盧　炯

湖南潭州律師事務(wù)所律師，湖南　湘潭　411101

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PPP模式中之政府義務(wù)的強制履行問題探析

盧炯

湖南潭州律師事務(wù)所律師，湖南湘潭411101

摘要：PPP(Public-Private-Partnership)模式在鼓勵社會資本參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中發(fā)揮了重要的作用，在轉(zhuǎn)變政府職能、擴大資本供給的大背景下，PPP模式越來越成為政府所青睞的融資模式。但是，由于PPP模式中政府作為一方主體的特殊性，加之所涉及的法律體系的復(fù)雜性，如何規(guī)范政府行為，增加社會資本參與的信心，有效平衡公共利益和社會投資方的利益回報，也是刻不容緩的問題。本文將從PPP模式的介紹，執(zhí)行過程中所存在的問題，以及如何促進政府強制履約方面開展探討。

關(guān)鍵詞：PPP；特許經(jīng)營；政府義務(wù)；法律淵源；強制履約

一、引言

PPP(Public-Private-Partnership)，即公私合作模式，是公共基礎(chǔ)設(shè)施中的一種項目融資模式。在該模式下，鼓勵私營企業(yè)、民營資本與政府進行合作，參與公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。該詞最早由英國政府于1982年提出，是指政府與私營商簽訂長期協(xié)議，授權(quán)私營商代替政府建設(shè)、運營或管理公共基礎(chǔ)設(shè)施并向公眾提供公共服務(wù)。

2015年5月13日，國務(wù)院總理李克強主持召開常務(wù)會議，部署推廣政府和社會資本合作(PPP)模式，匯聚社會力量增加公共產(chǎn)品和服務(wù)供給。會議稱“在交通、環(huán)保、醫(yī)療、養(yǎng)老等領(lǐng)域，推廣政府和社會資本合作模式，以競爭擇優(yōu)選擇包括民營和國有企業(yè)在內(nèi)的社會資本，擴大公共產(chǎn)品和服務(wù)供給，并依據(jù)績效評價給予合理回報，是轉(zhuǎn)變政府職能、激發(fā)市場活力、打造經(jīng)濟新增長點的重要改革舉措?！?/p>

2015年5月22日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部、國家發(fā)改委、中國人民銀行制定的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見》。意見提出，在能源、交通運輸、水利等13個領(lǐng)域推廣PPP模式。由此可見，PPP模式是國家大力推廣和鼓勵發(fā)展的模式，將來會有越來越多的領(lǐng)域引入PPP模式。

但目前我國并沒有對PPP模式有明確的法律界定，對于其整個操作流程亦無其他規(guī)范性文件予以規(guī)范。從鼓勵對此種模式的采用，到項目的前期論證、項目審批、投資方的確定、PPP合同的簽訂、項目的監(jiān)督、項目的建設(shè)實施，以及最后的移交和投資方回報的實現(xiàn)，是由政府投資的有關(guān)規(guī)定、招投標(biāo)的有關(guān)規(guī)定、建設(shè)工程的有關(guān)規(guī)定，以及合同法的有關(guān)規(guī)定等多部門的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件予以規(guī)范。因此，BT模式所涉及的法律體系是十分龐大和復(fù)雜的。

另一方面，由于PPP模式的雙方中一方是政府或其授權(quán)主體，即政府投資方，另一方是社會投資方，雖然PPP合同是平等主體所簽訂的民事合同，但由于事實上特許經(jīng)營權(quán)的的單向性，政府或其授權(quán)主體在事實上處于優(yōu)勢地位。所以政府一方履約的態(tài)度和能力在很大程度上決定著項目開發(fā)建設(shè)能否正常進行，決定著投資方能否得到預(yù)期的投資回報。

二、存在的問題

PPP模式能否順利實現(xiàn)需要兩個方面的保障：一是政府投資方所推出的項目是否具有合法性，二是雙方履約能力和履約保障。如果社會投資方未能履約或未能完全履約，政府投資方完全可以終止PPP合同，尋找新的投資方。但是，如果是政府投資方的履約出現(xiàn)問題，不僅會嚴(yán)重影響項目的開發(fā)建設(shè)，而且往往使投資方血本無歸。筆者將借曾遇到的兩個案例來說明存在的問題。

(一)政府單方面變更合同實質(zhì)性條款

在這個案例是一個BT合同，原合同約定的投資金額為1.9億元，但由于政府在前期對土地征收補償?shù)恼撟C不足，以及提高道路等級和寬度，導(dǎo)致投資金額飆升至3.6億元。對于投資方而言，這種投資金額的飆升所造成的壓力是難以想象的。由于投資方前期已經(jīng)投入了巨額的資金，如不追加投資則會造成巨額損失，所以不得不以各種方式融資，包括高息向民間融資。因在項目建設(shè)過程中政府存在嚴(yán)重的延期問題，投資方的債務(wù)已逼近臨界值，也就是說投資方自身也無法正常運作了。而在這一過程中，政府一方的行為顯然不符合BT模式的宗旨：(1)前期論證嚴(yán)重不足，對所需投資金額沒能進行準(zhǔn)確評估；(2)單方面變更BT合同相關(guān)條款，降低了政府信用，更加影響了投資方的融資計劃；(3)投資回報難以實現(xiàn)，或其實現(xiàn)過程復(fù)雜而存在巨大的法律風(fēng)險。

(二)政府遲延審計，投資方的投資回報遲遲無法實現(xiàn)

在這個案例中投資方工程完工近十年后，政府一方才進行了審計，也就是說時隔十年投資方的投資回報還未實現(xiàn)。而在這十年中投資方一直不斷通過各種方式主張權(quán)利，但政府一方卻是一拖再拖。如果不是因為投資方背負了巨額債務(wù)，眾多債權(quán)人不斷向投資方和政府施壓，那么投資方的投資回報能否實現(xiàn)也難以確定。

(三)社會投資方無法通過司法途徑實現(xiàn)權(quán)利

如以上兩個案例，政府一方的行為系嚴(yán)重違反BT合同約定的行為。但是，為什么投資方不通過司法途徑主張權(quán)利呢？如筆者上文所言，PPP合同所涉及法律體系龐大而復(fù)雜，在特許經(jīng)營關(guān)系中政府處于優(yōu)勢地位。即使通過司法途徑主張權(quán)利，不僅要付出高昂的訴訟成本，也難以承受法律大戰(zhàn)的時間成本。即使最后勝訴，也無法通過法院對政府的財政資金采取實質(zhì)性措施，所以最后的結(jié)果還是血本無歸。以上存在的問題只是眾多問題中比較突出的，筆者在此列出的原因也是為了論證政府在BT投資項目中強制履約這一問題。

三、政府強制義務(wù)的法律淵源

筆者在此運用了“強制義務(wù)”一詞，其理由一是在PPP合同中政府一方是當(dāng)事人之一，有履行合同約定的義務(wù)，二是PPP合同中所約定的政府一方的義務(wù)涵蓋了政府職權(quán)的部分。所以，PPP合同中的政府義務(wù)即賦予了強制的意義。筆者將從以下幾個方面論證政府的強制義務(wù)。

(一)中華人民共和國政府采購法

PPP項目嚴(yán)格來說屬于政府采購的中的“工程”，而政府采購應(yīng)當(dāng)遵循遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則，并且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照預(yù)算審批執(zhí)行。按照該法的相關(guān)規(guī)定，PPP項目的投資加回報率不應(yīng)該高于已審批的預(yù)算。或者說，政府一方在PPP項目前期論證時，尤其是在預(yù)算編制時應(yīng)當(dāng)保證客觀準(zhǔn)確，而不應(yīng)當(dāng)突破已批準(zhǔn)的預(yù)算，更不應(yīng)該將超出預(yù)算的成本轉(zhuǎn)嫁到投資方身上。

(二)國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定

該規(guī)定“規(guī)范投資部分”從合理界定政府投資范圍、健全政府投資項目決策機制、規(guī)范政府投資資金管理、簡化和規(guī)范政府投資項目審批程序，合理劃分審批權(quán)限、加強政府投資項目管理，改進建設(shè)實施方式、引入市場機制，充分發(fā)揮政府投資的效益六個方面予以了規(guī)定。上述規(guī)定不僅規(guī)范政府對投資項目所負的職責(zé)，同時也對利用特許經(jīng)營、投資補助等具有一定合理回報的社會資本負有一定的職責(zé)。從該規(guī)定的精神來看，政府在進行項目投資，加強公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的過程中不僅要保障項目按照法定程序進行，增進公共福利，還要鼓勵和保障社會資本的有效參與。

(三)中華人民共和國招投標(biāo)法

PPP項目大部分是要經(jīng)過招投標(biāo)程序的，而招投標(biāo)法規(guī)定“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。此規(guī)定實際上是確立了招標(biāo)文件和投標(biāo)文件的法律地位，如果政府一方單方面變更實質(zhì)內(nèi)容(如投資金額、回報方式)，實際上違背了上述規(guī)定的。

通過以上法律規(guī)定可以看出，政府在履行PPP合同過程中很多義務(wù)本身就是法律的強制性規(guī)定，是自身的職責(zé)要求。其實，單純從政府信用的角度講，政府一方的義務(wù)暗含了強制性。政府一方不應(yīng)當(dāng)?shù)韧谝话愕拿袷轮黧w，其義務(wù)不是任意性的，“出爾反爾”本身就違背了政府自信自立的根本性質(zhì)。

四、促進PPP模式政府強制履約方式的思考

十八大以來，中央高層多次表達出對行政權(quán)力加強約束的精神，例如習(xí)近平總書、李克強總理曾經(jīng)談及的“政府有權(quán)但不能任性”，“將行政權(quán)力關(guān)進籠子里”等表述。這些言論不僅僅體現(xiàn)了中央對政治體制改革的決心，更說明了行政機關(guān)在行使行政權(quán)力過程中存在嚴(yán)重的權(quán)力濫用的情況。如何在PPP合同履行過程中約束政府行為，關(guān)系到社會投資方投資信心和投資合法權(quán)益保障問題，也是決定PPP合作模式能否取得長期成功的關(guān)鍵。對規(guī)范和約束政府履約行為，筆者有以下幾個方面思考。

(一)由合同授權(quán)方的上一級行政機關(guān)履行監(jiān)管職能

在PPP合同履行過程中，一般由縣級以上人民政府作為授權(quán)方，由人民政府設(shè)立的投融資平臺公司作為政府代表具體履行PPP合同。如果合同履行均在授權(quán)方一級的控制之下，很達到利益均衡，極易發(fā)生損害社會投資方利益的情況。因此，授權(quán)方的上一級人民政府的監(jiān)管是很有必要的。如授權(quán)方應(yīng)當(dāng)將招商過程中的相關(guān)資料、PPP合同均交由上一級人民政府備案，由上一級人民政府的組成部門履行具體監(jiān)管職責(zé)，例如湖南省人民政府成立的優(yōu)化投資環(huán)境中心，便可作為履行具體監(jiān)管職責(zé)的部門。

(二)強制要求PPP合同爭議管轄約定由非合同履行地的仲裁機構(gòu)通過仲裁解決

PPP合同如發(fā)生爭議，法律規(guī)定的爭議解決機構(gòu)往往是合同履行地和被告所在地的人民法院。而在對合同約定管轄的磋商中，社會投資方是處于弱勢的，一般都約定由合同履行地人民法院訴訟解決或由授權(quán)方所在地的仲裁機構(gòu)仲裁解決，雖然司法和仲裁都具有一定的獨立性，但或多或少會受到地方政府影響。即使發(fā)生了爭議，社會投資方也會因忌撣地方政府的影響只能選擇忍氣吐聲，不了了之。

在PPP合同中強制要求爭議解決由非合同履行地的仲裁機構(gòu)解決，對政府投資方有一種無形的壓力，可以促進政府投資方依約履行合同。另一方面即使發(fā)生爭議，社會投資方也有底氣依法維權(quán)，因為非合同履行地的仲裁機構(gòu)與地方政府沒有利害關(guān)系，其裁決結(jié)果會更公正合理。

(三)完善PPP模式合作過程中的文件管理，提高政府投資方的透明度

政府在招商引資過程中，往往給予社會投資方一些優(yōu)惠條件的承諾，但在實際履行過程中卻不能兌現(xiàn)。社會投資方苦于沒有書面資料，無法對政府投資方提出要求。因此，從PPP合作模式招商引資開始，對于政府投資方所作出的單方承諾、會議紀(jì)要等，均應(yīng)當(dāng)以書面形式記錄，在不影響保密原則的前提下，應(yīng)當(dāng)由社會投資方持有一份，以便在今后合同履行過程中有提出要求的依據(jù)。

從國家層面而言，可以制作詳細的PPP模式指南，包括PPP模式的格式合同，以促進簽訂的合同公正平等。

(四)建立政府履約評級機制

由上一級政府對下一級政府履行PPP合同的情況進行評估，并建立評級機制，該評級機制一方面作為考核下一級工作的指標(biāo)，另一方面向社會公開，既能讓政府投資方規(guī)范履約行為，也能讓社會投資方對投資方向有選擇性。

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中圖分類號：D922.1

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)16-0010-02

作者簡介：盧炯(1980-)，男，漢族，湖南湘潭人，碩士研究生，湖南潭州律師事務(wù)所律師，研究方向：公司法、建筑與房地產(chǎn)法。