朱童榕

華東理工大學(xué)法學(xué)院，上?！?00237

犯罪被害人量刑參與權(quán)研究

朱童榕

華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237

摘要：在我國(guó)的司法實(shí)務(wù)中，被害人作為犯罪行為的首要受害主體，其權(quán)利卻主要依附于公訴方權(quán)利而缺乏獨(dú)立參與表達(dá)的機(jī)會(huì)。隨著被害人權(quán)利的保護(hù)越來(lái)越得到法律界的重視，要求保障被害人合法權(quán)益的呼聲也愈來(lái)愈高，我國(guó)量刑程序改革已不能忽視被害人的作用。本文通過(guò)借鑒域外被害人量刑參與權(quán)保護(hù)的措施，并結(jié)合我國(guó)國(guó)情與司法現(xiàn)實(shí)，提出了我國(guó)賦予被害人量刑參與權(quán)的若干具體構(gòu)想，對(duì)于被害人量刑參與權(quán)的行使主體、方式、時(shí)間、內(nèi)容以及配套保障制度建設(shè)等問(wèn)題進(jìn)行探討和設(shè)計(jì)，以期為拓寬被害人參與量刑程序途徑，維護(hù)被害人的訴訟權(quán)利提出借鑒與參考。

關(guān)鍵詞：被害人權(quán)利；量刑參與權(quán)；量刑改革

一、我國(guó)被害人量刑參與權(quán)的現(xiàn)狀

我國(guó)在保障被害人量刑參與權(quán)方面立法及司法現(xiàn)狀均不太樂(lè)觀(guān)?，F(xiàn)實(shí)生活中被害人通過(guò)信訪(fǎng)、上訪(fǎng)、網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖等方式表達(dá)訴求，甚者通過(guò)自殘對(duì)法院裁判施加影響的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。然而這些做法雖然在個(gè)別情況下達(dá)到了目的，但對(duì)刑事訴訟機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)及發(fā)展產(chǎn)生了極其負(fù)面的影響。究其根本還是由于我國(guó)關(guān)于保障被害人量刑參與權(quán)的相關(guān)立法缺失無(wú)法給被害人提供表達(dá)訴求的合法渠道，導(dǎo)致我國(guó)被害人對(duì)量刑程序參與度不高或盲目通過(guò)“私力”的方式解決。就目前司法實(shí)際案例來(lái)看，我國(guó)被害人量刑參與的困境不僅體現(xiàn)在上述立法、體制方面，被害人所提量刑意見(jiàn)的質(zhì)量也有待提高，亟需得到法律幫助，同時(shí)司法機(jī)關(guān)一直秉持著檢察機(jī)關(guān)的量刑建議可以完全涵蓋被害人量刑意見(jiàn)的觀(guān)點(diǎn)使得兩者量刑意見(jiàn)產(chǎn)生混同，被害人量刑意見(jiàn)得不到重視。由此可見(jiàn)，面對(duì)被害人量刑參與的重重困境，在量刑改革中充分重視被害人量刑參與權(quán)的保障是非常有必要的。

二、犯罪被害人量刑參與的必要性及意義

(一)被害人量刑參與的必要性

第一，被害人量刑參與權(quán)的保障滿(mǎn)足了被害人在量刑活動(dòng)中充分表達(dá)其訴訟意見(jiàn)的現(xiàn)實(shí)需求。在量刑階段，公訴機(jī)關(guān)并非被害主體，只是基于其所掌握的量刑情節(jié)及刑事政策，提出較為客觀(guān)的量刑建議，而被害人則是基于其受害程度、方式等各方面源于內(nèi)心需求提出量刑意見(jiàn)。因此，被害人作為受害主體，往往具有不同于公訴方的立場(chǎng)與訴訟請(qǐng)求，賦予被害人參與量刑參與權(quán)有利于明確被害人的當(dāng)事人地位，保障其合法權(quán)益。

第二，就量刑事實(shí)進(jìn)行舉證方面，被害人參與其中是解決控辯雙方力量失衡問(wèn)題的需要。在舉證階段，被告人及其辯護(hù)人自然極力提供證據(jù)，證明被告人無(wú)罪或罪輕；而檢察機(jī)關(guān)由于其作為國(guó)家利益代表的本質(zhì)屬性，追求的是國(guó)家層面的客觀(guān)公正的刑罰裁量，因此其不僅會(huì)對(duì)罪重事實(shí)進(jìn)行舉證，同時(shí)也會(huì)兼顧罪輕事實(shí)。加之量刑事實(shí)的相對(duì)獨(dú)立性使得檢察機(jī)關(guān)在收集運(yùn)用證據(jù)的能力上顯然弱于被害人的切身感受，進(jìn)而也并不強(qiáng)于作為另一當(dāng)事方的被告，控辯雙方力量處于失衡狀態(tài)。所以，重新審視控辯雙方的力量對(duì)比，需要引入被害人的參與來(lái)填補(bǔ)公訴方因自身性質(zhì)與職權(quán)造成的控方力量的削弱[1]。

其三，在刑事訴訟中引入犯罪被害人量刑參與權(quán)制度也是促使被害人充分理解量刑結(jié)果、體現(xiàn)裁判權(quán)威性的需要。檢察機(jī)關(guān)的主要訴訟目的是維護(hù)社會(huì)秩序和國(guó)家利益，被害人則是為了恢復(fù)自己遭受犯罪侵害的個(gè)人權(quán)益和反擊犯罪人而參與訴訟的。然而在實(shí)踐中，被害人的個(gè)人利益往往被忽視，其訴訟法律地位得不到應(yīng)有保障，使得判決結(jié)果與被害人預(yù)期之間差距過(guò)大，由此帶給被害人二次心理傷害，甚者迫使被害人采取私力救濟(jì)等方式造成新的犯罪。賦予被害人量刑參與權(quán)為被害人提供了實(shí)際參與到量刑活動(dòng)中的合法途徑，有利于增強(qiáng)被害人對(duì)量刑結(jié)果認(rèn)同感，變“封堵”為“疏導(dǎo)”，息訴息訪(fǎng)，促進(jìn)社會(huì)和諧。

(二)被害人量刑參與的意義

其一，有利于表達(dá)被害人訴求，撫平被害人心里創(chuàng)傷。電影《秋菊打官司》便是最好的例子，電影中秋菊就是想有個(gè)渠道說(shuō)理，至于能得到怎樣的賠償付出多少代價(jià)并不是她在意的重點(diǎn)，這便是典型的樸素報(bào)復(fù)理念。“倘若某人不能參與訴訟，那他就被剝奪了去法院出口氣的機(jī)會(huì)”。[2]作為受到直接傷害的被害人，倘若不能針對(duì)傷害自己的犯罪人充分表達(dá)意見(jiàn)、見(jiàn)解和主張，最終不能認(rèn)同與自己的利益有著直接影響的判決結(jié)果，自然會(huì)產(chǎn)生一種不公正感。因此，被害人參與量刑活動(dòng)可以以最直接的方式表達(dá)自己希望對(duì)被告人處以何種刑罰的訴求，并以此最大程度地平撫犯罪行為所造成的創(chuàng)傷。

其二，有利于體現(xiàn)保障訴訟參與人訴訟權(quán)利的基本原則。保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利原則是現(xiàn)代刑事訴訟法的基本原則之一，《刑事訴訟法》第14條明確規(guī)定了“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利?！贝嗽瓌t具體指的是：訴訟權(quán)利是訴訟參與人享有的法定權(quán)利，法律予以保護(hù)，公安司法機(jī)關(guān)不得以任何方式加以剝奪；訴訟參與人在其訴訟權(quán)利受到侵害時(shí)，有權(quán)采用法律手段依法保護(hù)自己的訴訟權(quán)利。刑訴訴訟參與人包括當(dāng)事人與其他訴訟參與人，被害人作為當(dāng)事人之一，理所當(dāng)然屬于刑訴訴訟參與人范疇，其合法的訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保障。被害人參與量刑活動(dòng)是其訴訟權(quán)利得到保障的具體體現(xiàn)，任何機(jī)關(guān)均不得加以干涉。

其三，有利于提高被害人對(duì)司法工作的認(rèn)同度，增強(qiáng)裁判權(quán)威。被害人親自參與到量刑程序之中，直觀(guān)地見(jiàn)證量刑裁判的產(chǎn)生，其訴訟法律地位得到重視，能夠大大降低其預(yù)期與最終判決的差異程度，減少裁判形成過(guò)程中帶來(lái)的爭(zhēng)議，進(jìn)而減少類(lèi)似上訪(fǎng)、申訴的情形，增強(qiáng)裁判的信服力，維護(hù)司法權(quán)威。

三、犯罪被害人量刑參與權(quán)的域外比較研究

(一)英美法系國(guó)家

被害人量刑參與權(quán)起源于英美法系國(guó)家。自上世紀(jì)70年代開(kāi)始，被害人的權(quán)利運(yùn)動(dòng)在英美法系國(guó)家展開(kāi)，對(duì)被害人權(quán)利的法律保護(hù)逐步了得到加強(qiáng)。1982年美國(guó)調(diào)查犯罪被害人的特別委員會(huì)提交的報(bào)告、1982年的美國(guó)《被害人與證人保護(hù)法案》和1996年的英國(guó)《被害人憲章》等一系列有關(guān)保護(hù)被害人權(quán)益的法案都是在這一時(shí)期頒布的[3]。

美國(guó)在刑訴在程序構(gòu)建上，幾乎所有的州都規(guī)定了被害人接受通知的權(quán)利和在量刑前提交被害人影響陳述的權(quán)利。針對(duì)美國(guó)的重罪案件，在調(diào)查程序后的量刑聽(tīng)證程序中，美國(guó)量刑聽(tīng)證程序?qū)ｉT(mén)有一個(gè)“被害人影響陳述階段”——被害人影響陳述，主要是闡述被害人或被害人家庭因?yàn)楸桓嫒说姆缸镄袨槎馐艿降膫?，包括身體的、經(jīng)濟(jì)的、情感的和心理的傷害[4]。在美國(guó)的刑事案件中，法院均不得將被害人排除在審判程序之外。

英國(guó)在其1996年頒布的《被害人憲章》中建立了“被害人影響陳述”制度，它可以被理解為：“你可以期待將會(huì)擁有解釋犯罪對(duì)你造成的傷害的機(jī)會(huì)，你的利益將會(huì)被認(rèn)真考慮……警察將會(huì)進(jìn)一步詢(xún)問(wèn)你對(duì)被害的害怕以及你的損失、損害或者傷害的詳細(xì)情況。警察、皇家檢察官、治安法官和審判法官在作出最后決定的時(shí)候?qū)?huì)考慮以上這些情況?！盵5]英國(guó)在2001年10月還正式實(shí)施了被害人個(gè)人陳述計(jì)劃，其被害人能夠在刑事訴訟中提交一份“個(gè)人陳述報(bào)告”，與美國(guó)不同的是，對(duì)于被告人是未成年人的特殊案件，委托人員也不僅限于緩刑官還包括社會(huì)工作者。

(二)大陸法系國(guó)家

在德國(guó)的法庭審理中，采用檢察機(jī)關(guān)和被害人先后提出定罪和量刑意見(jiàn)的方式，在最后的總結(jié)陳述階段，被害人可以就定罪和量刑問(wèn)題發(fā)表自己的意見(jiàn)并參與辯論?！兜聡?guó)刑事訴訟法》第五編第395條到第402條的規(guī)定確立了附帶公訴制度，即在某些特定犯罪中，被害人及其辯護(hù)人可以申請(qǐng)參加公訴，與檢察官一起直接審問(wèn)被告及證人，在檢察官陳述意見(jiàn)后，還可以陳述自己的意見(jiàn)。[6]

日本在2001年頒布的《被害人保護(hù)法》專(zhuān)門(mén)賦予了被害人求刑權(quán)，以法律形式明確賦予了被害人在刑事訴訟程序中享有的量刑參與權(quán)，強(qiáng)化了對(duì)被害人的程序保護(hù)。日本修訂后的《刑事訴訟法》第292條規(guī)定：“如果被害人希望在法庭就自己受害的經(jīng)過(guò)和受害的情況作陳述，應(yīng)該允許。如果被害人死亡，其配偶、直系親屬或者兄弟姐妹也可以陳述?！盵7]據(jù)此，日本的刑事訴訟程序中，被害人在量刑活動(dòng)中具有較高的訴訟地位，形成了包括被害人在內(nèi)的量刑行情和檢察官的量刑建議標(biāo)準(zhǔn)，共同制約法官的量刑裁量權(quán)。

此外，聯(lián)合國(guó)于1985年通過(guò)決議確立了《被害人人權(quán)宣言》。在此宣言中，明確了保護(hù)被害人人權(quán)的各方面內(nèi)容，其中第6條第b項(xiàng)、第c項(xiàng)具體規(guī)定了被害人在量刑活動(dòng)中的各項(xiàng)權(quán)利。

總體來(lái)看，英美法系國(guó)家主要采用“量刑前報(bào)告”中的“被害人影響陳述”制度的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)被害人的量刑參與權(quán)；而大陸法系的國(guó)家，如日本借鑒英美法系國(guó)家制定了“被害人意見(jiàn)陳述”制度，明確賦予了被害人在刑事訴訟程序中具有獨(dú)立表達(dá)量刑意見(jiàn)的權(quán)利。其它大多數(shù)國(guó)家定罪程序和量刑程序往往是合二為一的，基本都沒(méi)有具體獨(dú)立的被害人參與量刑的法律制度，而是以賦予被害人一定的“私訴”權(quán)利的方式保障其應(yīng)有權(quán)利，不斷強(qiáng)化被害人的訴訟地位。不論何種方式均承認(rèn)了被害人作為訴訟主體應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，對(duì)我國(guó)被害人量刑參與權(quán)保障的完善具有一定的借鑒價(jià)值。

四、賦予被害人量刑參與權(quán)的若干構(gòu)想

(一)被害人量刑參與權(quán)實(shí)體內(nèi)容

1.權(quán)利行使主體

從刑事訴訟法學(xué)的角度來(lái)講，被害人包括在公訴案件中受犯罪行為直接侵害的自然人、單位或其他組織。當(dāng)被害人是自然人時(shí)會(huì)出現(xiàn)許多特殊情形，需要由法律規(guī)定的第三人實(shí)施。其一，當(dāng)被害人是無(wú)訴訟行為能力人時(shí)應(yīng)當(dāng)由其法定代理人代為行使訴訟權(quán)利。其二，如若被害人死亡，被害人的死亡必然會(huì)引起例如被害人遺產(chǎn)繼承的開(kāi)始、婚姻關(guān)系終止等一系列法律后果，而被害人的第一順位繼承人作為被害人財(cái)產(chǎn)的受益人，與已逝被害人基本訴求一致，因此被害人的第一順位繼承人有權(quán)代表被害人發(fā)表量刑意見(jiàn)。其三，同一刑事案件可能存在多名被害人，這時(shí)可以采用訴訟代表人制度，推舉一名訴訟代表人發(fā)表口頭或書(shū)面意見(jiàn)。當(dāng)被害人是單位或其他組織時(shí)，量刑參與權(quán)便自然通過(guò)其法定代表人實(shí)施。

2.權(quán)利行使方式

量刑參與權(quán)作為一種權(quán)利，被害人在行使時(shí)具有一定的選擇性。既可以選擇出庭表達(dá)量刑意見(jiàn)，也可以選擇提交書(shū)面意見(jiàn)；既可以選擇親自參加庭審，也可以委托訴訟代理人參加或者委托公訴方代為宣讀被害人量刑意見(jiàn)，各機(jī)關(guān)不得對(duì)被害人的選擇加以強(qiáng)制干涉。

3.權(quán)利行使時(shí)間

被害人參與量刑活動(dòng)應(yīng)當(dāng)貫穿整個(gè)刑訴程序，包括審查起訴階段和審判階段。在審查起訴階段，被害人基本可以采取提交書(shū)面意見(jiàn)的方式。由于我國(guó)大多數(shù)被害人法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)有限，并不知曉自己的法定權(quán)利和相關(guān)法律程序，檢察院此時(shí)應(yīng)積極履行其告知義務(wù)，必要時(shí)還可以制定規(guī)范的量刑建議書(shū)模版，以使被害人的量刑參與權(quán)更好地得以實(shí)現(xiàn)。

審判階段的被害人量刑參與，主要通過(guò)提出量刑建議、參與量刑答辯來(lái)實(shí)現(xiàn)。與檢察院相似，人民法院也應(yīng)明確其審查及告知義務(wù)，在收到檢察院移送的案件后，審查是否有被害人的量刑建議書(shū)，并在合理期限內(nèi)以書(shū)面形式告知被害人享有的權(quán)利。由于我國(guó)還沒(méi)有陪審團(tuán)等制度，定罪與量刑的審判主體均為法院，加之長(zhǎng)期以來(lái)缺少量刑方面的實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則，因此學(xué)界大多數(shù)學(xué)者比較推崇建立相對(duì)獨(dú)立的量刑答辯程序，而非定罪與量刑完全分離的模式，這也是我國(guó)現(xiàn)階段司法改革的輿論導(dǎo)向，即“……健全和完善相對(duì)獨(dú)立的量刑程序?！盵8]此外，我國(guó)《刑事訴訟法》只賦予了被告人最后陳述權(quán)而沒(méi)有賦予被害人的最后陳述權(quán)。筆者認(rèn)為被害人與被告人一樣同屬當(dāng)事人，卻被剝奪了最后陳述權(quán)，易導(dǎo)致控辯雙方力量的失衡，于理不合。賦予被害人最后陳述權(quán)，可以使其與被告人的最后陳述權(quán)相對(duì)應(yīng)，形成平等對(duì)抗，被害人有機(jī)會(huì)在庭審最后階段表達(dá)對(duì)整個(gè)訴訟過(guò)程的看法與意見(jiàn)。最后，應(yīng)當(dāng)完善裁判文書(shū)的量刑說(shuō)理，法官在裁判文書(shū)中應(yīng)對(duì)被害人的量刑建議采納與否進(jìn)行說(shuō)明并闡述理由，促進(jìn)整個(gè)量刑環(huán)節(jié)更加公開(kāi)公正。

4.權(quán)利行使內(nèi)容

如上文所述，檢察機(jī)關(guān)由于其代表的是國(guó)家利益，著重維護(hù)的是國(guó)家和社會(huì)利益，公民的個(gè)人利益僅是其兼顧的對(duì)象。因此，被害人基于對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)和案件對(duì)本身造成的消極影響，理所當(dāng)然可以提出比公訴方量刑建議更為嚴(yán)厲的量刑意見(jiàn)。[9]被害人量刑建議權(quán)的內(nèi)容可以參考檢察機(jī)關(guān)量刑建議制度進(jìn)行設(shè)定，既可以是明確的量刑建議也可以是具有一定幅度的相對(duì)明確的量刑建議。此外，這種量刑意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)與檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議產(chǎn)生同等的效力，即對(duì)法官并沒(méi)有絕對(duì)約束力，只是為法官提供確定最終量刑方案的參考因素。

由于定罪事實(shí)在定罪階段已進(jìn)行調(diào)查質(zhì)證，所以被害人的量刑意見(jiàn)應(yīng)著重于定罪事實(shí)以外的量刑事實(shí)。具體內(nèi)容可以包括被告人適用的刑種、是否單獨(dú)適用附加刑、是否適用緩刑、監(jiān)外執(zhí)行是否設(shè)定限制等具體內(nèi)容，并應(yīng)當(dāng)注意適當(dāng)說(shuō)明理由，避免出于報(bào)復(fù)心態(tài)利用公權(quán)力給犯罪人強(qiáng)加過(guò)重的罪責(zé)，造成不公。

(二)被害人量刑參與權(quán)的配套保障制度建設(shè)

1.加強(qiáng)對(duì)被害人人身安全的保護(hù)

被害人受到罪犯侵害后，往往會(huì)對(duì)罪犯產(chǎn)生恐懼的心理，害怕會(huì)受到二次攻擊而不敢參與到量刑活動(dòng)之中。新《刑事訴訟法》第六十二條規(guī)定了對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，包括被害人在內(nèi)的證人，若其本人或近親屬人身安全面臨危險(xiǎn)時(shí)，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)。由此看來(lái)，我國(guó)已在立法層面確立了被害人人身權(quán)利的保護(hù)制度，如若在司法實(shí)踐中認(rèn)真貫徹實(shí)施將有助于緩解被害人的緊張情緒，積極參與量刑活動(dòng)，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

2.完善被害人訴訟代理制度與法律援助制度

由于被害人來(lái)自社會(huì)的各個(gè)階層，并不是所有被害人都熟悉或了解法律，在司法實(shí)務(wù)中，被害人往往基于其所受傷害而向有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)表的量刑意見(jiàn)過(guò)于感性，無(wú)法從法律專(zhuān)業(yè)的角度切中要點(diǎn)，最終也就很難被法官直接釆納。因此，通過(guò)專(zhuān)業(yè)人士的協(xié)助來(lái)指導(dǎo)被害人更加準(zhǔn)確地行使權(quán)利就顯得十分必要了。受聘的代理律師可以協(xié)助被害人從收集量刑信息到達(dá)成量刑意見(jiàn)，并在量刑答辯程序中幫助被害人提供量刑證據(jù)，進(jìn)行量刑辯論，如此避免了被害人由于專(zhuān)業(yè)知識(shí)不足導(dǎo)致的不利影響，有利于被害人量刑參與權(quán)的真正實(shí)現(xiàn)。

3.構(gòu)建量刑參與指導(dǎo)機(jī)制

英美法系國(guó)家為了保障被害人量刑的有效參與，大多制定了相關(guān)的保障措施。例如在美國(guó)的司法實(shí)踐中，如果被害人申請(qǐng)，可以由中立的第三方組織制作關(guān)于被害人影響的報(bào)告作為法官的量刑參考資料?；谖覈?guó)犯罪被害人知識(shí)水平參差不齊的現(xiàn)狀，加之量刑改革實(shí)踐中出現(xiàn)的通過(guò)誘騙威脅、“以錢(qián)買(mǎi)刑”等非法方式產(chǎn)生量刑意見(jiàn)的現(xiàn)象，由此構(gòu)建量刑參與的指導(dǎo)機(jī)制極有必要。我國(guó)可以參照英美法體系中的相關(guān)保障模式建立量刑指南制度或成立量刑委員會(huì)，以此給予被害人專(zhuān)業(yè)的量刑指導(dǎo)，幫助被害人明確其權(quán)利的界限，做出真實(shí)、有效、合法的量刑意見(jiàn)。

綜上所述，筆者認(rèn)為現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)被害人量刑參與權(quán)的保護(hù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，相關(guān)制度、立法不健全導(dǎo)致被害人權(quán)利的充分行使仍存在著很大的現(xiàn)實(shí)阻力，因此對(duì)犯罪被害人量刑參與權(quán)的研究有著重大意義。筆者希望可以通過(guò)以上論述，為犯罪被害人量刑參與權(quán)制度構(gòu)建提供有益幫助，使被害人的權(quán)利真正獲得應(yīng)有的保障。

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中圖分類(lèi)號(hào)：D925.2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)18-0014-03

作者簡(jiǎn)介：朱童榕，女，安徽蕪湖人，華東理工大學(xué)法學(xué)院，2013級(jí)法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科生，研究方向：民法學(xué)。