王　晉

中國傳媒大學媒體法規(guī)政策研究中心，北京　100024

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國外網絡服務提供者版權侵權立法規(guī)定之評析

王晉

中國傳媒大學媒體法規(guī)政策研究中心，北京100024

總結評價美國網絡服務提供者版權侵權的立法——DMCA和避風港原則，梳理評析德國、歐盟、澳大利亞、英國和加拿大五個國家和地區(qū)的網絡服務提供者版權侵權的立法特點。發(fā)現立法者運用利益平衡原則協(xié)調了當時當地的著作權人、網絡服務提供者和網絡用戶的利益。而且對于網絡服務提供者沒有過錯的情況下，責任承擔呈現愈發(fā)寬松的態(tài)勢。在特定的歷史時期，采取這樣的原則，目的是激勵網絡產業(yè)的經營者，實現一定意義上的平衡。

網絡服務提供者；版權侵權；美國；德國；利益平衡

一、美國DMCA與避風港原則的產生背景

美國是當今世界上知識經濟和網絡產業(yè)最為發(fā)達的國家之一，亟需解決如何平衡著作權人和網絡服務提供者兩種利益群體的關系，特別是對網絡服務提供者在提供網絡服務過程中引發(fā)的侵權行為如何擔責，美國“信息基礎設施任務小組”(Information Infrastructure Task Force，簡稱IITF)于1995年9月公布的《知識產權與國家信息基礎設施》(Intellectual Property and the National Information Infratructure，September 1995)中有所涉及。[1]白皮書認為網絡服務提供者從事的是商業(yè)盈利行為，應當負擔由此產生的風險，網絡服務提供者應對網上的著作權侵權行為負責，無論是否知情或有無采取任何必要的措施。可見，白皮書將網絡服務提供者的行為認定為嚴格責任，并且白皮書認為網絡服務提供者是一個不同的群體，不同的服務提供者扮演的角色不一樣，[2]這說明立法者意識到了分門別類的區(qū)分網絡服務提供者的重要性，而且因為這一服務群體的易變動性，透露了通過網絡服務提供者的服務行為對其進行責任界定的初衷。

隨后，白皮書成為1995年立法引入國會。然而，這個立法遭到了網絡服務提供者和其他相關群體的強烈反對。國會協(xié)調并認為如果不對網絡服務提供者的責任予以澄清，網絡服務提供者可能不愿意在提高網速等方面投入。而通過限定網絡服務提供者的責任，可以保證互聯網的效率不斷提高，服務種類不斷擴展，質量也會不斷提升。

經過幾年努力，終于有了新的進展。其中通過的《在線著作權損害責任法案》歸入后文介紹的《數字千年版權法案》中的第二部分，成為美國《版權法》的新增條款第512條。它設立了避風港(Safe Harbor)抗辯制度，根據該規(guī)則，網絡服務提供者在幾類情況下應承擔過錯責任，僅在對方侵害行為知情，或是收到了有關侵害通知時才應承擔責任。這樣就經歷了網絡服務提供者著作權侵權的無過錯責任原則到過錯責任原則的轉變。

隨著經濟和社會的發(fā)展，為了保護網絡服務提供者的利益，1998年10月28日美國國會通過了《數字千年版權法案》(the Digital Millennium Copyright Act，簡稱DMCA)，即在臨時數字網絡傳輸(Transitory Digital Network Communications)、系統(tǒng)自動存取(System Caching)、依用戶指令在系統(tǒng)或網絡中儲存信息(Information residing on systems or networks at direction of users)和提供信息搜索工具(Information location tools)等四種情況下，網絡服務提供者不必對侵犯著作權的行為負責。其中的第512條主要是關于網絡服務提供者的侵犯著作權責任，被稱為避風港抗辯規(guī)則，為多國的網絡服務提供者著作權侵權樹立了立法范本，對后世影響深遠。1998年美國通過DMCA后，正式建立了與網絡服務提供者地位、能力和運行規(guī)律相符的全新侵權責任認定標準。

二、美國DMCA與避風港原則的評價

從國會報告看，DMCA避風港的立法目的有以下兩方面：第一，建議網絡服務提供者與著作權人密切合作，建立網絡服務提供者和著作權人合作的強大激勵機制，共同應對網絡環(huán)境中的著作權侵權問題，以有效防止網絡侵犯著作權活動的蔓延。[3]第二，明確網絡服務提供者的著作權責任，使得網絡服務提供者可以在準確預測法律風險的情況下，正常地經營和發(fā)展網絡信息產業(yè)。[4]可見，DMCA試圖在網絡環(huán)境下建立著作權保護和網絡信息技術發(fā)展的平衡機制。

綜上所述，經過對DMCA網絡服務提供者規(guī)定的剖析，我們看到DMCA在世界范圍內第一次對網絡服務提供者的著作權侵權責任，進行了系統(tǒng)和詳盡地立法規(guī)范。對網絡服務提供者進行了詳細的分類，并對每一項分類里的免責條件進行了詳細界定，可見美國對于當時網絡服務提供者侵權認定的足夠重視，可以看得出是經過激烈斗爭和博弈的結果。從最初完全承擔責任的嚴格責任認定，到DMCA滿足條件的責任豁免，讓我們清晰看到了美國立法對網絡服務提供者著作權侵權責任認定的轉變，其中相關鑒定因素，例如，不知道也沒有意識到侵權行為存在的主觀分析；不得修改信息內容的中立原則；沒有獲得直接經濟利益；一旦得到權利人的通知，立即刪除或屏蔽的原則等，這些不僅是網絡服務提供者免責通常具備的條件，也對日后司法判例及他國立法具有重要的參考價值。至少從以下幾方面可以看出DMCA規(guī)定對后世的影響：

第一，通知與取下程序(Notice and Take Down Procedure)不適用于第一項“臨時數字網絡傳輸”，而只適用于第二到第四項的網絡服務提供者，體現了DMCA區(qū)分不同網絡服務提供者的細致劃分，根據不同的服務行為承擔不同的責任原則。因為第一類網絡服務提供者是單純的被動管道(mere passive conduit)功能，所以即使接到侵權通知也無需對此承擔責任。

第二，DMCA規(guī)定，如果網絡服務提供者接到侵權通知，則應當采取刪除或屏蔽措施。這一點體現了DMCA的立法宗旨，建議網絡服務提供者與著作權人密切合作，建立一種激勵協(xié)調機制，共同應對網絡環(huán)境中的著作權權侵權問題，很好地平衡了雙方的權益。

第三，從DMCA立法規(guī)定嚴謹的措辭、嚴格的條件限制規(guī)定可以看出，這是一部平衡著作權人與網絡服務提供者利益的法律，既考慮到了維護著作權人權益，又不苛求網絡服務提供者承擔較重義務，為網絡產業(yè)的發(fā)展留下了生存的空間。

三、國外其它國家網絡服務提供者版權侵權立法梳理

隨著現代科技的飛速發(fā)展，法律的滯后性已經愈發(fā)的顯現。一些國家相繼開始研究網絡著作權和網絡服務提供者的責任問題。

(一)德國

1997年7月德國國會通過了《信息和通訊服務規(guī)范法》，簡稱《多媒體法》，是第一部調整互聯網關系的法律。關于網絡服提供者的責任承擔規(guī)定在第一章第五條“責任”中，內容如下：1.服務提供者根據一般的法律對自己提供的內容負責。2.如果所提供的內容是他人的，那么只有在服務提供者了解這些內容并且在技術上有可能阻止、而且進行阻止并不超過其承受能力的情況下才負有責任。3.服務提供者對只由自己提供利用途徑、而由他人提供的內容不負責任。根據用戶要求自動和短時間地提供他人的內容被認為是對利用途徑的介紹。[5]

可見，德國《多媒體法》規(guī)定的網絡服務提供者責任承擔是按照提供內容和提供技術兩方面規(guī)定的。提供內容的網絡服務提供者要對自己提供的內容負責，如果內容是第三人提供的，則必須知曉且能夠阻止時，才有責任去制止。網絡服務提供者在只由其提供途徑、由第三方提供內容的情況下不負責任。

德國的《多媒體法》也具有重要意義，從時間上講，它早于美國的DMCA，而且是世界第一部網絡單行法，其立法目的就是為建設自由的信息和通信服務市場提供一個可靠的法律基礎。按照網絡服務提供者的功能進行分類的網絡服務提供者和內容提供者具有重要參考價值，而且也規(guī)定了承擔過錯責任，不苛責網絡服務提供者承擔較重責任，符合當時互聯網發(fā)展需要。

(二)歐盟

歐盟的信息產業(yè)也很發(fā)達。在2000年5月通過的《歐盟電子商務指令》(EU Directive on Electronic Commerce)基本沿襲了美國DMCA的規(guī)定，不苛責網絡服務提供者負擔較重義務，而是規(guī)定其承擔過錯責任，但至少在以下幾方面又呈現出自己的特點：

首先，從適用范圍看，歐盟的免責規(guī)則將網絡服務提供者從事的業(yè)務界定為信息社會服務(Information Society Services)，這是個廣泛意義的界定，但在后文具體規(guī)定免責事項的責任主體時，又不是像DMCA規(guī)定為四類網絡服務提供者，而是除去第四類“信息搜索工具”，只規(guī)定為三類主體：一是：“單純傳輸通道”(Mere Conduit)；二是“系統(tǒng)緩存”(Caching)；三是“服務器寄存”(Hosting)，這三類規(guī)定雖然與DMCA規(guī)定的措辭不同，但基本上主體類別一致。

其次，沒有像DMCA規(guī)定詳盡的通知反通知程序，而只是規(guī)定普通的通知刪除源文件程序。責任承擔已經突破了DMCA的僅僅承擔民事責任，而具體規(guī)定了何時承擔刑事責任。

再次，值得一提的是歐盟避風港已經不僅僅限于美國DMCA的適用于著作權侵權，而是擴展到隱私權、虛假陳述等傳輸信息過程中引發(fā)的行為。

(三)澳大利亞

澳大利亞有《數字著作權修正案》(2000)(Copyright Amendment(Digital Agenda)Act2000)，簡稱為CADA，它于2000年9月簽署，并于2001年3月實施，這是關于澳大利亞網絡服務提供者責任的指導原則。這部法案在促進新技術的高速發(fā)展對于著作權制度的影響方面發(fā)揮了重要作用。法案確認了“向公眾傳輸的權利”，[6]其中的傳輸定義為通過在線網絡或電子傳送一項作品或內容素材。廣播傳輸者(broadcasters)、電纜運營商(cable operators)和網絡服務提供者(ISPS)的傳播功能都在這個新的傳輸的涵義之內。

CADA制定的重要目的之一就是對于第三方侵犯著作權活動時，限制網絡服務提供者承擔責任。在這個法案頒布之后，法庭主要考察以下因素：1、網絡服務提供者是否有能力阻止侵權活動；2、網絡服務提供者和侵權者是否有本質的聯系；3、網絡服務提供者是否采取合理措施阻止侵權活動。[7]

可見，澳大利亞也是受美國DMCA影響較大的國家之一，目的都是為了適應迅速發(fā)展的網絡技術的需要，減輕網絡服務提供者的責任，因此在法庭斷案中重點考察是否有能力阻止以及發(fā)現后是否采取合理措施阻止。

(四)英國

為了遏制盜版活動的猖獗，應對信息時代的挑戰(zhàn)，2009年11月，英國政府提交了《數字經濟法案草案》(Digital Economy Bill)，2010年4月8日，英國議會通過了《數字經濟法案》(Digital Economy Act)。該法案共48條，其中第3-18條涉及網絡著作權侵權。該部分中，法案首先規(guī)定了網絡服務提供者應承擔的初始義務：通知義務和報告義務。通知義務是指著作權人在發(fā)現侵權后的一個月內可以向ISP發(fā)出包含被指侵權用戶的IP地址和“明顯侵權”證據的侵權報告。接到符合要求的著作權侵權報告的ISP，應當在接到報告之日起一個月內就該報告向被指侵權用戶發(fā)出通知。報告義務是指著作權人可根據初始義務法令要求網絡服務提供者ISP向申請人出具侵權清單，包含侵權者的相關信息，但這些信息不足以認定其身份。[8]

《數字經濟法案》用1/3的條款建立了著作權網絡保護的法律和管制框架，由于該法案主要針對盜版問題，所以對于網絡服務提供者規(guī)定了更多的配合義務，以實現著作權人的合法權益，顯示了捍衛(wèi)知識產權的決心，表現了網絡服務提供者與著作權人的協(xié)調。2010年《數字經濟法案》標志著英國在保護網絡著作權、促進信息化發(fā)展的道路上邁出了積極的一步。

(五)加拿大

加拿大關于網絡服務提供者著作權侵權在某些方面具有自己的鮮明特色。它的著作權法改革經歷了一條漫長而曲折的道路，歷經幾十年的步伐，鑒于本文研究范圍，將重點評析兩部法案C-32和C-11法案。

C-32法案于2010年6月2日在第40屆加拿大國會上通過，并在同年11月通過了國會的二次表決。然而2011年3月第40屆加拿大議會被解散，該法案最終也不復存在。雖然該法案尚未成為法律，但它對網絡服務提供者的責任規(guī)定的較為詳盡，并提出了其加拿大特有的notice and notice regime(通知-再通知程序)，而且為2012年正式生效的《加拿大現代著作權法案》奠定了堅實基礎。直至2012年6月18日，《加拿大現代著作權法修正案》(簡稱C-11法案)終于被通過，并于2012年6月29日獲得批準。其大多數條款也已于2012年11月7日正式生效。C-11法案澄清了網絡服務提供者的責任。

首先，該法案將Internet service providers(ISPs)與Search engines并提談論，認為網絡服務提供者和搜索引擎服務者可以免責，當它們作為嚴格的中介服務者時，并提及了三種情況in communication，caching，hosting activities，這很明顯與《2000歐盟商務指令》的分類相同，即在傳輸通道、緩存和寄存三種情形下，它們不因用戶侵犯著作權的行為承擔侵權責任。[9]

其次，創(chuàng)建了本國特有的"Notice and notice" regime(通知-再通知程序)[10]，也就是當著作權人向網絡服務提供者發(fā)出其系統(tǒng)上存有侵權作品的通知時，此時的網絡服務提供者再把此通知發(fā)給侵權人。而加拿大的這種立法規(guī)定沒有直接照搬其他西方國家網絡服務提供者的通知-刪除模式，認為這種規(guī)定可以有效地防止侵權行為的發(fā)生，這也是符合本國國情的利益協(xié)調的結果。這一特有的加拿大“通知-再通知”模式已經在維護著作權人和網絡服務提供者方面起到了很好的協(xié)調作用，是比DMCA創(chuàng)建的“通知-刪除程序”更為減輕網絡服務提供者責任的做法。

四、國外五個國家網絡服務提供者版權侵權立法特點評價

綜上所述，以上分析了五個國家和地區(qū)的網絡服務提供者著作權侵權的立法?？梢詫⑺鼈兎譃閮蓚€階段，一是德國、歐盟、澳大利亞可以稱為美國DMCA時期的立法階段，二是英國和加拿大可以稱為近三年內的立法階段。

第一階段的相關立法呈現如下特點：第一，面對互聯網經濟的發(fā)展以及著作權人權益的保護問題，面對不同利益群體的矛盾和沖突，許多國家的立法都歷經曲折博弈的過程而呈現出來。第二，大多根據網絡服務提供者的服務功能分類進行詳盡規(guī)定，使用多種條件加以限制規(guī)定；第三，部分國家經歷了從無過錯責任到過錯責任的轉變，但最終基本上都規(guī)定網絡服務提供者承擔過錯責任，不要求其承擔較重義務；第四，大多規(guī)定在傳輸過程中網絡服務提供者不負有監(jiān)控義務，僅僅日本規(guī)定了負有常規(guī)監(jiān)督義務，至于監(jiān)督的范圍程度沒有表述。第五，這些國家的立法都沒有對網絡服務提供者的過錯認定加以詳細規(guī)定，為法官裁判留下了較大空間。

第二階段的相關立法體現出以下兩個特點：第一，面對網絡盜版猖獗的活動而加以立法或改革，網絡著作權已經成為不可回避的重要問題，而且明確網絡服務提供者的責任是必要的。第二，無論是英國的“通知和報告義務”，還是加拿大的“通知-再通知程序”，都體現了更加注重網絡服務提供者和著作權人之間的密切協(xié)作，聯手行動反對侵權行為。

可以看出，無論哪一階段的立法，無論哪個地域的立法，網絡服務提供者著作權侵權都是需要慎重應對的問題，立法者運用利益平衡原則協(xié)調了當時當地的著作權人、網絡服務提供者和網絡用戶的利益。而且對于網絡服務提供者沒有過錯的情況下，責任承擔呈現愈發(fā)寬松的態(tài)勢。在特定的歷史時期，采取這樣的原則，目的是激勵網絡產業(yè)的經營者，適當鼓勵著作權人的創(chuàng)作熱情，不打壓限制使用者等權利，這些很好地統(tǒng)籌了相關利益主體的關系，實現了一定意義上的平衡。

[1]Timothy D.Case.ISP Liability Survival Strategies for Managing Copyright，Spam，Cache，and Privacy Regulations[M].John Wiley & Sons，Inc：100.

[2]Id.

[3]S.Rep.No.105-190，supra note 32，at 40.

[4]H.R.Conf.Rept.No.105-796，at 70，72(1998)，also see S.Rep.No.105-190，at 1-2.

[5]德國<信息和通訊服務規(guī)范法>[EB/OL].中國服務貿易指南網，2016-9-5.

[6]The Copyright Amendment(Digital Agenda)Act 2000，c.6，§ 10(1)，sched.1(Austl.)(2000).

[7]See §§ 36(1A)and 101(1A).CADA.

[8]Digital Economy Act 2010，Article 3-4；張亞菲.英國<數字經濟法案>綜述[J].網絡法律評論，2011：235.

[9]http：//www.ic.gc.ca/eic/site/crp-prda.nsf/eng/h_rp01237.html，2016.6.

[10]"Notice and notice" regime：“A requirement for ISPs to forward to their subscribers any allegations of infringement they receive from rights holders and to retain identifying information of alleged infringers on their networks.”http：//www.ic.gc.ca/eic/site/crp-prda.nsf/eng/h_rp01190.html，2016.7.

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2095-4379-(2016)30-0005-04

王晉，女，黑龍江哈爾濱人，博士，中國傳媒大學媒體法規(guī)政策研究中心，助理研究員，研究方向：知識產權法、新聞傳播法。