權保護的。商標領域可以說是民族醫(yī)藥涉及最為廣泛、創(chuàng)造經濟價值最為突出的領域。

（2）知識產權制度對民族醫(yī)藥保護的困惑

盡管民族醫(yī)藥利用知識產權制度在保護的發(fā)展方面取得了不菲的成績，但是由于技術特征和描述形式的差異，民族醫(yī)藥等非物質文化遺產知識產權在學理上與運用現(xiàn)代知識而形成的知識產權制度并不完全匹配，某些方面存在沖突。

著作權制度由于所保護的客體是作品的表現(xiàn)形式而不是思想內容，而作為非物質文化遺產的民族醫(yī)藥所要保護的不僅是成果形式，還應包括在成果形式之前的一系列思想、技能和活動。因而著作權制度就無法為民族醫(yī)藥知識的實質內容提供行之有效的保護。除此以外，著作權制度所要求的明確的著作權人、保護期、保護期屆滿之后作品進入公共領域等一系列制度的設計，都很難全面適用的民族醫(yī)藥的保護。

雖然以非物質文化遺產形態(tài)存在的民族醫(yī)技和民族藥業(yè)與集體商標和證明商標聯(lián)系緊密，但商標權保護模式對民族醫(yī)藥而言也并非盡善盡美。我國1983年開始實施的商標法、1985年實施的藥品管理法中均有對有關藥品商標注冊的規(guī)定，但是并非所有民族醫(yī)藥領域的世代傳承技藝均可以申請注冊商標，商標法規(guī)定的商品、服務分類表無法涵蓋所有的民族醫(yī)藥。

民族醫(yī)藥的專利保護已然成為保護的主要方式之一，但是源于西方、作為工業(yè)革命時代鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的制度是很難全然適用于民族醫(yī)藥的保護的。專利保護對象所要求的新穎性、創(chuàng)造性、實用性與民族醫(yī)藥的特殊性產生了極大的沖突。同時，專利保護漫長的審批周期、相對短暫的保護期限、權利主體的確定等一系列制度都不是民族醫(yī)藥保護能夠適用的。

2、其他法律、行政法規(guī)對民族醫(yī)藥保護的現(xiàn)狀與不足

我國1982年頒布的《中華人民共和國憲法》第21條規(guī)定：“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥”。1984年5月31日通過的《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》第40條規(guī)定：“民族自治地方的自治機關，自主地決定本地方的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展規(guī)劃，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和民族傳統(tǒng)醫(yī)藥?！?005年5月31日國務院頒布《實施lt;中華人民共和國民族區(qū)域自治法gt;若干規(guī)定》第26條也指出：“各級人民政府加大對民族醫(yī)藥事業(yè)的投入，保護、扶持和發(fā)展民族醫(yī)藥學，提高個民族的健康水平?！?/p>

除憲法和民族區(qū)域自治法以外，我國還制定了許多有關中醫(yī)藥的法律和行政法規(guī)，如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《藥品管理法》、《中藥品種保護條例》、《醫(yī)療機構管理條例》、《藥品管理法實施條例》、《醫(yī)療事故處理條例》、《中醫(yī)藥條例》。[8]

誠然，以上法律、法規(guī)中，除《中藥品種保護條例》、《中醫(yī)藥條例》是專門針對中醫(yī)藥而制定的外，均無專門性針對民族醫(yī)藥予以保護的。廣西壯族自治區(qū)于2008年11月28日通過并頒布了《廣西壯族自治區(qū)發(fā)展中醫(yī)藥壯醫(yī)藥條例》;內蒙古自治區(qū)于2010年7月30日通過并頒布了《內蒙古自治區(qū)蒙醫(yī)藥中醫(yī)藥條例》;甘肅省甘南藏族自治州于2001年9月28日通過并頒布了《甘肅省甘南藏族自治州發(fā)展藏醫(yī)藥條例》，顯然貴州在民族醫(yī)藥立法方面顯然滯后于兄弟省份。值得欣慰的是，貴州黔東南苗族侗族自治州于2014年7月31日通過并頒布了《黔東南苗族侗族自治州苗醫(yī)藥侗醫(yī)藥發(fā)展條例》。

四、型構我國民族醫(yī)藥的法律保護路徑

盡管前文述及我國民族醫(yī)藥的保護領域已經產生了部分地方性條例，但是迄今為止，我國還沒有專門針對民族醫(yī)藥的立法。隨著傳統(tǒng)知識、遺傳資源的法律保護問題在國際和國內層面受到極大的關注，立法的必要性和迫切性日益凸顯。在各地民族地區(qū)推進城鎮(zhèn)化的進程中，富有特色的民族醫(yī)藥已然成為城鎮(zhèn)化的強大動力之一。

（一）民族醫(yī)藥知識產權保護的新思路：特殊保護制度

植物新品種權利制度的創(chuàng)建是在當前現(xiàn)有的制度不能完善規(guī)范客體的法律關系時產生的。既然利用現(xiàn)有的知識產權制度無法系統(tǒng)而科學的保護民族醫(yī)藥文化遺產，是否可以探索利用特殊保護制度實現(xiàn)對民族醫(yī)藥的保護，即針對某種特別客體而設立一套自成體系的法律制度——特殊保護制度。

特殊保護制度模式賦予權利人某些禁止權與收益權，從而使其可依法禁止其他人針對受保護的資源實施某些行為，或者在實施相關行為前以某種方式征得許可或同意。當其他人因利用受保護的的資源取得收益時，權利人有權按照一定比例或方式獲得利益。[9]針對民族醫(yī)藥的特殊保護制度可以做如下設置：注冊登記和資料庫制度、傳承人保護和培育制度、事先告知同意及利益分享制度、授權契約、來源地披露制度。

（二）民族醫(yī)藥的行政法保護

我國目前類似于民族醫(yī)藥這樣的非物質文化遺產法制建設是以行政保護為主的法制建設（從前文列舉的關于民族醫(yī)藥保護的行政法規(guī)可見一斑）。確定民族醫(yī)藥等非物質文化遺產的管理主體通常從兩個途徑出發(fā)：一是由政府機構或非政府組織代表傳統(tǒng)部族行使管理權利。二是由具備資質的私人信托公司來代表區(qū)域民族行使有關權利。政府對民族醫(yī)藥的管理更多的是從普查、宣傳、鼓勵、招商引資以及組織申報等方面展開。目前熱議的非物質文化遺產生產性方式保護對民族醫(yī)藥尤其是民族藥業(yè)的開發(fā)利用更具引導力。通過生產、流通和銷售等方式，將民族醫(yī)藥資源等非物質文化遺產轉化為生產力和產品，產生經濟效益，并促進相關產業(yè)發(fā)展，是非物質文化遺產在生產實踐中得到積極保護，實現(xiàn)非物質文化遺產保護與經濟、社會協(xié)調發(fā)展的良性互動。[10]民族醫(yī)藥的法律保護目前在我國的具體路徑還是更適宜于由民族地區(qū)的政府主導，結合各民族地區(qū)的地理、環(huán)境、氣候、經濟、人文等因素因地制宜的制定類似于《黔東南苗族侗族自治州苗醫(yī)藥侗醫(yī)藥發(fā)展條例》等地方政府規(guī)章。由民族地方政府部門通過系統(tǒng)的調研，甚至可以依據2015年8月19日國務院通過的《關于促進大數據發(fā)展的行動綱要》精神，充分利用大數據來統(tǒng)籌本民族地區(qū)的民族醫(yī)藥現(xiàn)狀，制定具體的保護、開發(fā)、發(fā)展計劃。同時，通知還要求組織力量深入開展苗醫(yī)藥資源普查，建立“苗醫(yī)藥基礎理論庫”和“貴州苗藥藥材、產品資源數據庫”，推出一批具有較強影響力和實用性的理論研究成果，編制出臺貴州省苗藥藥材資源保護與開發(fā)利用專項規(guī)劃，制定貴州省苗藥藥材重點發(fā)展品種目錄、瀕危保護品種目錄和苗藥藥材重點種植基地目錄。[11]由此可見，目前我國針對民族醫(yī)藥的法制建設以行政法作為主打框架還是具有基礎及可行的。

五、結語

城鎮(zhèn)化在國際上也稱為城市化，它是經濟社會發(fā)展的必然產物，也是衡量一個國家和地區(qū)綜合實力的重要標志。城鎮(zhèn)化進程中需要對其起推動與拉動以及引導作用的各種力量。具體到貴州這樣一個少數民族人口眾多、民族醫(yī)藥資源豐富的地區(qū)，充分利用已有的民族醫(yī)藥資源推動城鎮(zhèn)化進程不失為一種動力途徑。但是“不法法則事毋?！?，運用法律手段充分保護貴州寶貴醫(yī)藥資源，讓民族醫(yī)藥的保護、開發(fā)、利用更有法可依、更持續(xù)穩(wěn)固，將為貴州城鎮(zhèn)化進程插上雙翼。

參考文獻：

[1]2014年貴州省中醫(yī)藥（民族醫(yī)藥）產業(yè)發(fā)展研究中心項目（項目編號：GZCY2014001）?！S彬（1976-），女，（漢族），貴州貴陽人，碩士研究生，貴陽中醫(yī)學院醫(yī)學人文學院，副教授。從事法社會學、刑法、知識產權法等方面研究。

[2]該資料來源于黔東南州人民政府投資促進局“新醫(yī)藥大健康產業(yè)”項目委員會。

[3]徐筑燕、唐正繁、單曉婭《工業(yè)強省戰(zhàn)略知識讀本》，貴州出版集團公司、貴州人民出版社，第9頁。

[4]所謂的生物海盜行為大多產生于不同國家之間，突出表現(xiàn)在發(fā)達國家對發(fā)展中國家傳統(tǒng)資源的“掠奪”。發(fā)達國家利用技術優(yōu)勢，研究發(fā)展中國家的寶貴傳統(tǒng)資源，然后將研究成果申請專利，從而實現(xiàn)其獨占使用的目的。

[5]張樹興、許青青：《我國少數民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律保護研究》，載于《云南民族大學學報》（哲學社會科學版），2011年1月第28卷第1期。

[6]李林、張溪：《淺議少數民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的專利保護》，載于《審查實踐與研究》。

[7]蔣沐林、白巖、裴凌鵬：《苗族醫(yī)藥知識產權保護策略探討》，載于《中國民族醫(yī)藥雜志》2012年7月第7期。

[8]張樹興、許青青：《我國少數民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律保護研究》，載于《云南民族大學學報》（哲學社會科學版），2011年1月第28卷第1期。

[9]李秀娜：《非物質文化遺產的知識產權保護》，法律出版社，第69頁。

[10]黃芳：《專家在京熱議‘非物質文化遺產生產性方式保護’》，載http：//news.sohu.com/20090213/n262217155.shtml.

[11]http：//guba.eastmoney.com/news，002424，166984913.html