秦慧敏

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢430072）

論國(guó)際私法中的弱者利益保護(hù)原則
——以涉外婚姻家庭關(guān)系為視角

秦慧敏

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢430072）

隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,世界各國(guó)間的交往愈來愈密切,跨國(guó)間的民事活動(dòng)也日益頻繁。與此同時(shí)，涉外婚姻的數(shù)量在不斷遞增，涉外收養(yǎng)、扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)的數(shù)量也在不斷攀升?；橐黾彝リP(guān)系的穩(wěn)固直接關(guān)系到國(guó)家的長(zhǎng)治久安，因此維護(hù)婚姻家庭領(lǐng)域中弱者的合法權(quán)益是國(guó)家的重要目標(biāo)。在這一背景下，研究涉外婚姻家庭關(guān)系視角下的弱者利益保護(hù)原則就顯得很有必要。

涉外婚姻家庭；弱者利益保護(hù)；法律適用

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,全球化進(jìn)程的不斷深入，世界各國(guó)之間的交往愈來愈密切,跨國(guó)間的民事交流活動(dòng)也日益頻繁。與此同時(shí)，涉外婚姻的數(shù)量在不斷遞增，涉外收養(yǎng)、扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)的數(shù)量也在不斷攀升?；橐黾彝リP(guān)系的穩(wěn)固直接關(guān)系到國(guó)家的長(zhǎng)治久安，因此維護(hù)婚姻家庭領(lǐng)域中弱者的合法權(quán)益是國(guó)家的重要目標(biāo)。關(guān)于涉外婚姻家庭，目前還沒有一個(gè)全球通行的實(shí)體規(guī)范,國(guó)家通常是借助各國(guó)的沖突規(guī)范和統(tǒng)一沖突規(guī)范來間接調(diào)整涉外婚姻家庭領(lǐng)域,國(guó)際公約對(duì)涉外婚姻家庭領(lǐng)域的調(diào)整也大多集中在統(tǒng)一沖突規(guī)范方面。從弱者利益保護(hù)這一原則出發(fā)，以涉外婚姻家庭關(guān)系為視角，分析全球?qū)τ谏嫱饣橐黾彝ヮI(lǐng)域的法律規(guī)定，再結(jié)合到我國(guó)，對(duì)我國(guó)之于涉外婚姻家庭領(lǐng)域的立法實(shí)踐予以分析并作出思考，這無疑具有重大意義。

一、國(guó)際私法中的弱者利益保護(hù)原則概述

（一）“弱者”的界定

1.“弱者“的含義

國(guó)際私法意義上的“弱者”是指，由于自然、社會(huì)等客觀因素，在特定的涉外民商事關(guān)系中居于弱勢(shì)地位或者不利地位而導(dǎo)致自身合法權(quán)益難以實(shí)現(xiàn)或受到損害，因而須國(guó)際私法提供傾斜性保護(hù)的法律主體[1]。這種相對(duì)不利地位既可能表現(xiàn)在當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)水平方面,又可能表現(xiàn)在其知識(shí)、信息等方面。不管是哪一方面,弱勢(shì)方皆有可能被欺詐、脅迫,以至正當(dāng)?shù)拿裆淌聶?quán)益難以實(shí)現(xiàn)或受到損害。

從國(guó)際社會(huì)和各國(guó)國(guó)內(nèi)立法實(shí)踐來看，國(guó)際私法中居于相對(duì)弱勢(shì)地位的群體大致包括以下幾類。第一，婚姻家庭領(lǐng)域中的婦女、未成年子女、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人和被監(jiān)護(hù)人[2]。第二，合同領(lǐng)域中的特定當(dāng)事方，如消費(fèi)合同中的消費(fèi)者等。第三，侵權(quán)領(lǐng)域中的被侵權(quán)人。第四，發(fā)展中國(guó)家。國(guó)家同樣是國(guó)際私法的主體，發(fā)展中國(guó)家相對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家，在經(jīng)濟(jì)能力等方面居于相對(duì)不利地位。

2.“弱者”的法律特征

弱者具有下列法律特征：第一，身份的多重性?，F(xiàn)代民商事法律關(guān)系的多樣性可能賦予個(gè)人多重弱者身份,比如，個(gè)人作為消費(fèi)者時(shí)，也可以作為勞動(dòng)者存在。第二，身份的法定性。弱者身份的獲得是依據(jù)法律的具體規(guī)定。第三，身份的可變性。弱者身份因符合必備的要件而取得,因缺失相應(yīng)的要件而喪失。第四，身份的獨(dú)立性。文明國(guó)家倡導(dǎo)個(gè)人獨(dú)立,個(gè)人因擁有弱者身份而享有法律規(guī)定的特權(quán)。第五，身份的社會(huì)性。界定弱者身份主要是讓法律更好地保護(hù)弱者利益,最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)實(shí)質(zhì)正義。

3.涉外婚姻家庭關(guān)系中的弱者

在婚姻家庭領(lǐng)域中，通常情形下，妻子與丈夫相比在體能、經(jīng)濟(jì)地位上屬于弱者，子女與父母相比在經(jīng)濟(jì)地位、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)上屬于弱者，被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人更是在經(jīng)濟(jì)上和生活上依賴扶養(yǎng)人或者監(jiān)護(hù)人[3]。

（二）私法上的保護(hù)弱者

私法意義層面的保護(hù)弱者,指的是法律并不是簡(jiǎn)單地通過抽象的人格對(duì)所有公民遵行一體化的保護(hù),而是依據(jù)人所在的具體社會(huì)關(guān)系,先判定其居于弱勢(shì)地位,而后由法律給予特別保護(hù)[4]。所謂抽象人格，指的是人們享有的平等普遍、不可變更且不可轉(zhuǎn)讓的民事權(quán)利能力。但是，私法上的保護(hù)弱者看重的并不是抽象人格，而是與之相對(duì)應(yīng)的具體人格。

（三）從保護(hù)弱者理念到保護(hù)弱者原則

在國(guó)際私法這一領(lǐng)域，弱者保護(hù)從剛開始的保護(hù)弱者理念發(fā)展到現(xiàn)在的保護(hù)弱者原則，這一國(guó)際私法法律適用規(guī)則的確立,體現(xiàn)國(guó)家重視人權(quán)，追求社會(huì)實(shí)質(zhì)公平的價(jià)值取向。

1.保護(hù)弱者理念的產(chǎn)生與發(fā)展

近代民法到現(xiàn)代民法的發(fā)展發(fā)生于19世紀(jì)與20世紀(jì)的交替之際，根源于作為物質(zhì)基礎(chǔ)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變化，使得出現(xiàn)很多法律尚未規(guī)定的新型案件，催生了民法制度、民法思想的變革。這種變化主要表現(xiàn)為：近代民法平等性與互換性兩大特征的喪失；民法理念由先前的形式正義轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的實(shí)質(zhì)正義；民法核心價(jià)值由法之安定性向社會(huì)穩(wěn)當(dāng)性過渡。同時(shí)催生了抽象人格向具體人格的變遷，從而促成了民法中保護(hù)弱者理念的產(chǎn)生與發(fā)展。因?yàn)檎J(rèn)可具體人格，也就是認(rèn)可強(qiáng)者與弱者的地位勢(shì)差，從而產(chǎn)生抑制強(qiáng)者、保護(hù)弱者的理念。伴隨近代民法到現(xiàn)代民法的變遷，其中形成的保護(hù)弱者理念已成為國(guó)際私法中保護(hù)弱者理念的重要淵源。同時(shí)，國(guó)際私法自身受到抽象人格到具體人格轉(zhuǎn)變的影響，出現(xiàn)20世紀(jì)沖突法革命運(yùn)動(dòng)。經(jīng)歷抨擊與重構(gòu)之后，傳統(tǒng)國(guó)際私法與沖突法革命相融合，形成了當(dāng)代國(guó)際私法的實(shí)體取向，也促成了保護(hù)弱者理念的產(chǎn)生。

在國(guó)際私法領(lǐng)域中，這一理念最開始主要體現(xiàn)于保護(hù)性多邊沖突規(guī)則，就是在進(jìn)行法律選擇時(shí)，盡量使選擇的結(jié)果有利于特定的法律關(guān)系主體，從而更好地保護(hù)他們的私法利益。伴隨國(guó)際私法進(jìn)一步地發(fā)展，體現(xiàn)于規(guī)則之中的保護(hù)弱者理念已逐漸上升為保護(hù)弱者原則。

2.保護(hù)弱者原則的概念及特征

保護(hù)弱者原則，一般來講,是指維護(hù)民商事法律關(guān)系中居于相對(duì)弱勢(shì)地位的一方的利益、追求社會(huì)實(shí)質(zhì)正義的法律原則[5]。它具有下列特征：

第一，模糊性。

法律原則的模糊性是指其所規(guī)范的內(nèi)容并不總是一成不變的，而是根據(jù)事物性質(zhì)、狀態(tài)的不同而具有不確定性與不穩(wěn)定性。民商事法律關(guān)系與日俱增的復(fù)雜性，立法者的認(rèn)識(shí)的局限性，這些因素都使得系統(tǒng)的、準(zhǔn)確的描述不可能總是這么容易實(shí)現(xiàn)的。弱者保護(hù)原則正是這樣并不精確的“描述”。這種模糊性主要涵蓋兩點(diǎn)內(nèi)容：一是“弱者“是一個(gè)相對(duì)概念,具有模糊性，只有在具體案件的審理過程中才能通過法官的判斷而確認(rèn)哪一方居于弱者地位。并且，此時(shí)或者此案的弱者，有可能在彼時(shí)或者彼案并不是弱者。二是“公正“是一個(gè)富有爭(zhēng)議的概念，而爭(zhēng)論的緣由是在不同的歷史條件下，人們對(duì)它會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)和看法。

然而，這種模糊性恰恰決定著保護(hù)弱者權(quán)益原則的彈性[6]。這一彈性正好能彌補(bǔ)認(rèn)識(shí)對(duì)象的復(fù)雜性與立法者思維的局限性之不足。同時(shí)這也表明了弱者保護(hù)原則因?yàn)槠鋬?nèi)容的不確定性而在運(yùn)用上富有彈性。

第二，衡平性。

衡平的基本內(nèi)涵是在某些特定的情形下，僵化遵行某種法律規(guī)范可能會(huì)帶來不公正、不合理的結(jié)果，這時(shí)應(yīng)依據(jù)另一種公正的、合理的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。弱者保護(hù)原則具有衡平法的功效。衡平法認(rèn)為，現(xiàn)存的法律規(guī)范是有漏洞的,因而需要確立更高層次的法律規(guī)范，在現(xiàn)存法律規(guī)范的適用出現(xiàn)漏洞時(shí)對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)正[7]。弱者保護(hù)原則恰恰是具有“補(bǔ)正”功能的法律規(guī)定?，F(xiàn)代社會(huì)民商事法律關(guān)系日益增長(zhǎng)的復(fù)雜性，讓大家應(yīng)該認(rèn)識(shí)到在既有法律規(guī)范存在缺陷,尤其是當(dāng)事人之間地位懸殊時(shí)，就需要有一種更高效力的法律規(guī)范來調(diào)整，不然,法律無法平等地維護(hù)當(dāng)事人的利益。

第三，強(qiáng)制性。

所謂強(qiáng)制性,指的是某些法律本身的效力不受當(dāng)事人意思自治的影響,而應(yīng)該無條件地遵行。因?yàn)榇祟悘?qiáng)行性規(guī)定維護(hù)的是社會(huì)的根本利益，不容遭到毀損。弱者保護(hù)原則的確立正是社會(huì)根本利益的需要,因而必須予以遵行。

但是，該原則歸根結(jié)底是一種補(bǔ)充原則。通常情況下,法律應(yīng)當(dāng)平等地保護(hù)當(dāng)事人的利益。不過,當(dāng)須對(duì)弱者進(jìn)行特殊或傾斜性保護(hù)時(shí)，理應(yīng)發(fā)揮弱者保護(hù)原則的效用。但這種補(bǔ)充性與強(qiáng)行性并不沖突。因?yàn)榍罢呤蔷推溥m用范圍而言,而后者是針對(duì)其效力強(qiáng)度來講的。

二、國(guó)際上涉外婚姻家庭領(lǐng)域中關(guān)于弱者保護(hù)的立法實(shí)踐

縱觀國(guó)際上的涉外婚姻家庭關(guān)系立法，不乏保護(hù)弱者原則在具體規(guī)范之中的體現(xiàn)，從沖突規(guī)范到統(tǒng)一實(shí)體法都可見其身影。對(duì)全球范圍內(nèi)涉外婚姻家庭領(lǐng)域中保護(hù)弱者原則的法律規(guī)范進(jìn)行分析及比較研究，更有利于掌握該原則在涉外婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)的地位及適用情況。

（一）國(guó)際上關(guān)于涉外婚姻關(guān)系法律適用中對(duì)弱者的保護(hù)

1.夫妻人身關(guān)系的法律適用

夫妻人身關(guān)系是指雙方就人身領(lǐng)域彼此享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)，一般涉及夫妻姓氏、同居生活、子女教育等內(nèi)容。

近代工業(yè)革命之前，人類思想受到封建制度的束縛，一個(gè)顯著的表現(xiàn)即在婚姻關(guān)系中妻子被視為丈夫的附庸，沒有獨(dú)立的地位。但是，伴隨該革命興起的女權(quán)運(yùn)動(dòng)，逐漸提升了女性在婚姻關(guān)系中的地位，比如，女性在婚后可以繼續(xù)保留自己的姓氏。1991年加拿大魁北克省的《民法典》第393條就有類似的表述。不過有些國(guó)家關(guān)于夫妻人身領(lǐng)域的立法依舊殘留著男女不平等的痕跡，例如，2004年意大利的《民法典》第143條的內(nèi)容表明，該法典不承認(rèn)妻子有獨(dú)立于丈夫的姓氏。

各國(guó)有關(guān)夫妻人身領(lǐng)域立法實(shí)踐的差異，直接引發(fā)了這一領(lǐng)域中法律適用的沖突。在婚姻維持期間內(nèi)雙方發(fā)生人身方面的爭(zhēng)議時(shí)，一般是以兩種結(jié)局告終，要么夫或妻（一般是妻子）先妥協(xié)，要么雙方直接離婚?？梢?，專門將此類涉及人身關(guān)系的糾紛訴至法院的情況很少出現(xiàn)。但隨著女性家庭地位的提高，的確有妻子在婚姻維持期間為爭(zhēng)取人身獨(dú)立而將這類糾紛訴至法院的案例。由于不同國(guó)家之間文化發(fā)展程度存在差異，這類訴訟多發(fā)生在涉外夫妻關(guān)系中。

2.夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用

涉外夫妻財(cái)產(chǎn)制領(lǐng)域的契約性得到了國(guó)際上的普遍承認(rèn)，并且有些國(guó)家在這一領(lǐng)域貫徹了意思自治原則，比如，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第52、53條就有明確的表述。從這一勢(shì)頭可以看到，調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)制領(lǐng)域的規(guī)范通常都要求當(dāng)事人指明適用的準(zhǔn)據(jù)法須與婚姻存在實(shí)際聯(lián)系。此類存在實(shí)際聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)主要涉及當(dāng)事人的國(guó)籍、住所地、慣常居所地等[8]。

在國(guó)際社會(huì)立法上，1978年海牙《夫妻財(cái)產(chǎn)制的法律適用公約》對(duì)規(guī)范夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)致闡述，主要體現(xiàn)于第3、4、9條。

從以上立法實(shí)踐可以看到，在夫妻財(cái)產(chǎn)制領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮夫妻的意思自治，適用其明示選擇的準(zhǔn)據(jù)法，且指明的準(zhǔn)據(jù)法一定要與婚姻存在實(shí)際聯(lián)系;在并沒有進(jìn)行選擇時(shí)，通常由雙方的共同本國(guó)法或共同慣常居所地法來調(diào)整。

（二）國(guó)際上關(guān)于涉外家庭關(guān)系法律適用中對(duì)弱者的保護(hù)1.國(guó)際上關(guān)于跨國(guó)收養(yǎng)的法律適用中對(duì)弱者利益的保護(hù)海牙《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》第2條簡(jiǎn)要指明了公約適用的范圍。公約規(guī)范的涉外收養(yǎng)以維護(hù)被收養(yǎng)者的合法權(quán)益為宗旨，對(duì)涉外收養(yǎng)的實(shí)質(zhì)要件的確認(rèn)依據(jù)屬人法原則，重疊適用收養(yǎng)國(guó)、原住國(guó)法律；對(duì)涉外收養(yǎng)程序要件的確認(rèn)分別適用原住國(guó)和收養(yǎng)國(guó)的法律。收養(yǎng)的方式適用收養(yǎng)成立地法，收養(yǎng)管轄權(quán)根據(jù)維護(hù)兒童權(quán)益的原則，適用原住國(guó)、收養(yǎng)國(guó)的法律，且賦予二者以一定程度的管轄權(quán)[9]。

2.國(guó)際上對(duì)涉外扶養(yǎng)法律適用中對(duì)弱者利益的保護(hù)

從國(guó)際上關(guān)于扶養(yǎng)的法律實(shí)踐可以看到，保護(hù)弱者權(quán)益原則得到越來越多的關(guān)注。有些國(guó)內(nèi)立法與國(guó)際公約皆清楚表明，扶養(yǎng)適用對(duì)被扶養(yǎng)人最為有利的法律。在國(guó)際立法方面，針對(duì)有差別的涉外扶養(yǎng)義務(wù)，2007年海牙《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用議定書》運(yùn)用了有所區(qū)別的法律適用規(guī)則，主要分布于第3條。

3.涉外監(jiān)護(hù)中法律適用對(duì)弱者利益的保護(hù)

各國(guó)依據(jù)其經(jīng)濟(jì)、政治、司法制度等特點(diǎn)，陸續(xù)制定出與本國(guó)實(shí)際情況吻合的關(guān)于規(guī)范未成年人監(jiān)護(hù)的法律。為加快國(guó)際私法統(tǒng)一化的進(jìn)程，國(guó)際上出臺(tái)了專門規(guī)范未成年人監(jiān)護(hù)法律適用的公約。這些公約愈來愈體現(xiàn)出對(duì)未成年人利益的最大化保護(hù)。

第一，1902年的《海牙未成年人監(jiān)護(hù)公約》。1902年正式出臺(tái)的《海牙未成年人監(jiān)護(hù)公約》是第一個(gè)調(diào)整未成年人監(jiān)護(hù)的國(guó)際條約。公約第1條、第2條和第3條確立了以未成年人本國(guó)法為主、以其慣常居所地法為輔的法律適用規(guī)則。該公約采用的主（未成年人的本國(guó)法）輔（慣常居所地法）結(jié)合的模式，為當(dāng)時(shí)這一領(lǐng)域的法律適用開辟了一條新徑。

第二，1961年的《關(guān)于未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和法律適用的公約》。與1902年公約的以適用未成年人本國(guó)法為主的模式不同的是，1961年《關(guān)于未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和法律適用的公約》是以適用本國(guó)法為輔。而且該公約援引的是“單一制”的立法范式，即要求相關(guān)措施制定、變更和廢止的條件由采取該措施國(guó)家的國(guó)內(nèi)法決定。

第三，1996年的《關(guān)于父母責(zé)任和保護(hù)兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認(rèn)、執(zhí)行和合作公約》。1996年的《關(guān)于父母責(zé)任和保護(hù)兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認(rèn)、執(zhí)行和合作公約》秉承了1961年公約中管轄權(quán)與法律適用一致的理念，明確指出兒童慣常居所地國(guó)有權(quán)根據(jù)其本國(guó)法采取相關(guān)措施來保護(hù)兒童人身、財(cái)產(chǎn)安全[10]。而就避難兒童來講，其所屬的締約國(guó)當(dāng)局享有管轄權(quán)。

雖然行使管轄權(quán)的締約國(guó)政府有權(quán)適用其本國(guó)法，但同時(shí)在其中設(shè)置了例外條款。該例外條款打破了以往國(guó)際公約采用機(jī)械連結(jié)點(diǎn)的做法，彰顯了維護(hù)兒童權(quán)益的宗旨，反映出追求實(shí)質(zhì)公平的利益訴求。

如前文所述，無論是涉外婚姻關(guān)系，還是涉外家庭關(guān)系所包括的跨國(guó)收養(yǎng)、扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)中關(guān)于弱者保護(hù)的法律規(guī)定，越來越體現(xiàn)出國(guó)際上對(duì)涉外婚姻家庭領(lǐng)域中弱者保護(hù)的重視，而且這種立法發(fā)展更加表明了國(guó)家對(duì)弱者利益的最大化保護(hù)，是現(xiàn)代文明國(guó)家保障人權(quán)，倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)公平的必然結(jié)果。

三、我國(guó)對(duì)涉外婚姻家庭關(guān)系中弱者的傾斜性保護(hù)

（一）我國(guó)對(duì)涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用的立法現(xiàn)狀及評(píng)析

1.父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系

《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第25條明確規(guī)定了有關(guān)父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用規(guī)則。在父母子女人身、財(cái)產(chǎn)這一領(lǐng)域的法律適用方面，之所以申明當(dāng)事人經(jīng)常居所地法，是在于它通常是弱勢(shì)一方最熟悉、也更方便維權(quán)的法律。此外該條規(guī)定若在父母、子女無共同經(jīng)常居所地的情形下，則適用一方經(jīng)常居所地法或者國(guó)籍國(guó)法中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律，其目的在于維護(hù)未成年子女以及需要贍養(yǎng)的父母的合法權(quán)益[11]。

2.扶養(yǎng)

《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第29條指出了扶養(yǎng)關(guān)系的法律適用規(guī)則。這一條是有關(guān)扶養(yǎng)義務(wù)的法律適用條款，其中扶養(yǎng)是廣義的，它不僅涵蓋夫妻間的扶養(yǎng)，而且還涉及父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)以及成年子女對(duì)年邁父母的贍養(yǎng)，因此與第25條有競(jìng)合的可能。若25條與29條的適用發(fā)生沖突時(shí)，我認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先適用前者。而第29條增加的一方當(dāng)事人主要財(cái)產(chǎn)所在地這樣一個(gè)特別的連結(jié)點(diǎn)，對(duì)保護(hù)未成年子女、需要贍養(yǎng)的父母的利益更加有利，同時(shí)能更好地保護(hù)弱者利益，也更能確保案件判決結(jié)果的公正與合理。

3.監(jiān)護(hù)

《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第30條是關(guān)于監(jiān)護(hù)義務(wù)的法律適用規(guī)則。這條關(guān)于涉外監(jiān)護(hù)的法律適用條款，規(guī)定了從當(dāng)事人經(jīng)常居所地法、國(guó)籍私法中選擇適用有利于維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的法律，是我國(guó)國(guó)際私法新的里程碑。在這一領(lǐng)域中，被監(jiān)護(hù)人因?yàn)槟挲g因素，生理、心理等方面都處于并不成熟的狀態(tài)，在經(jīng)濟(jì)上、生活上對(duì)監(jiān)護(hù)人有較大的依賴性，使其較之于監(jiān)護(hù)人居于弱勢(shì)地位。如此規(guī)定在維護(hù)了被監(jiān)護(hù)人利益的同時(shí)也確保了案件處理結(jié)果的公正、合理，也與規(guī)范監(jiān)護(hù)關(guān)系的國(guó)際條約和各國(guó)國(guó)內(nèi)立法的宗旨相吻合。

（二）我國(guó)涉外婚姻家庭領(lǐng)域中弱者保護(hù)原則存在的問題

1.沒有明確界定“弱者”、“弱者利益保護(hù)”的涵義

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第25條使用了“弱者”這一術(shù)語，但對(duì)于該術(shù)語的基本概念，其并沒有明確的定義；我國(guó)當(dāng)前立法也沒有清楚地界定“弱者利益保護(hù)”這一概念，而且在相關(guān)的規(guī)定中語言表述過于籠統(tǒng)。父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，與公眾對(duì)于“弱者”有一個(gè)比較清楚的指向的其他的法律關(guān)系（比如，侵權(quán)關(guān)系中，被侵權(quán)人居于弱者地位）并不同[12]。在父母子女人身、財(cái)產(chǎn)的法律關(guān)系中，判定父母與子女究竟誰屬于弱者，單純地憑借法官的自由裁量，也許會(huì)給司法實(shí)踐帶來一定的困難。此外，在涉外民商事法律糾紛中，到底哪一方是“弱者”，某些情況下也難以作出判斷，而且評(píng)判依據(jù)也很模糊。

2.法官自由裁量權(quán)的行使呈現(xiàn)出極度擴(kuò)張的趨勢(shì)

針對(duì)“弱者”、“弱者利益保護(hù)”這些富有彈性的術(shù)語，法官在審理具體案件的過程中，都有對(duì)于其認(rèn)定的弱勢(shì)一方利益的衡量，且不同的法官認(rèn)定和衡量的標(biāo)準(zhǔn)不同，所作的解釋也不盡相同，其中難免會(huì)摻雜法官自由裁量的因素。這無疑給法官自由裁量權(quán)的行使提供了很大的空間，很可能造成司法權(quán)力的濫用而過當(dāng)保護(hù)弱者利益。

（三）對(duì)我國(guó)涉外婚姻家庭中弱者保護(hù)原則的立法建議

1.增加對(duì)“弱者”、“弱者利益保護(hù)”的內(nèi)涵和外延的界定

針對(duì)上述沒有明確界定“弱者”、“弱者利益保護(hù)”等概念這一問題，我國(guó)法律應(yīng)清楚地闡明“弱者”、“弱者利益保護(hù)”的內(nèi)涵和外延，這樣就可以為法官自由裁量權(quán)的行使設(shè)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，以免其濫用司法權(quán)力而導(dǎo)致過當(dāng)保護(hù)弱者利益，甚至造成對(duì)另一方當(dāng)事人過于嚴(yán)苛。

2.要對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行必要的限制

弱者利益保護(hù)是一個(gè)極富彈性的術(shù)語，每個(gè)法官有各自的適用理由和保護(hù)方法。由于當(dāng)前立法中對(duì)于這一概念沒有明確的定義，而且在相關(guān)規(guī)定中語言表述過于原則和籠統(tǒng)，給法官的自由裁量提供了很大的空間，很大程度上會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用。因此，若要在涉外民商事司法實(shí)踐中對(duì)法官的自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行一定程度的限制，主要路徑就是清楚地闡明“弱者利益保護(hù)”的內(nèi)涵和外延，對(duì)相關(guān)法條用語進(jìn)一步明析，特別是目前我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于弱者利益保護(hù)大多采用的“盲眼”沖突規(guī)范，無法真正體現(xiàn)保護(hù)弱者利益的目的和宗旨，也為法官自由裁量權(quán)的行使設(shè)置了障礙[13]。

四、結(jié)論

現(xiàn)代社會(huì)中的涉外婚姻家庭關(guān)系本身是復(fù)雜制度的集合體，其中的弱者利益保護(hù)顯得尤為重要，這也對(duì)整個(gè)國(guó)際私法學(xué)界帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。雖然各國(guó)國(guó)內(nèi)法乃至國(guó)際條約都對(duì)涉外婚姻家庭關(guān)系中的弱者規(guī)定了特殊保護(hù)，但依舊存在諸多缺陷。就《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》而言，其并沒有清楚地闡明“弱者”、“弱者利益保護(hù)”的概念，也沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這可能導(dǎo)致法官因行使司法權(quán)力而過當(dāng)保護(hù)弱者利益。因此，我國(guó)法律乃至全球的立法都須重視這一問題并予以改善。筆者試通過分析國(guó)際社會(huì)有關(guān)涉外婚姻家庭領(lǐng)域中弱者利益保護(hù)的法律規(guī)范，并針對(duì)中國(guó)的現(xiàn)行立法提出相關(guān)的建議，以期在日后的學(xué)習(xí)中進(jìn)一步探索。

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【責(zé)任編輯 杜 娟】

D997

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1673-291X（2016）23-0171-04

2016-08-14

秦慧敏（1994-），女，湖北仙桃人，2015級(jí)國(guó)際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，從事國(guó)際私法研究。