慶麗

（東南大學法學院，江蘇南京，211189）

PPP協(xié)議中公共工程合作方經(jīng)營權(quán)與公民公共服務(wù)選擇權(quán)的沖突及其協(xié)調(diào)研究
——基于PPP協(xié)議排他性條款的分析

慶麗

（東南大學法學院，江蘇南京，211189）

摘要：隨著PPP模式的廣泛適用，PPP協(xié)議中排他性條款所保障的公共工程合作方的經(jīng)營權(quán)與公民公共服務(wù)選擇權(quán)的沖突也日益凸顯。盡管排他性條款自有其存在的合理性，但公民的選擇權(quán)也同樣意義重大。沖突協(xié)調(diào)的關(guān)鍵在于：充分保障公民的事前選擇權(quán)即公民參與權(quán)，并保留事后的相對性選擇權(quán)。同時，在優(yōu)先權(quán)約定、利益補償及訴權(quán)等方面保障公共工程合作方的合法權(quán)益，實現(xiàn)二者利益的平衡。

關(guān)鍵詞：排他性條款；合作方的經(jīng)營收益權(quán)；公民的公共服務(wù)選擇權(quán)；公民參與權(quán)；社會參與治理

一、問題之提出

(一) 案例引入

1. 泉州刺桐大橋事例

上個世紀90年代，泉州市政府與民營資本——泉州名流公司以BOT方式①投資建設(shè)了國內(nèi)第一個公私合作（PPP）②項目——刺桐大橋。然而由于合同不完備、法律不健全等狀況，自2013年開始，大橋投資回報銳減，政府和名流公司的矛盾日益突出，主要爭議點在于：合同沒有約定排他性條款。在刺桐大橋建成后，晉江上又陸續(xù)建造了“順濟新橋”“筍江大橋”等 7座大橋，但目前只有刺桐大橋收費。［1］

2. 武漢公共服務(wù)外包及蘭州自來水特許經(jīng)營項目

2014年4月伊始，武漢綠色公共自行車項目部分站點陷入癱瘓境地，市民紛紛退卡。［2］此種“政府引導(dǎo)+民企運營”的公私合作模式引發(fā)普遍質(zhì)疑：一是一家公司幾乎壟斷了除青山區(qū)外的所有主城區(qū)的運營權(quán)。競爭何在？二是排他性經(jīng)營導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)量低下，政府卻沒有發(fā)揮監(jiān)管作用。目前，因車輛的破損及缺失、智能系統(tǒng)的癱瘓等問題，武漢的綠色出行項目已成擺設(shè)。

2014年4月10日，蘭州威立雅水務(wù)公司在進行水質(zhì)檢測大分析時，檢出出廠水苯含量超標，蘭州市政府宣布該市自來水24小時內(nèi)不宜飲用，至4月14日全市才恢復(fù)正常供水。［3］這一事件引起市民強烈不滿，矛頭直指威立雅公司的特許經(jīng)營③：首先，政府授權(quán)特許經(jīng)營但疏于管制，公民也無法參與監(jiān)督。其次，由于供水公司的排他性經(jīng)營，在全市斷水后，公民除購買純凈水外無其他選擇。

(二) 問題分析

以上案例均是我國對公私合作項目的嘗試。在第一個案例中，因為排他性條款的欠缺，政府另外續(xù)造大橋的舉措分割了合作方的經(jīng)濟利益——收費權(quán)。但是8座大橋的建成通車，無疑使得出行更加便利，緩解交通壓力的同時也在一定程度上增加了公眾對于公共服務(wù)的選擇權(quán)。在后兩個案例中，武漢市政府安排公共服務(wù)外包公司進行排他性經(jīng)營，以及蘭州市政府授予威立雅公司特許經(jīng)營權(quán)的做法，均保障了公司的經(jīng)營收益權(quán)，但由于兩公司提供的公共服務(wù)質(zhì)量不達標，公民的權(quán)益受到了極大的侵犯，卻無從選擇其他公司，只能被迫接受不利后果、放棄享受該項公共服務(wù)。

上述案例表明在公私合作中，公共工程合作方的排他性經(jīng)營權(quán)與公民公共服務(wù)選擇權(quán)之間存在較大的沖突。據(jù)不完全統(tǒng)計，至2014年，國家層面和地方政府完成的PPP項目已達8 000多個，極大促進了市場經(jīng)濟的發(fā)展，但是公民的質(zhì)疑聲仍然此起彼伏。［4］僅就水務(wù)項目來說，威立雅公司近年來在多個城市的排他性經(jīng)營近年來引發(fā)了多起水質(zhì)污染事件，在上海、北京、珠海等地造成了用水荒。［5］2015年開始，PPP模式更是遍地開花，甚至被業(yè)內(nèi)人士稱為“PPP元年”，但與之相隨的不和諧之音仍舊存在。［6］這種對公民選擇權(quán)的漠視與對公共工程合作方排他性權(quán)益的不當保護，將影響公私合作模式的長遠發(fā)展。因此，公共工程合作方與公民之間的利益協(xié)調(diào)實有必要。

收稿日期：2015-11-02；修回日期：2016-01-26

基金項目：中國法學會“深入研究黨的十八屆四中全會精神”重點專項課題“中國基本權(quán)利規(guī)范的憲法解釋基準研究”（CLS（2015）ZDZX02）

作者簡介：慶麗（1989-），女，江蘇南京人，東南大學法學院憲法學博士研究生，東南大學反腐敗法治研究中心基地研究人員，主要研究方向：憲法

二、公共工程合作方經(jīng)營權(quán)與公民公共服務(wù)選擇權(quán)之沖突分析

通過對案例的研習，不難發(fā)現(xiàn)，PPP公私合作中排他性條款的存在引發(fā)了公共工程合作方與公民公共服務(wù)選擇權(quán)的沖突，但兩個主體間的這種權(quán)利沖突卻并非偶發(fā)現(xiàn)象。

為了還原二者的沖突本質(zhì)，正確認識沖突的表征和成因，不僅需要對PPP協(xié)議中排他性條款的淵源進行追溯，全面分析其功能，厘清其對工程合作方的影響；還需要進一步解構(gòu)公民公共服務(wù)選擇權(quán)，才能有針對性地就沖突問題提出合理建議。

(一) PPP協(xié)議排他性條款與公共工程合作方的經(jīng)營權(quán)

眾所周知，PPP模式起源于英國，最早在公用事業(yè)領(lǐng)域展開。為了緩解財政壓力并解決政府對公用事業(yè)的壟斷現(xiàn)象，英國開展了轟轟烈烈的民營化改革運動，允許私人資本通過競爭進入到公共服務(wù)供給領(lǐng)域中。然而英國經(jīng)濟學家約翰·穆勒指出，“如果倫敦的煤氣、自來水由一家煤氣公司和一家自來水公司壟斷經(jīng)營，而不是像當時那樣由許多家企業(yè)競爭性經(jīng)營，就會取得巨大的勞動經(jīng)濟性；如果由一家企業(yè)經(jīng)營特定的公共設(shè)施，按照當時的利潤率定價就可以大大降低收費價格?！彼状翁岢隽俗匀粔艛嗟母拍?，從經(jīng)濟學角度分析，確具合理性。而早期的公用事業(yè)項目大多具有自然壟斷的特性，例如電力、熱力、鐵路交通等等。因此，即使公用事業(yè)領(lǐng)域中引入了競爭機制，后期私人資本的排他性經(jīng)營亦成為默認的事實。上個世紀九十年代，英國在民營化的基礎(chǔ)上進一步提出了PPP公私合作模式的理念，旨在通過共同的利益充分發(fā)揮公共部門和私人部門的優(yōu)勢，最常見的合作類型是基礎(chǔ)設(shè)施項目。同樣的，由于自然壟斷性的特征，實踐中，提供限制競爭保證已成為政府與私人資本之間的慣例。英法海底隧道項目即是如此。④然而，隨著PPP模式的發(fā)展和廣泛運用，其適用范圍早已突破了自然壟斷類領(lǐng)域，但是限制競爭的排他性條款卻沒有區(qū)分項目性質(zhì)，作為“傳統(tǒng)”被保留下來，成為必備條款之一。

2014年12月12日，我國國家發(fā)展改革委員會以發(fā)改投資〔2014〕2724號印發(fā)了《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》不僅針對不同模式的項目從融資、建設(shè)、運營、移交等階段進行了相關(guān)原則性規(guī)定，鼓勵公共服務(wù)項目推行PPP模式外，還一并印發(fā)了《政府和社會資本合作項目通用合同指南》（以下簡稱《指南》），對政府和資本合作各方的權(quán)責分配提供了合同編制方面的相應(yīng)指導(dǎo)，以供借鑒?！吨改稀返谌碌?0條規(guī)定：“排他性約定——如有必要，可做出合作期間內(nèi)的排他性約定，如對政府同類授權(quán)的限制等。”在2015年 1月19日財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南（試行）》中，“政府承諾”一節(jié)里，也提到在某些項目中，合作雙方可約定“唯一性條款”以防止不必要的競爭性項目。其內(nèi)涵等同于排他性約定，是排他性條款的另一種提法。

可以看出，在合同責任領(lǐng)域內(nèi)，排他性條款的重要性不言而喻。從效力上分析，該條款是一個約束性條款，對合同雙方的權(quán)利義務(wù)進行了約束，其必須同時兼顧政府與公共工程合作方的利益。當然，直接目的在于保障公共工程合作方的排他性經(jīng)營收益權(quán)，鼓勵其參與公共服務(wù)的提供，從而實現(xiàn)公共服務(wù)的市場化，完成政府職能的轉(zhuǎn)變。這主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，在特許經(jīng)營的公私合作項目中，政府把公共事業(yè)授權(quán)民營企業(yè)經(jīng)營，在一定條件下有保障其排他經(jīng)營的義務(wù)。然而現(xiàn)實生活中，此類特許經(jīng)營權(quán)得不到保障的事例比比皆是，刺桐大橋即是一例。這是由政府的主導(dǎo)地位決定的，在公私合作中雙方極易出現(xiàn)地位不平等的現(xiàn)象?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等對此也沒有明確的規(guī)定，因此必須有協(xié)議的排他性條款來有效約束政府的行為，真正實現(xiàn)合作方的特許經(jīng)營權(quán)。第二，在其他公私合作項目中，例如公共服務(wù)的外包項目等，排他性條款為合作方與政府間的談判贏得了籌碼，能夠為合作方爭取排他性權(quán)益；也能夠限制政府隨意更改合同約定，并就同類項目尋求另外的合作者，使合作非特許經(jīng)營項目的企業(yè)獲得了與特許經(jīng)營企業(yè)等同的待遇；更在一定程度上擴大了特許經(jīng)營的范圍，鼓舞了合作方。

另外，就政府和社會公眾而言，排他性條款也具有一定的積極意義。首先，有助于政府對市場進行監(jiān)管。較之多元化的公共工程承擔主體，單一的合作主體更便于政府行使監(jiān)管職責，保障公共設(shè)施的規(guī)范運作，維持社會秩序的穩(wěn)定，也便于公民行使追責權(quán)利。其次，在資源的有效利用方面，某些自然壟斷行業(yè)固定投入較大，眾多的競爭商必然重復(fù)投入，效率低下，無法實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，因此排他性經(jīng)營可以避免不良競爭和過度競爭帶來的不利影響。最后，在某些不適宜競爭的領(lǐng)域，排他性條款的存在可以有效避免政府因利益等原因而作出多項授權(quán)的情形。例如，某條公交路線，如果跟多個公司同時合作，將會造成交通混亂，更不利于公民生活。

(二) 公共服務(wù)選擇權(quán)的意義及其運行方式

排他性條款之于政府、社會公眾尤其是公共工程合作方的積極意義顯而易見。不過這并不意味著公民的公共服務(wù)選擇權(quán)可以被忽視，必須明確的一個要點是，對合作方權(quán)益的過度保護必然影響公民選擇權(quán)的實現(xiàn)，而對后者的保障也需要以限制前者為前提。

1. 公共服務(wù)選擇權(quán)的意義

21世紀初，以公民為中心，以民主社會為基礎(chǔ)的新公共服務(wù)理論誕生，突破了政府為“掌舵者”的舊觀點。取而代之，政府的角色轉(zhuǎn)變成為公民提供和創(chuàng)造良好生活環(huán)境的服務(wù)者。［7］與服務(wù)者角色相對，公民的角色可以看作是消費者，對公共服務(wù)無疑具有選擇權(quán)。

首先，公民作為消費者所享有的對公共服務(wù)的選擇權(quán)是人權(quán)的基本內(nèi)容之一，屬于經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利（社會權(quán)）。而尊重和保障人權(quán)是現(xiàn)代公民社會的主旋律，是一國法治發(fā)展的重要目標，公民選擇權(quán)的實現(xiàn)程度更應(yīng)作為衡量一國民主化與現(xiàn)代化的標準之一。

其次，公民公共服務(wù)選擇權(quán)的實現(xiàn)是公共服務(wù)市場化的要求。在市場經(jīng)濟體制下，公共服務(wù)的提供方式已突破舊有模式，PPP公私合作則是市場化的一項重要內(nèi)容。公民作為市場主體的重要組成部分，有權(quán)利選擇更有利于實現(xiàn)其自身權(quán)益的公共產(chǎn)品或者服務(wù)。

最后，公民公共服務(wù)選擇權(quán)的保障，有利于公共服務(wù)質(zhì)量的提高。在一定條件下，良性的市場競爭機制能夠促使公共服務(wù)提供者努力改進技術(shù)、改善經(jīng)營管理方式；提高服務(wù)質(zhì)量，更好地滿足公民的需要，促進市場的繁榮；從而實現(xiàn)社會的整體利益。

2. 公民公共選擇權(quán)的運行方式

結(jié)合《消費者權(quán)益保護法》分析，公民的公共服務(wù)選擇權(quán)具體包括公民對合作方及其服務(wù)方式的選擇，還有對服務(wù)或商品的選擇三方面。

首先，對合作方的選擇可以理解為對公共服務(wù)的事前選擇權(quán)。在公私合作項目開始前，要想讓公民獲得更多高質(zhì)量、低價格的產(chǎn)品或服務(wù)，就要建立一個公平自由的競爭環(huán)境，使得公民能夠?qū)Χ鄠€競爭提供服務(wù)的合作方進行綜合考量，并從中選出他們認為的最適宜的合作者。

其次，對服務(wù)方式的選擇也是事前選擇權(quán)的一部分。公共服務(wù)的受益者是公眾，有權(quán)選擇用最理想的方式享受服務(wù)。因此，在選擇合作方的同時，公眾應(yīng)當能夠?qū)胶献黜椖康木唧w方式提出自己的想法以及建議，并參與決策，同時鼓勵合作方提供多樣化的服務(wù)方式。這也是廣義選擇的一種表現(xiàn)。

最后，對服務(wù)或商品的選擇可以理解為對公共服務(wù)的事后選擇權(quán)。在公私合作項目完成后，公民有權(quán)利且能夠通過分析和比較，并且根據(jù)實際需要在項目領(lǐng)域內(nèi)選擇任一合作方提供的服務(wù)，若其服務(wù)存在多種方式，還可以任選其一。較之事前選擇權(quán)，事后選擇權(quán)的實現(xiàn)在于公私合作項目存在后期的服務(wù)競爭，即在一定條件下允許多個合作方共同提供服務(wù)。

(三) 沖突的具體表征及成因分析

根據(jù)對公共工程合作方經(jīng)營權(quán)及公民公共服務(wù)選擇權(quán)的深入分析，可以看出，合作方的排他性經(jīng)營需求與公民的公共服務(wù)選擇權(quán)，尤其與事后選擇權(quán)難以兼容。根本點在于公共工程合作方與受益者即公民之間存在利益沖突。具體來說，公民作為公共工程受益者的利益主要有兩個方面的內(nèi)容：其一，因合作方提供的公共服務(wù)帶來的便利，即公民短期利益；其二，能夠選擇并享受更多公共服務(wù)的便利，即公民長期利益。因此，合作方利益、公民短期及長期利益的難以共存是沖突的根本表現(xiàn)形式。沖突的原因有主要有如下三個：

1. 特許經(jīng)營模式的濫用

自PPP模式問世以來，主要適用于基礎(chǔ)設(shè)施類帶有自然壟斷特性的項目，在合作方式上，也多采用特許經(jīng)營的形式。自然壟斷類項目是否應(yīng)當完全適用排他性經(jīng)營還有待討論，特許經(jīng)營模式的濫用則是更為嚴重的問題。

一方面，立法對PPP含義界定不明。歐洲PPP報告指出，各國對PPP的界定具有廣泛差異，在一些國家，PPP的概念僅限于一些特許權(quán)項目，是指私營部門在特許權(quán)下提供公眾付費的各類服務(wù)。［8］我國即是如此，目前缺乏針對公私合作的具體立法規(guī)制，最近出臺的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》以及一些地方政府規(guī)章明確了PPP模式在公共項目中的運用，但多以特許經(jīng)營的形式開展，大大縮小了其內(nèi)涵。

另一方面，學者對此也不夠重視。目前我國的學者多注重PPP模式的融資、風險分配、政府職能等層面的研究，忽視從概念、含義層面進行分析論證，或者直接把PPP等同于特許經(jīng)營，二者混用。［9］而排他性是特許經(jīng)營的重要特征之一，這種概念上的混同，已經(jīng)引起了實務(wù)中的大量獨占性或者壟斷性的特許經(jīng)營現(xiàn)象，但是卻缺乏類似美國的《國家能源法》及《通信法》中關(guān)于特許經(jīng)營的反壟斷規(guī)制。⑤

已經(jīng)出臺的《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》對PPP概念進行了定義，確定特許經(jīng)營只是PPP的一種方式，較之以往，是一大進步。但是《意見》立法層次較低，難以形成普適性效力，且其中對于排他性約定的規(guī)定更是一把雙刃劍。因此必須在合理范圍內(nèi)謹慎適用，力圖在一定程度上避免獨占或壟斷性經(jīng)營，保障公民的選擇權(quán)。

2. 競爭機制的引入并不充分

為了打破傳統(tǒng)的公共服務(wù)的非選擇性特點，競爭機制的引入成為各國普遍的做法。例如，著名的民營化大師E.S.薩瓦斯認為，“公共服務(wù)中引入競爭是要有意識采取一些戰(zhàn)略措施，創(chuàng)造服務(wù)中的自由選擇機會，完善競爭環(huán)境，在公眾中培育接受和支持多樣化選擇的態(tài)度?！保?0］（124-125）史際春教授也提出，“凡是能夠引進競爭和市場機制的業(yè)務(wù)，就應(yīng)該打破原來一個產(chǎn)業(yè)自上而下的垂直壟斷或?qū)ζ溥M行橫向分離，引進競爭主體暨競爭，這是解決公用事業(yè)效率低下的最有效途徑?！保?1］

不難看出，各國學者均強調(diào)要加強競爭，然而實踐中的做法卻難以逃出“競爭悖論”的怪圈，即以PPP來引入競爭，打破政府壟斷，卻又陷入另一種限制競爭的社會資本壟斷境地。目前我國的市場經(jīng)濟發(fā)展不充分，無法深入貫徹公私合作的內(nèi)涵。在從政府壟斷公共服務(wù)政策到公私合作的過渡中，理論界和實務(wù)界也只重視公私合作的前期競爭，而忽視后期競爭，也就是服務(wù)競爭，沒有對競爭機制的引入進行階段性區(qū)分，特許經(jīng)營就是最佳實例。前期競爭雖然在短期內(nèi)能確保優(yōu)質(zhì)服務(wù)的提供，但從長期來看，市場競爭機制并未真正發(fā)揮作用，因為經(jīng)營權(quán)一旦有了歸屬，極易出現(xiàn)“一個公共壟斷企業(yè)可能轉(zhuǎn)化為私營壟斷企業(yè)，從而剝削公眾”［10］（323）的現(xiàn)象。

3. 對公民選擇權(quán)的忽視

公民作為消費者的選擇權(quán)是指消費者根據(jù)自己的主觀意愿，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)所享有的自由選擇商品或者服務(wù)從而實現(xiàn)其消費利益的一種權(quán)利。［12］在服務(wù)領(lǐng)域，我們建議盡可能地適用競爭性的選擇制度，因為競爭性選擇比唯一的選擇更有影響力，應(yīng)該有足夠多的服務(wù)供應(yīng)者為顧客提供真正的選擇。［13］

眾所周知，市場只有保持充分的競爭，公民才能夠自由行使選擇權(quán)，然而公共選擇制度及公民選擇權(quán)一直得不到足夠的重視。趙紅梅教授曾指出： 如果行政壟斷是必要的且價格比較合理，選擇權(quán)此時就不再重要。［14］

筆者認為，這種觀點忽視了選擇權(quán)的內(nèi)在意蘊。法律賦予公民選擇權(quán)在一定程度上也是對壟斷行業(yè)的限制競爭行為的否定，是公民自我保護的一種權(quán)利。如果限制競爭，即使目前的狀態(tài)可能有益于消費者，從長遠來看，必不利于公民權(quán)利的實現(xiàn)。有學者認為，在消費者的權(quán)利譜系中，消費者選擇權(quán)具有基礎(chǔ)性的作用，是消費者其他權(quán)利得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)。［14］筆者贊同這個看法，如果選擇權(quán)得不到有效保障，那么安全權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)等具體消費過程中的權(quán)利則將失去依托?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟快速發(fā)展，與此相對應(yīng)的公民權(quán)利更應(yīng)該得到有效保障，推行PPP模式的根本落腳點就在于便民、利民，但忽視公民的選擇性問題，無疑使民生工作流于表面，僅起到緩解了政府壓力等作用。

可以說，在公私合作中，政府引入社會資本，最初目的在于實現(xiàn)社會公益，實際上卻僅保護了公民的短期利益，“企業(yè)壟斷”取代了“政府壟斷”，公民的公共服務(wù)選擇權(quán)受到了侵害，影響了公民的長期利益。但是由于社會權(quán)利意識淡薄，相應(yīng)的人權(quán)保障機制尚未建立，公民的公共服務(wù)選擇權(quán)為了實現(xiàn)公私合作而被剝奪，最后更無益于社會公益。

三、公共工程合作方經(jīng)營權(quán)與公民公共服務(wù)選擇權(quán)之協(xié)調(diào)

公共工程合作方經(jīng)營權(quán)與公民公共服務(wù)選擇權(quán)之博弈，根本點在于二者的利益協(xié)調(diào)。遺憾的是，這一問題目前并未引起公眾的足夠重視。

(一) 公私合作中的政府監(jiān)管

一些學者認為，在公共服務(wù)領(lǐng)域，排他性經(jīng)營引起的一些價格高、質(zhì)量差的問題的確是客觀存在的，但是可以通過加強政府監(jiān)管來實現(xiàn)。［15］只要政府監(jiān)管到位，必能消解危機，給公眾提供令人滿意的服務(wù)。［16］國外的PPP運作經(jīng)驗也的確如此。例如英國以政府管制立法為先導(dǎo)，每項法規(guī)都建立了一個法定的政府管制機構(gòu)；美國設(shè)立了專門的獨立監(jiān)管機構(gòu)負責PPP項目的管理和咨詢；新加坡各個行業(yè)的法定機構(gòu)負有政府監(jiān)管的行政職能和經(jīng)營公共企業(yè)的雙重功能等。［17］

但是，在強調(diào)政府監(jiān)管的同時，不容忽略的是，國外PPP的運作更為依賴合同管理。不少國家均設(shè)有專門的合同指南，例如英國的《PFI合同規(guī)范化（第4版）》和澳大利亞的《合同管理指南》，中國香港也在《公私合營項目PPP指南2008》中詳盡地規(guī)定了合同管理的相關(guān)事宜。［18］

也許與我國政府角色的轉(zhuǎn)型不徹底有關(guān)，在汲取域外有益經(jīng)驗的同時，我們往往只看中管制而忽略了合作。筆者認為，政府管制固然必不可少，但是，這只是利益協(xié)調(diào)機制的一部分而不是全部。

從雙方權(quán)利義務(wù)的角度分析，在公私合作中，政府扮演的角色主要應(yīng)當是合作者，與社會資本之間的地位相對平等。如果一味強調(diào)監(jiān)管，明顯是在政府與社會資本之間設(shè)置了位階秩序，處于高位階的政府對民營企業(yè)進行管制，并不符合公私合作的內(nèi)涵要義。現(xiàn)代社會是契約社會，放松管制，重視合同管理，凡是公民、市場能夠自主決定和自主管理的事物，政府不應(yīng)當干預(yù)。應(yīng)通過合同管理來詳細約定公私合作雙方的權(quán)利、義務(wù)、責任及風險等事項，以約束雙方的事前、事中、事后行為。

從公民權(quán)利保障的角度分析，一定程度上，政府的監(jiān)管還意味著政府對消費者選擇權(quán)的替代性行使。然而政府選擇不能替代公民參與。因為政府的意志不代表公眾的意志，多數(shù)人的意志也并非民主的真正含義。英國學者朱利安·勒·格蘭德也認為，公共服務(wù)最好的方法是向被服務(wù)者提供選擇權(quán)，鼓勵服務(wù)提供者之間的競爭。［19］

因此，通過政府監(jiān)管來解決公共工程合作方與公民之間的利益沖突只是治標不治本的一種方法。“問題的實質(zhì)不在于公營還是私營，而在于壟斷還是競爭?！保?0］（161）公共服務(wù)市場化的改革不是一蹴而就的，必須循序漸進，應(yīng)當以保障公民參與權(quán)、完善PPP協(xié)議的內(nèi)容作為協(xié)調(diào)公共工程合作方與公民權(quán)利的突破口，為后續(xù)反壟斷類立法提供實踐指導(dǎo)。當然，這種權(quán)利沖突的協(xié)調(diào)并不必然以一方權(quán)利的犧牲為代價；而應(yīng)以便民利民為基礎(chǔ)，并在整個合作機制中通過技術(shù)性手段的運用來實現(xiàn)雙方的共贏。

(二) 公私合作中的公民參與權(quán)

我國憲法規(guī)定，“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。”這是對公民參與權(quán)的直接而籠統(tǒng)的規(guī)定。那么，在公私合作領(lǐng)域中，公民是否具有參與權(quán)，或者說公民的參與權(quán)是否應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo？答案是肯定的。

任何制度的產(chǎn)生與發(fā)展皆非偶然，其背后必然有一定的理論支撐，公私合作制度也不例外。而現(xiàn)代治理理論就是公私合作的重要基礎(chǔ)理論之一。全球治理委員會認為，“治理是各種公共的或私人的個人和機構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和?！保?0］在現(xiàn)代社會政府已經(jīng)不是唯一的治理主體，權(quán)力的運行方式也由統(tǒng)治轉(zhuǎn)變?yōu)楹献?。社會參與治理的重要性凸顯無疑。早在羅伯特·達爾的多元民主理論中，即出現(xiàn)了社會參與、多中心治理的萌芽。他認為“國家不再是惟一的權(quán)力中心，應(yīng)該由各種利益集團分享政治權(quán)力，使民主成為一種多元的政治結(jié)構(gòu)?！保?1］此處的利益集團就是指各種社會力量。

而社會參與治理主要表現(xiàn)為兩種形式，一是組織化參與，也即社會組織、團體、各類型企業(yè)等形式的參與；二是公民個人參與，二者共同構(gòu)成了社會參與的重要內(nèi)容。公私合作制度中，社會資本參與公共服務(wù)的提供即是組織化參與的一種表現(xiàn)。與此同時，公民的個體參與權(quán)也同樣不容忽視。在國家治理體系中，政府權(quán)力的回歸與民主化是當代公共治理的主旋律。［22］而民主化的核心內(nèi)涵即實現(xiàn)公民的參與權(quán)。

一方面，社會的基本組成單位是公民個人，較之組織化的參與形式，個體參與權(quán)的實現(xiàn)更能直接體現(xiàn)公民的價值訴求及人民主權(quán)原則。早在古希臘即產(chǎn)生了直接民主理論，近代啟蒙思想家盧梭也認為，“決策活動中參與的理想情形是，不存在有組織的團體而只有個人的參與，因為有組織的團體能夠使他們的特殊利益占上風而損害平等。”［23］當然，需要強調(diào)的是，并非所有決策形式都以需要實現(xiàn)公民的直接性參與為前提，其在參與效率的保障等方面也的確存在諸多弊端。但僅就公私合作項目而言，公民參與權(quán)的實現(xiàn)卻是至關(guān)重要且具有切實可操作性的。

另一方面，公私合作的本質(zhì)要求是更好地為公眾服務(wù)，政府部門、公共工程合作方及公民均同時扮演著雙重角色。除了合作者之外，政府還同時是監(jiān)管者，合作方還扮演著經(jīng)營者的角色。值得一提的是，盡管公私合作的進程是由公共部門和私人部門共同行動開展的，但是其影響涉及到的卻是廣大社會公眾的切身利益，因此必須重視公私合作中的公民參與。［24］這說明，公民不僅是公共工程的受益者，同時也是參與、決策者，有權(quán)決定與自身權(quán)益息息相關(guān)的各類事項。這種對公私合作的參與甚至包含了項目實施過程中及完成后的評估及監(jiān)督等方面。

綜上，筆者認為，結(jié)合公私合作的本質(zhì)內(nèi)涵分析，其屬于社會參與治理的一種表現(xiàn)方式，只有實現(xiàn)公民的個體參與與組織化參與的有機統(tǒng)一，才能真正貫徹社會參與治理的核心要義。在一定程度上，如果在公私合作中充分保障公民的參與權(quán)，甚至能夠減小公民對于選擇權(quán)的訴求，從而把公私合作推向一個新的高度。

(三) 沖突的具體協(xié)調(diào)途徑

1. 保障公民的事前選擇權(quán)——公民參與權(quán)

美國學者謝里·安斯坦把公眾參與分為八個階梯，從低到高分別為：操縱、治療、 告知、咨詢、展示、合作、權(quán)力轉(zhuǎn)移、公民控制。⑥他認為前二者屬于假參與，告知、咨詢、展示等屬于表面參與，而真正意義上的參與——深度參與則是合作、權(quán)力轉(zhuǎn)移、公眾控制等，即公民有權(quán)與傳統(tǒng)的權(quán)力持有者進行協(xié)商，獲得管理及決策權(quán)。［25］

因此，筆者認為，為了實現(xiàn)公民的真正參與，必須在公私合作的具體機制中把參與民主和協(xié)商民主進行有機統(tǒng)一。即在參與機制里剛性規(guī)定協(xié)商民主的地位，相關(guān)決策必須經(jīng)過民主協(xié)商；在公民、政府及合作方之間進行討論、對話和爭辯，于此基礎(chǔ)上形成決定；從而讓公共決策在實質(zhì)上符合更多公民的利益，而不只是在表面上體現(xiàn)了公民的參與。［26］

首先，完善招標投標機制，允許公民參與選擇公共工程合作方。在經(jīng)過項目儲備和項目遴選后，在信息公布階段，政府應(yīng)當通過門戶網(wǎng)站或者媒體渠道把所有關(guān)于公私合作的相關(guān)信息包括項目信息、招標信息等向社會公開，并邀請該項目影響范圍內(nèi)的利益相關(guān)人參與招投標。由政府初步統(tǒng)計參與群眾的人數(shù)。在投標人提交標書之前，政府主管部門可以號召群眾，鼓勵群眾根據(jù)一定的標準，例如把具有相應(yīng)項目資質(zhì)或經(jīng)驗的公民選為代表（一人或多人，視總?cè)藬?shù)而定），代表可以組織討論會，收集其他公民對項目的預(yù)期訴求及意見、建議，進行前期討論和協(xié)商。最終統(tǒng)計并制作成相應(yīng)文書，反饋給政府部門及各投標人。在評標階段，公民代表作為評審委員會的成員，擁有一定表決權(quán)。可以根據(jù)前期協(xié)商的內(nèi)容對各投標人資格及其標書具體內(nèi)容等相關(guān)問題與政府部門、其他委員直接進行溝通，并參與決策。以上過程有利于增加公民對項目的信任度，便于后續(xù)公共服務(wù)的提供和實施。

其次，在公私合作協(xié)議的簽訂階段，其具體內(nèi)容必須充分尊重并回應(yīng)公民的意見。對于相關(guān)服務(wù)標準、回報方式、風險分擔、違約處罰、政府接管以及服務(wù)定價等內(nèi)容除了應(yīng)當建立在科學調(diào)研的基礎(chǔ)上，更需要進行公民代表、政府、合作方之間的三方平等協(xié)商。其他公民可以向代表提交建議書，也可以全程參與協(xié)商過程，通過提問、提議等方式監(jiān)督協(xié)議簽訂過程，間接參與決策，以確保其公開性、透明性及公正性。當然，在某些項目中，合作方以下可能還存在著具體工程的承包商、專業(yè)運營商、原料供應(yīng)商等等，公民同樣可以對上述公司的甄選提供建議。對于公民的合理意見應(yīng)當要采納，可以仿照日本《環(huán)境影響評價法》中的作法，建立對協(xié)商結(jié)果的追蹤機制。因為決策的形成往往并非一次協(xié)商即可完成，政府對于公眾的要求和意見必須要在法定期限內(nèi)予以研究和論證，必要時要組織有關(guān)專家進行討論。有聽證要求的，例如定價聽證會等，應(yīng)視具體情況決定是否舉行，對于意見的處理結(jié)果也必須予以公示，便于下次協(xié)商活動的開展。更進一步地，還應(yīng)當定期核算、公布公民意見的采納比，以便群眾監(jiān)督。

最后，必須建立公開的公眾評估反饋機制。將評估作為下一輪同類項目實施的參照標準，對政府及合作方的行為進行監(jiān)督。較之政府的被動性回應(yīng)，公眾評估機制旨在讓政府主動挖掘公眾潛在的利益訴求。政府應(yīng)當利用門戶網(wǎng)站等開通相關(guān)的評估渠道，允許利益相關(guān)人公開對公私合作項目的開展情況提出自己的想法或建議，并對提供的公共服務(wù)從各方面給出評價，以督促政府對合作方的監(jiān)管。同時，政府主管部門應(yīng)當定期收集突出意見，邀請合作方共同就相關(guān)問題通過網(wǎng)絡(luò)渠道等進行答疑解惑。對于公眾提出的有益意見需要及時采納；對于公眾給予的負面評價，政府及合作方要給出合理解釋并提供相應(yīng)解決措施；對于公眾評估長期不合格的項目，必須采取相應(yīng)措施予以補救；新聞媒體機構(gòu)對此可以進行監(jiān)督制約。

公民參與公私合作項目，民主協(xié)商應(yīng)當貫穿始終，雖然在一定程度削弱了合作方和政府的決策權(quán)，可能在一定程度上也對前期的工作效率有所影響；然而卻大大提高了決策的科學性、合理性，并節(jié)約了成本，提高了資源利用率和后期的執(zhí)行效率，是對合作方利益進行有效保護的另一種方式。

2. 完善PPP協(xié)議相應(yīng)條款

（1） 保障公民公共服務(wù)的事后選擇權(quán)——限制排他性條款的使用

在對公民公共服務(wù)選擇權(quán)的保護方面，因排他性條款涉及到公民選擇權(quán)的問題，所以必須被賦予更多的限制條件，實現(xiàn)相對性的排他，而非絕對性，也即保留公民的相對選擇權(quán)。

第一，限制排他性條款的適用條件。根據(jù)《指南》規(guī)定“如有必要，可做出合作期間內(nèi)的排他性約定，如對政府同類授權(quán)的限制等”。這就表明并非所有項目都必須作出排他性約定。例如，在一些政府直接付費購買公共產(chǎn)品或服務(wù)的項目中，合作方的經(jīng)營收益與排他性經(jīng)營關(guān)系不大，那么就應(yīng)該引入競爭，上文中的武漢綠色公共自行車項目就是如此。另外，即使是自然壟斷類項目，實際上也無全然適用排他經(jīng)營的必要。筆者認為，對回報率高且對技術(shù)、服務(wù)品質(zhì)等要求較高的項目，需要引入競爭機制來提高服務(wù)質(zhì)量，不宜適用排他性條款；對必須使用排他性條款，例如由消費者付費的自然壟斷類特許經(jīng)營項目等，應(yīng)當進行環(huán)節(jié)區(qū)分，不宜一味排他。如電力產(chǎn)業(yè)，自然壟斷可能存在于通過電網(wǎng)傳輸電力的那部分；對于發(fā)電部分，很難斷言存在自然壟斷現(xiàn)象。［27］因此，可以僅對存在自然壟斷的部分實施排他性經(jīng)營。

第二，限制排他性條款的時限。排他經(jīng)營的時限必須單列，不能等同于項目的合作期限，應(yīng)當在充分考慮市場回報率的基礎(chǔ)上以收回企業(yè)投資并取得適當收益為限，短于項目的合作年限。畢竟公共服務(wù)的多元化供給目的不在于盈利，而是滿足公眾的需要。當然這是建立在合作項目順利推進的前提下，若項目不能正常運營且有虧損，協(xié)議中的風險條款和責任條款就要發(fā)揮相應(yīng)的作用，或進行補救或撤換合作方。如何選擇，視協(xié)議約定進行安排。因為排他性條款的目的在于保障投資方的排他性經(jīng)營收益權(quán)而非經(jīng)營收益權(quán)，在正常運營都不能保證的情形下，排他性條款自然無效。

第三，合理界定排他性條款的內(nèi)容。排他性約定應(yīng)以協(xié)議中約定的項目范圍為參考，類型界定與地域限制均不宜過寬。以刺桐大橋為例，若其合同約定晉江上若干年內(nèi)不能建造相應(yīng)交通項目，這對于泉州的社會公眾來說，無疑是一場災(zāi)難。相反地，若合同約定，刺桐大橋附近若干里范圍內(nèi)不出現(xiàn)同類型大橋，那么就在地域范圍和交通類型上給予了社會公眾一定的選擇權(quán)。因此，在排他性約定的內(nèi)容方面，必須以協(xié)議涉及項目的同一事物為限，不能排除相似物或同種類事物，并在合理考慮交通流量和公眾需求的基礎(chǔ)上謹慎決定地域范圍，不宜過寬。

（2） 維護公共工程合作方利益——完善PPP協(xié)議其他條款

在對公共工程合作方的保護方面，由于排他性條款的限制性，合作方的排他性經(jīng)營收益權(quán)受到了侵害，需要利用協(xié)議其他條款予以彌補。

第一，合作方的優(yōu)先權(quán)保障。PPP協(xié)議期滿后，原項目需要繼續(xù)實施公私合作的，原合作方在同等條件下具有優(yōu)先權(quán)。這一點在新發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中亦有提及。筆者認為，協(xié)議期滿后，對于續(xù)造同類工程、提供相似服務(wù)方面，也應(yīng)給予合作方在同等條件下的優(yōu)先權(quán)（前提是現(xiàn)任項目經(jīng)公眾評估后合格，且合作方具有相關(guān)資質(zhì)）。同時，優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容還可以包括對開發(fā)項目周圍相關(guān)土地等的優(yōu)先審批、簡化審批等。

第二，合作方的利益補償。合作方收益的影響因素主要包括成本造價和經(jīng)營收費兩方面，因此政府與合作方之間應(yīng)就項目收益的各種變動及時談判、協(xié)商、制定補充合同等，進行詳細的約定，幫助合作方規(guī)避投資風險。項目造價過大或工程易損耗的，政府可在后期給予適當?shù)墓潭ǔ杀狙a償；在經(jīng)營收費方面，當項目運營中的實際效益低于預(yù)期收益時，政府還可根據(jù)約定在協(xié)商定價的基礎(chǔ)上給予一定比例的差額補貼，或者延長項目合作期限（非排他經(jīng)營期限）以保障合作方的經(jīng)營收益。

第三，合作方的訴權(quán)保障。當合作方利益受到侵害時，首選途徑是根據(jù)事先約定通過重新協(xié)商、談判來解決問題；如若重新協(xié)商失敗，還可以由約定的第三方或多方主體出面根據(jù)相應(yīng)規(guī)則進行斡旋、調(diào)停；法律途徑則是爭議解決的最后一個武器。關(guān)于PPP協(xié)議的性質(zhì)，目前主要有兩種學說，即從公法角度分析的行政合同說與從私法角度展開的民事合同說⑦，各有支持者。值得注意的是，根據(jù)2014年新修訂的《行政訴訟法》第12條的規(guī)定⑧，以及2015年4月27日最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條⑨，均將政府特許經(jīng)營協(xié)議列為行政協(xié)議，不過特許經(jīng)營是PPP模式的一種，將特許經(jīng)營協(xié)議定位為行政協(xié)議，并不能當然認定PPP協(xié)議也同屬行政協(xié)議。筆者認為，PPP協(xié)議條款同時兼具公法與私法的性質(zhì)，實無必要對其進行嚴格的劃分。PPP理念的母國——英國也并無公法私法之分，公私雙方權(quán)利糾紛的解決依賴于全面的合同管理。在現(xiàn)代治理理念下，PPP協(xié)議條款作為實現(xiàn)公共服務(wù)市場化的一種特有合同條款，區(qū)分其屬民事或行政合同的性質(zhì)無實際意義。因此，在權(quán)利的救濟方面，我們可以借鑒雙階理論⑩，即根據(jù)沖突的性質(zhì)和發(fā)生階段來決定不同的救濟渠道，選擇民事或行政司法途徑。關(guān)于項目的實施，包括對協(xié)議的履行、解釋、變更、解除及終止等隸屬于平等主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事項，可以通過民事訴訟程序或者選擇仲裁解決；而與政府部門具體行政行為有關(guān)的爭議，則應(yīng)通過行政訴訟程序解決。

四、結(jié)語

公私合作是社會參與治理的一種表現(xiàn)形式，同時公私合作的具體內(nèi)容也離不開公民參與決策，二者互為表里。作為一種新型治理手段，公私合作的發(fā)展與完善必須在充分保障公民權(quán)益的基礎(chǔ)上進行，相關(guān)排他性條款的運用也必須以合理平衡利益為前提?，F(xiàn)代社會是公民的社會，只有實現(xiàn)公民社會的自我管理與自我監(jiān)督才能避免國家權(quán)力的過度干預(yù)，完成社會治理的目標。

注釋：

② 根據(jù)發(fā)改委《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》，公私合作（Public Private Partnerships，PPP）即政府和社會資本合作，具體表現(xiàn)為政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關(guān)系。

③ 作為公私合作的形式之一，政府特許經(jīng)營是指企業(yè)需要獲得政府的特殊授權(quán)，由政府保障其對某項公共服務(wù)的提供進行壟斷性經(jīng)營的行為。

④ 英法兩國政府向承建該海底隧道的歐洲建造公司作出限制競爭的承諾，在未來33年內(nèi)不建造第二條橫跨海峽的連結(jié)設(shè)施。⑤ 美國通過1912年的終端鐵路聯(lián)盟案及電信行業(yè)的AT&T案確立了基礎(chǔ)設(shè)施條款，以法律的形式鼓勵私人資本進入電力和電信市場，消除原有的其他公司進入電力和電信市場的壁壘，打破壟斷經(jīng)營，全面引入競爭機制。

⑥ 操縱，是指組織者按自己的目的操縱公眾參與；訓(xùn)導(dǎo)，是指組織者以公眾參與的形式實現(xiàn)支持自己的目的；告知和咨詢，是指組織者把信息通知參與者，聽取參與者的意見；展示，是指把參與方案向公眾展示。

⑦ 行政合同說認為：政府部門與民營企業(yè)簽訂協(xié)議，除了合同當事人外政府還同時扮演著監(jiān)管者和利益調(diào)控者的角色；協(xié)議的內(nèi)容涉及交通、教育、醫(yī)療等各個公共服務(wù)領(lǐng)域，具有公益性，需要政府的行政行為予以配合；是政府進行社會管理的一種手段方式；根本目的在于為社會公眾服務(wù)。民事合同說認為：PPP協(xié)議雙方是平等的權(quán)利主體，協(xié)議的內(nèi)容包括權(quán)利的義務(wù)設(shè)定、風險的分配等；是經(jīng)過雙方一致討論后決定的，與意思自治原則相符。民營企業(yè)作為公共工程合作方有提供產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)，同時也享有受益權(quán)；而政府監(jiān)督權(quán)的行使是以不影響項目正常運營為前提的，協(xié)議本身體現(xiàn)了一定的民事交易精神。參見湛中樂，劉書燃.PPP協(xié)議中的法律問題辨析.法學，2007（3）： 63-64.

⑧ 第12條：人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：“……（十一）認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；……”

⑨ 第11條：行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第12條第1款第11項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；（三）其他行政協(xié)議。

⑩ 該理論最早由德國學者Ipsen提出，將行政行為分為兩階段，第一階段為公權(quán)力行政階段，第二階段為實行或私經(jīng)濟行政階段，即簽訂契約。典型例子即為政府采購行為。

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［編輯： 蘇慧］

中圖分類號：D911

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3104（2016）02-0042-09

On conflict and coordination between public project contractors’manag ement rights and citizens’ options of public services:Analysis of exclusive provisions in PPP protocol

QING Li
（School of Law， Southeast University， Nanjing 211189， China）

Abstract:With the wide application of PPP pattern， the conflict sharpens between public project contractors' management rights guaranteed by the exclusive provisions of PPP protocol and citizens' options of public services. The existence of exclusive provision has its own origin and its rationality， but citizens' options of public services also have great significance. The key to balancing the conflict lies in that citizens' pre-option rights should be protected while retaining the later relative options. Meanwhile， public project contractors' legal rights can be protected by priority of follow-up projects， compensation of project cost and deficit， interests of the compensation and litigation rights and so on.

Key Words:exclusive provisions； contractors' operating income right； citizens' options of public services； the rights of the citizen participation； social participation in governance