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(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100872)

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死緩制度立法完善問題研究

趙秉志1， 常凱2

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100872)

摘要：死緩制度是中國特色刑罰制度的重要體現(xiàn)，其設立的宗旨就在于既保留死刑的威懾力，又能在最大限度上限制、減少死刑的實際適用。在當代中國死刑改革的大背景下，死緩制度較好地體現(xiàn)了當前“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”的死刑政策，契合了國際社會限制與廢止死刑的潮流，更新了民眾的死刑觀念，為逐步廢除死刑打下民意基礎。然而，由于立法的缺陷和不足，極大地限制了死緩制度的功能發(fā)揮。因此應厘清當代中國死刑改革背景下死緩制度的現(xiàn)實價值，探討現(xiàn)有制度的結構性缺陷，并對現(xiàn)有制度進行有目的的立法改進，以期使其效能發(fā)揮至最大，為最終廢除死刑提供一個現(xiàn)實的制度緩沖。

關鍵詞：死緩制度；立法完善；死刑立即執(zhí)行；立法缺陷

一、前言

當今時代，全球死刑制度的發(fā)展呈現(xiàn)出兩種趨勢：一是全面徹底地廢除死刑；二是在立法保留死刑的基礎上嚴格限制、慎重適用死刑。由于現(xiàn)階段我國徹底廢除死刑的現(xiàn)實條件尚未成熟，因此，我國當前采取的是“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”的死刑政策。中共十八屆四中全會提出：“建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關鍵?！盵1]從目前的情況看，死緩作為死刑的一種特殊執(zhí)行方式，該制度在其法律地位及具體的立法建構上仍存在諸多不足與缺陷，這不僅有悖于死緩制度的立法初衷，也在一定程度上妨礙了社會公正，削弱了司法公信力。

在全面依法治國、實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、推進法治中國建設的時代背景下，通過立法改進構建科學合理的死緩制度，不僅能夠有效地發(fā)揮其在限制死刑實際適用、教育改造被執(zhí)行人等方面的積極功效，還能夠充分彰顯出“國家尊重和保障人權”的憲法原則，有利于維護和促進社會公平正義。

二、當下中國死刑改革背景下死緩制度的現(xiàn)實價值

當下中國死刑制度改革事關人的生命權，事關刑罰體系的整體變革，事關法治的重大進步，是近年來我國刑事法治領域最受矚目的重大現(xiàn)實問題。從歷史沿革角度而言，當下中國死刑改革歷經(jīng)1979年刑法典的初步限制、1981年至1997年刑法典頒行前的膨脹擴張和1997年刑法典頒行至今的重新限制等階段的發(fā)展[2]。自1997年刑法典頒行至今，我國無論是在死刑的立法改革方面還是在死刑的司法改革方面均取得了重大的突破和成就，尤其是2007年將死刑案件的核準權收歸最高人民法院統(tǒng)一行使；2011年通過的《刑法修正案(八)》原則上廢止了老年人犯罪的死刑適用，并一次性取消了13種經(jīng)濟性、非暴力犯罪的死刑，從而將適用死刑的罪名降至55種；2015年8月29日通過的《刑法修正案(九)》，其在《刑法修正案(八)》的基礎上再取消走私武器、彈藥罪等9種犯罪的死刑，同時增加了對判處死緩的罪犯執(zhí)行死刑的限制規(guī)定?？傊斚轮袊佬讨贫雀母镆呀?jīng)步入了限制、減少死刑適用并趨于輕緩化的良性發(fā)展模式，產(chǎn)生了推動社會文明進步、發(fā)揚人權觀念、促進社會和諧穩(wěn)定、營造良好的國際刑事環(huán)境等積極成效。在當下中國死刑改革的大背景下，死緩制度亦具有其自身獨特的現(xiàn)實價值與意義。

(一)契合國際社會限制與廢止死刑的潮流和趨勢

隨著經(jīng)濟的全球化發(fā)展，法治的全球化進程也得以不斷推進。正如張文顯教授在《全球化時代的中國法治》一文中提到的：“全球化是個綜合的、全方位的概念，表征的是人類活動范圍、空間范圍和組織形式的擴大，從地方到國家再到世界范圍，表征人類社會的綜合性發(fā)展趨勢。”[3]當今時代，在世界人權運動和法治改革的大背景下，減少、限制乃至廢止死刑已成為國際刑事法治發(fā)展的潮流和趨勢。根據(jù)2014年3月26日國際特赦組織(Amnesty International)發(fā)布的《2013死刑處決和判決報告》(Death sentences & executions in 2013)顯示，截至2013年12月31日，全球超過三分之二的國家和地區(qū)在法律上或事實上廢除了死刑，其中，完全廢除死刑的國家和地區(qū)有98個，廢除普通犯罪死刑的國家和地區(qū)有7個，實際上廢除死刑的國家和地區(qū)有35個，廢除死刑(法律上或?qū)嶋H上)的國家和地區(qū)總數(shù)為140個，而保留死刑的國家和地區(qū)總數(shù)為58個*網(wǎng)址: http://www.amnesty.org.hk/web/wp-content/uploads/2014/07/2014-dp_stats_report-zhhk.pdf，最后訪問日期：2015年4月10日。。同時，國際死刑司法實踐的發(fā)展也愈來愈趨向于國際法制化，諸多國際條約都對死刑的適用范圍進行了嚴格的限定，如1966年聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》、20世紀80年代的《美洲人權公約》《歐洲人權公約》等，都要求成員國在限制和廢止死刑問題上承擔起相應的法律責任，初步形成了推動全球死刑變革的法律框架[4]?？梢?，在國際廢除死刑理論的影響下，多數(shù)國家和地區(qū)都選擇了全面的廢止死刑，而保留死刑的國家和地區(qū)也都積極地從立法和司法層面對死刑的適用加以嚴格控制并慎重適用死刑，這無疑凸顯了刑罰趨于人道化發(fā)展的趨勢。我國刑事法所獨創(chuàng)的死緩制度，既能有效地威懾犯罪，又能在司法實踐中限制死刑的執(zhí)行，契合了當今國際社會所倡導的限制與廢止死刑的潮流和趨勢，使部分罪行極其嚴重應當處死的犯罪人，其若有符合法定或者酌定從寬的情節(jié)，就會被附條件地不適用死刑立即執(zhí)行，體現(xiàn)出了刑罰的寬緩和謙抑。

(二)符合寬嚴相濟刑事政策的基本價值取向

“寬嚴相濟”刑事政策是新時期我國刑事政策領域?qū)Α皯娃k與寬大相結合”刑事政策的新發(fā)展，對于培育社會主義法治理念、全面推進依法治國、實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化都具有重大的理論意義和現(xiàn)實意義。其傳承了古代先賢“寬猛相濟”的治國理政思想之內(nèi)核，立足于社會治安綜合防控治理的現(xiàn)實之中，突出教育、改造與預防的優(yōu)先作用，強調(diào)社會發(fā)展和變革的基礎性作用，順應了當今國際社會刑罰輕緩化的發(fā)展潮流。在法律規(guī)范層面上，以保障人權和將罪犯根據(jù)具體情形加以區(qū)別對待為核心，不斷探索并尋求人權保障與法益保護的平衡點，是現(xiàn)代法治理念的一部分[5]。寬嚴相濟刑事政策的基本內(nèi)涵為：“該嚴則嚴，當寬則寬；寬嚴互補，寬嚴有度；審時度勢，以寬為主?！盵6]“與懲辦與寬大相結合的刑事政策相比較而言，寬嚴相濟刑事政策更多強調(diào)的是非犯罪化、輕刑化和非監(jiān)禁化。其重點在寬，以適當有利于行為人為出發(fā)點?！盵5]死緩制度與寬嚴相濟刑事政策的基本價值取向相符，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

其一，死緩適用的不同結局體現(xiàn)了“該嚴則嚴，當寬則寬”的要求。根據(jù)我國刑法典第50條第1款的規(guī)定，對于被判處死緩的罪犯，根據(jù)罪犯在死刑緩期執(zhí)行期間不同的情形和表現(xiàn)存在三種截然不同的處理結局，即減為無期徒刑、減為25年有期徒刑和執(zhí)行死刑。通過在死刑緩期執(zhí)行期間內(nèi)對罪犯進行全面、客觀地考察，評估其人身危險性和社會危害程度，從而進一步加以區(qū)別對待，有針對性地給予輕重不同的處罰，無疑與“該嚴則嚴，當寬則寬”的要求相符合。

其二，死緩的限制減刑規(guī)定體現(xiàn)了“寬嚴互補，寬嚴有度”的要求。我國《刑法修正案(八)》所增加的刑法典第50條第2款規(guī)定了死緩的限制減刑，即人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況，在判處犯罪分子死緩的同時，可以對被判處死緩的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫等的犯罪分子限制減刑。限制減刑是基于犯罪分子的犯罪性質(zhì)與再犯可能性做出的，賦予法官一定的自由裁量權，其設立的目的旨在減少死刑立即執(zhí)行，體現(xiàn)了“寬”的一面；同時由于犯罪分子主觀方面可能具有較大惡性，故對其在判處死緩的同時加以限制減刑，又體現(xiàn)出了“嚴”的一面，切實做到了“寬嚴互補，寬嚴有度”。

其三，死緩的適用條件體現(xiàn)了“審時度勢，以寬為主”的要求。根據(jù)我國刑法典第48條第1款的規(guī)定，適用死緩應當同時具備以下兩個條件：一是前提條件，即“應當判處死刑”，它要求適用死緩必須以犯罪分子被判處死刑為前提；二是實質(zhì)條件，即“不是必須立即執(zhí)行”，也就是根據(jù)案件的具體情形，可不立即剝奪犯罪分子的生命。這也就為罪行極其嚴重的犯罪分子開辟了免死的途徑，通過對案件情況的綜合考量和分析，如若存在法定或酌定的任何從輕、減輕情節(jié)，即可有生之希望，體現(xiàn)出了死緩制度的寬緩價值。

總之，死緩制度在適用條件、限制減刑和適用結局等制度架構方面都與寬嚴相濟刑事政策相呼應，從多層次多方面反映著寬嚴相濟刑事政策的價值追求，符合寬嚴相濟刑事政策的基本價值取向。

(三)為死刑存廢之爭提供了過渡與緩沖

關于死刑存廢問題，日本學者西原春夫曾言，其迄今已經(jīng)成了一個枯竭的問題，所剩的只是關于存續(xù)或者廢除的法律信念而已[7]。誠然，自意大利著名刑法啟蒙思想家切薩雷·貝卡里亞于1764年在其傳世名著《論犯罪與刑罰》中首倡死刑廢止論以來，關于死刑存廢之爭一直延續(xù)至今，死刑存置論者與死刑廢止論者各自所能想到的理由幾乎已經(jīng)窮盡[8]。相對于我國而言，現(xiàn)階段并不存在立即全面廢止死刑的現(xiàn)實性，社會公眾重刑主義的思維定式不可能在短時間內(nèi)得以根本扭轉，暴力恐怖事件頻發(fā)、維穩(wěn)形勢不容樂觀的社會現(xiàn)狀也使得立法者不會輕易放棄死刑。筆者主張采取漸進式的死刑改革模式，即當前積極限制和減少死刑、未來全面廢止死刑[9]。因而我們一方面要寄希望于立法者在立法層面上秉持著謙抑原則減少和限制死刑，另一方面更要充分發(fā)揮并合理完善現(xiàn)存的限制死刑制度，其中死緩制度具有重大的作用[10]。

適用死緩的前提是判處死刑，這樣就可以緩和死刑存置論者的立場，緩解死刑存置論者對不適用死刑可能引發(fā)社會危機的擔憂；在司法實踐當中，罪犯適用死緩的結局大都減為無期徒刑和有期徒刑，真正變更為死刑立即執(zhí)行的案件數(shù)量極少，這樣也在一定程度上緩和了死刑廢止論者的批評[11]。死緩制度在理論上，既體現(xiàn)了保留死刑的內(nèi)容，又包含了廢除死刑的理念，因而居于死刑存廢之爭的中間地帶。其既不是死刑的絕對執(zhí)行，因而不同于死刑存置論；亦不是死刑的絕對不執(zhí)行，又不同于死刑廢止論。故死刑的存與廢二者兼可在死緩制度中得以體現(xiàn)，緩解了理論界關于死刑廢止的矛盾沖突，避免了非此即彼的兩極化傾向，為死刑制度的進一步改革和發(fā)展創(chuàng)造了一個合適的過渡空間[12]。雖然此為理想與現(xiàn)實的折中，但死緩制度無疑極具現(xiàn)實性和可操作性，并為死刑存廢之爭提供了過渡和緩沖。

(四)更新民眾的死刑觀念，為逐步廢除死刑打下民意基礎

“我國是幾千年來一直重視適用死刑的國度，在統(tǒng)治階級的強化下，報應復仇的意識特別濃厚，‘殺人償命’是至今流行的觀念，死刑往往被視為公正的化身，我們?？梢姷侥车貓?zhí)行死刑時，當?shù)厝罕姟氖址Q快’或‘民心大悅’的報道。”[13]長期嚴刑峻法的專制統(tǒng)治以及源遠流長的死刑文化，使得民眾對于死刑具有過度的情感依賴，存在“迷信死刑”的現(xiàn)象，暴露出我國刑罰文化較為強烈的報復意識。但是，死刑并非如民眾所期望的那樣總是具有維護統(tǒng)治威嚴、降低犯罪率和保障社會團結和諧的作用，有時甚至會被演變?yōu)橐粓鰣龇侨说赖摹皻⑷吮硌荨?，所以“民意所顯示的對死刑的支持態(tài)度，往往是對犯罪之本能的義憤情緒和報復欲望所使然，很難具有理性成分。而法律的制定與實施既不是一種本能的活動，也不應是對人之本能的簡單認可，而是一種理性活動，即必須受法律所固有的理性所支配”[14]。而死緩制度的存在，在一定程度上豐富了死刑的內(nèi)涵，使得在談到死刑問題時不再拘泥于死刑立即執(zhí)行，避免了一提及死刑就必然使人聯(lián)想到剝奪生命的最嚴重刑罰的思維定式，有利于糾正普通民眾對死刑觀念的理解偏差，能夠引起死刑觀念的轉變。

同時，通過在刑事司法實踐中適用死緩可以降低民眾對死刑的情感依賴，弱化民眾的激烈情緒。司法適用以法律效果與社會效果相統(tǒng)一為基礎，影響并重塑著普通民眾的法治觀念與意識。伴隨著死刑執(zhí)行數(shù)量的逐步減少，民眾也會轉移對死刑的關注，從而降低人們的報應情感。尤其是在司法裁判過程中大量減少死刑實際適用的同時，倘若能夠確保社會的相對穩(wěn)定，將犯罪率控制在合理區(qū)間之內(nèi)，就可以從實證角度有效證明死刑與犯罪發(fā)生和社會秩序之間并無必然聯(lián)系。從而降低民眾的死刑報應意識，培育民眾的現(xiàn)代法治思維和人道主義觀念，擺脫從死刑執(zhí)行過程中所獲得的非理性快感[9]。正所謂：“法順民意，沖淡了法的僵硬與冷酷的外貌也更易于推行?！盵15]民眾的死刑觀念是當今我國死刑制度改革的重要影響因素之一，而死緩制度能夠更新民眾的死刑觀念，為逐步廢除死刑打下民意基礎。

三、現(xiàn)行死緩制度的立法缺陷與不足

(一)死緩的法律地位問題

死緩的法律地位問題，在刑法理論上，即死緩與死刑立即執(zhí)行的法律關系，也就是在刑事立法上與司法實踐中二者的主次關系。根據(jù)我國刑法典第48條第1款的規(guī)定：“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行?！苯沂境隽藘煞矫娴膬?nèi)容：第一，與死刑立即執(zhí)行相比較而言，死緩處于補充性的地位。如有學者認為：在兩種死刑執(zhí)行方式的選擇上，根據(jù)法律規(guī)范的固有邏輯，我們總是優(yōu)先考慮的死刑執(zhí)行方式是立即執(zhí)行，而只有死刑的執(zhí)行不那么緊迫和必要時，才會選擇適用緩期二年的執(zhí)行方式[16]。這也就意味著，對于罪該處死的犯罪分子，是以判處死刑立即執(zhí)行的方式作為“原則”，而以適用死緩作為其補充性質(zhì)的“例外”，其實質(zhì)就是死刑緩期執(zhí)行是對死刑立即執(zhí)行的補充[17]。第二，法條使用“可以”的表述弱化了死緩的法律地位[18]。這樣的表述方式使得死緩的適用受到了極大的限制，因為即使完全符合死緩的適用條件，但依照相關法條的規(guī)定，死緩屬于死刑執(zhí)行中“可以”采用的方式，當然也“可以”不適用死緩?！翱梢浴钡谋硎鲑x予了審判機關過大的自由裁量權，刑法規(guī)范中并沒有明確要求法官在犯罪分子具有“不是必須立即執(zhí)行”的情節(jié)時必須對犯罪分子宣告死刑緩期二年執(zhí)行，使得在具體的司法操作當中，裁判者對于符合死緩適用條件的犯罪分子依然可以判處死刑立即執(zhí)行。這顯然縮小了死緩的適用范圍，促使死緩只能成為死刑立即執(zhí)行的“備胎”，更不利于最大程度上限制、減少死刑立即執(zhí)行的案件數(shù)量[17]。因此，死緩制度的法律地位亟待提升，以充分發(fā)揮其限制死刑立即執(zhí)行的功能和價值。

(二)死緩適用條件的不足

根據(jù)我國刑法典第48條第1款的規(guī)定，適用死緩應當同時具備以下兩個條件：一是前提條件，即“罪該處死”，它要求適用死緩必須以犯罪分子被判處死刑為前提；二是實質(zhì)條件，即“不是必須立即執(zhí)行”，同時這也是適用死緩與適用死刑立即執(zhí)行的區(qū)別所在。但無論是死緩適用的前提條件還是實質(zhì)條件都存在著一些不當之處，具體如下。

1.前提條件不明確且與聯(lián)合國公約要求不協(xié)調(diào)

死緩只是死刑的一種特殊執(zhí)行方式，仍屬于死刑的范疇。因而死緩的適用必須以犯罪分子被判處死刑為前提，適用死緩的前提條件也即適用死刑的條件。對此，有學者提出，應當如何正確理解與適用“罪行極其嚴重”(即死刑的適用條件)還存在較大的爭議[19]，認為死緩適用的前提條件立法不夠明確，缺乏統(tǒng)一的標準，適用過程中存在較大問題。進而認為，“罪行極其嚴重”是一個非常主觀的判斷標準，主要取決于裁判者的內(nèi)心確信，在一定程度上擴張了裁判者的裁量任意性，極易導致判決結果的不確定性[20]。亦有學者認為，立法者之所以修改1979年刑法典關于死刑適用的條件*我國1979年刑法典第43條第1款規(guī)定，死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子。，是為了祛除“罪大惡極”用語的政治色彩，使死刑適用條件的表述更加符合法律用語的規(guī)范性和明確性，從而有利于增強其司法實踐的指導性。然而，不可否認的是將“罪大惡極”修改為“罪行極其嚴重”卻最終違背了立法者的原意。盡管不少學者都主張將“罪行極其嚴重”解釋為包括行為人主觀方面的因素和犯罪行為的客觀表現(xiàn)兩個方面，但這確有超出擴大解釋應有范圍之嫌，實則暴露出立法不足的弊病，做出上述解釋也確為無奈之舉[21]。因此，筆者認為，死刑(包括死緩)適用標準的缺損勢必導致死刑的擴大適用，而降低死緩適用的條件，顯然也違背了立法者的初衷和意圖。盡管在理論上和司法實踐中，一般認為“‘罪行極其嚴重’是指行為人犯罪的性質(zhì)極其嚴重、犯罪的情節(jié)極其嚴重以及犯罪分子的人身危險性極其嚴重，即三個方面極其嚴重”[22]。但學理解釋本身不具有權威性，很難避免因理解差異而導致司法適用上的混亂與無序。

此外，當前我國的死刑適用標準也與聯(lián)合國公約的要求不相協(xié)調(diào)。在世界范圍內(nèi)，伴隨著國際社會對死刑改革的日益關注，越來越多的國際法律文件都規(guī)定了適用死刑的標準和原則。如我國在1998年簽署的聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》，該公約第6條第2款規(guī)定了尚未廢除死刑國家的死刑適用標準，即死刑只能適用于“最嚴重的罪行”[23]。聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會《關于保障面臨死刑的人的權利的措施》第1條也闡明了“最嚴重的罪行”的含義，即應當將其限定在致命性的抑或能夠造成其他極其嚴重后果的故意犯罪的范圍之內(nèi)[24]?？陀^而言，當前我國“罪行極其嚴重”的死刑適用標準明顯要比聯(lián)合國公約的相關規(guī)定要低，這也必然導致我國死刑適用的罪種范圍亦與公約要求不相協(xié)調(diào)。這在諸多的聯(lián)合國決議當中也均有體現(xiàn)，例如，聯(lián)合國經(jīng)濟和社會理事會秘書長1999年關于死刑的第六個五年報告將毒品犯罪、經(jīng)濟犯罪、強奸罪等都列為不屬于“最嚴重的罪行”的情況[25]，而我國現(xiàn)行刑法典在這些罪種的法定刑上都配置了死刑。因此，筆者認為，作為公約的締約國，作為一個負責任的大國，我國有必要也有義務在時機成熟時，通過立法修改將我國死刑的適用標準與聯(lián)合國公約進行接軌，從而可以更加合理地配置死刑。

2.實質(zhì)條件不明確

死緩適用的實質(zhì)條件為“不是必須立即執(zhí)行”，即根據(jù)犯罪分子所犯罪行，雖然對其應當適用死刑，但不是非立即執(zhí)行不可。刑法典只對應當判處死刑的犯罪有明確的規(guī)定，但對哪些犯罪分子屬于“不是必須立即執(zhí)行”死刑的情況，則沒有明確規(guī)定。

縱觀學術界，對于“不是必須立即執(zhí)行”究竟應當如何理解與適用，眾說紛紜，認識各異。學界對死緩適用的實質(zhì)條件提出了若干種學說[26]。例如，社會危害性標準說，即以犯罪分子的社會危害性大小為基準，進而來判斷是否對犯罪分子適用死緩[13]。主客觀相統(tǒng)一說。持該學說的學者認為，考察“不是必須立即執(zhí)行”，要秉持主客觀相一致的原則，既要考察犯罪的客觀社會危害性，也要考察犯罪人的主觀惡性?！白镄袠O其嚴重”反映在客觀社會危害和主觀惡性上，猶如是一個區(qū)段，通過定性分析和定量分析來最終確定是否應當判處死刑緩期執(zhí)行。犯罪人“罪行極其嚴重”但其行為在客觀方面的社會危害性和其主觀惡性及人身危險性均未達到必須立即執(zhí)行的程度，則應視為“不是必須立即執(zhí)行”的情況[27]。又如，有的學者認為“不是必須立即執(zhí)行”是特殊的從寬情節(jié)，并在總結司法實踐的基礎之上主張，若存在以下幾種情形，即可認為是“不是必須立即執(zhí)行”：被害人存在嚴重過錯，責任不全在被告人一方的；具有自首、立功等法定從輕處罰情節(jié)的；對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的[28]；在共同犯罪中，有多名主犯，其中首要分子或者罪行最嚴重的主犯已判處死刑立即執(zhí)行，其他主犯不具有最嚴重罪行的；其他應當留有余地的情況的[27]。

但是，這種仁者見仁，智者見智的說法，也不可避免地給死緩的司法適用帶來了混亂，致使寬嚴不一，量刑失衡。同時，由于該適用條件過于原則、抽象，因而可操作性不強，在司法實踐中完全取決于司法機關的自由裁量。如有論者指出，是否對犯罪分子適用死緩往往產(chǎn)生“生死之別”的巨大落差，然而，我國刑法規(guī)范竟然沒有對此做出明確規(guī)定，顯然不當，不利于保護犯罪分子的正當權益[29]。筆者對此亦深以為然。作為死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的界限——“不是必須立即執(zhí)行”語焉不詳，背離了罪刑法定主義的實質(zhì)要求，使之具有很大的適用彈性，不同的法官基于不同的理解和認識角度會得出不同的結論，不利于維護法制的統(tǒng)一[30]。如近年來，轟動全國的“劉涌案”“李昌奎案”等均是歷經(jīng)不同審級的多次審判后改判，有的甚至還啟動了再審程序，審判期間引發(fā)了社會輿論的持續(xù)關注，案件審理過程中司法裁判的不確定性嚴重影響了司法的公信力，其重要的癥結就在于“不是必須立即執(zhí)行”的含義不夠明確，導致司法適用陷入兩難境地。此外，適用條件的過于模糊也會限制死緩制度的功能發(fā)揮。死緩制度的實行，雖然最大程度上縮小了判處死刑立即執(zhí)行的適用范圍，較為全面地體現(xiàn)了“嚴格控制和慎重適用死刑”的死刑政策。但是倘若沒有明晰的適用條件，談充分發(fā)揮死緩制度的功能便成了無源之水、無本之木。在司法適用的過程中，對死緩適用條件無休止地爭論，勢必會影響死緩制度的功能發(fā)揮[18]。因此，盡快明確死緩適用的實質(zhì)條件，就成為當前死緩制度立法完善的核心和關鍵。

(三)死緩犯變更為死刑立即執(zhí)行的限制不足

《刑法修正案(九)》將死緩犯變更為死刑立即執(zhí)行的條件由犯罪人“故意犯罪”修改為“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”。這在一定程度上提高了死緩犯執(zhí)行死刑的門檻，具有重大的現(xiàn)實意義。因為在修訂之前，“故意犯罪”是死緩犯變更為死刑立即執(zhí)行的唯一條件，該條件雖然表述清晰、適用明確，但對于“故意犯罪”未作任何必要的限制。因而在司法實踐當中，不論犯罪本身危害性程度的大小、輕罪還是重罪、行為人出于何種犯罪動機、屬于什么犯罪形態(tài)、直接故意還是間接故意等，只要符合故意犯罪的構成要件，往往就不加區(qū)分地對處于死緩考驗期的罪犯執(zhí)行死刑[31]。而罪犯在死緩考驗期內(nèi)故意犯罪的情形又比較復雜，例如，有的死緩犯因受到牢頭獄霸的欺壓，實施了故意輕傷害的犯罪行為；有的仍處于脫逃犯罪的預備階段；再如，有的死緩犯在獄中多次盜竊且數(shù)額較小。若對實施了此類故意犯罪的死緩犯執(zhí)行死刑，便有悖于刑罰的公正性和死緩制度設立的初衷。

毫無疑問，此次《刑法修正案(九)》將死緩犯變更為死刑立即執(zhí)行的條件修改為“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”是立法的一大進步，體現(xiàn)了當前“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”的死刑政策。但是，從嚴格限制死緩犯執(zhí)行死刑的角度考慮，筆者認為，死緩犯變更為死刑立即執(zhí)行的限制仍有不足，這是源于“情節(jié)惡劣”本身是一種模糊性的表述。一方面，“情節(jié)”應當如何界定？在刑法上，“情節(jié)”的內(nèi)涵十分豐富，既包括主觀情節(jié)、客觀情節(jié)，亦包括定罪情節(jié)、量刑情節(jié)，還包括罪前、罪中和罪后情節(jié)。那么，“情節(jié)惡劣”的“情節(jié)”到底是指何種情節(jié)，仍存有爭議。另一方面，“惡劣”應當如何把握？這樣的表述似乎亦會陷入主觀判斷的非理性傾向當中，更會導致死緩犯變更執(zhí)行死刑的不當擴大化。從刑法謙抑性角度而言，“情節(jié)惡劣”的規(guī)定仍有不足之處[18]。因此，筆者認為，死緩犯變更為死刑立即執(zhí)行的限制條件仍由進一步提升的空間。

四、死緩制度立法完善的探索

(一)死緩制度立法完善的原則

在對現(xiàn)有的制度進行重新闡釋的時候，難免會受到既有框架的束縛，因而應當把握住新的立法契機，對死緩制度進行重新構造和完善[32]。基于此，筆者認為，對死緩制度進行適度的立法完善，應當以其原有的功能和價值為基礎，通過全新的立法架構，以期能夠充分發(fā)揮死緩制度限制死刑立即執(zhí)行的功效。具體而言，死緩制度的立法完善應當貫徹以下兩個原則。

1.明確性原則。明確性是罪刑法定原則的實質(zhì)要求之一。明確性原則要求，刑法的法律條文必須清晰、明確，規(guī)定違法行為的內(nèi)容能為普通民眾所理解且能夠較為容易的界定罪與非罪的適用范圍[33]。明確性體現(xiàn)的是限制國家權力、保障國民自由的基本理念，倘若刑法規(guī)范的表述過于抽象、模糊，勢必會為國家恣意侵害民眾的自由埋下巨大的隱患?！皼]有法律就沒有刑罰的原則的真正危險并非來自于類推，而是來自于不確定的刑法規(guī)定?！盵34]因此，對死緩制度的重新構造與闡釋也應當始終堅持并貫徹明確性的原則。筆者認為，死緩制度立法完善的明確性原則就是要在立法規(guī)范中最大限度地明確死緩的適用條件，從而可以增強其在司法適用過程中的操作性，避免實踐中具體適用的任意性與裁判的隨意性。

2.謙抑性原則。刑法謙抑原則，也稱刑法的經(jīng)濟性，是指在采取其他手段或者采取較輕刑罰足以遏制不法行為時，就不應該采取刑罰或者采取嚴重的刑罰去懲治不法行為人。正如英國法學家吉米·邊沁所言：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重?！盵35]刑法的謙抑原則，要求我們盡可能地限制、減少刑罰權的實施，即在決定死刑立即執(zhí)行與死緩的條件和范圍上，盡可能地嚴格前者的實施，通過提升死緩制度的法律地位、拓寬死緩的適用空間來弱化死刑立即執(zhí)行的法律地位，為我國逐步廢除死刑奠定基礎。

(二)死緩制度立法完善的措施

1.重塑死緩的法律地位

針對死緩制度，不少學者都主張改善其法律地位，主要存在以下幾種觀點。

第一種觀點認為，可以通過立法逐步地將死緩發(fā)展成為與管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑一樣的獨立刑種，并賦予其終身監(jiān)禁的內(nèi)容，最終全面代替現(xiàn)存的死刑執(zhí)行[36]。

第二種觀點認為，應當將死緩作為死刑執(zhí)行的必經(jīng)程序。持該觀點的學者主張，在不調(diào)整現(xiàn)有立法的情況下，可以在司法實踐中逐步地將死緩制度適用的范圍予以拓寬，將死緩作為死刑執(zhí)行的必經(jīng)程序，以有效地控制死刑立即執(zhí)行的數(shù)量[37]；“放寬適用死緩的范圍，甚至規(guī)定所有判處死刑的犯罪一律適用死緩”[38]。

第三種觀點認為，通過修改現(xiàn)有立法，在死刑適用中將適用死緩作為基本“原則”，將死刑立即執(zhí)行作為“例外”，并“對刑法典第48條第1款進行相應地修改，即對于應當判處死刑的犯罪分子，除確有判處死刑立即執(zhí)行之必要的特殊情形外，應當判處死刑同時宣告緩期執(zhí)行”[39]。

第四種觀點認為，應當明確死緩在死刑執(zhí)行制度中優(yōu)先適用的地位，從而可以最大程度上弱化死刑立即執(zhí)行的刑法地位，“將刑法典第48條第1款的規(guī)定進行一定的調(diào)整，將其修改為：對于應判處死刑的犯罪分子，應當判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行，但確屬必須立即執(zhí)行的除外”[18]。

針對上述第一種觀點，筆者認為，其雖然立足于未來的死刑立法，充分發(fā)揮了死緩作為死刑立即執(zhí)行的替代措施的積極價值。但是，死緩制度創(chuàng)立之初即依附于死刑，并不具有獨立的刑種地位，不可否認，當然可以通過修改現(xiàn)有的刑罰體系將死緩作為一個與管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑相并列的刑種，但死緩與其他各刑種相比較而言，其自身具有不確定性[40]，即死緩的最終適用結局是不確定的，適用的結局是根據(jù)罪犯在緩期二年執(zhí)行的考驗期內(nèi)的具體表現(xiàn)來確定的。此外，若將死緩通過立法使其具有終身監(jiān)禁的內(nèi)容，又該如何區(qū)分其與無期徒刑的區(qū)別？是否會造成刑罰體系的混亂？因此，筆者不贊成將死緩作為一個獨立的刑種。

對于上述第二種觀點，即將死緩作為死刑執(zhí)行的必經(jīng)程序，持該觀點的學者認為此做法有以下幾個方面的合理性：第一，是為最終徹底廢止死刑做了必要的準備與過渡；第二，與世界范圍內(nèi)刑罰的輕緩化發(fā)展趨勢相呼應；第三，全面限制死刑立即執(zhí)行，與我國的基本國情相符[38]。應當說，將死緩作為死刑執(zhí)行的必經(jīng)程序必然會限制、減少死刑的實際適用，對死刑立即執(zhí)行起到一定的抑制作用。但對所有被判處死刑的罪犯一律適用死緩，從某種程度而言，是完全取消了在刑事司法實踐當中對于死刑立即執(zhí)行的運用。我國現(xiàn)階段，無論是政治決策層還是普通社會公眾對死刑仍有著普遍的認同感，或稱為依賴感，亦不存在將死緩作為死刑執(zhí)行必經(jīng)程序的民意基礎，政治決策層在死刑威懾論的長期影響下也很難接受單一的死刑執(zhí)行方式[41]。部分司法工作人員仍秉持著重刑主義的理念，存在著推崇死刑的思潮，他們主張為有效地遏制犯罪的發(fā)生，在適用法律時，應當多用重刑和長刑；同時，部分政治決策層和社會公眾亦對死刑抱有強烈的心理寄托，認為這是治理國家和懲罰犯罪不可或缺的重要手段，不僅不應當廢止死刑，更應在最大范圍內(nèi)通過死刑的適用來保障國家的安全和社會的和諧穩(wěn)定[42]。基于此，將死緩作為死刑執(zhí)行的必經(jīng)程序具有“理想化”的成分，并不適用于當前我國的刑事司法大環(huán)境。

上述第三、四種觀點基本趨于一致，都是在第二種觀點與我國當前刑事立法和司法現(xiàn)狀相融合的基礎之上發(fā)展而來的，是對“所有死刑犯一律適用死緩”的修正與揚棄。兩種觀點都主張強化死緩的法律地位，充分發(fā)揮死緩制度的功能，只是在修改刑法典現(xiàn)有條款的表述上略有不同。一方面，這兩種觀點都認為應當將現(xiàn)有條款中“可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行”的表述修改為“應當判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行”?！皯敗痹谛谭ㄒ?guī)范中也即“必須”的含義，具有適用的強制性，可以明確死緩與死刑立即執(zhí)行的主次關系，改善死緩的補充性地位，促使法官在判處死刑的同時，如無特殊情形必須適用死緩，減少了法官的自由裁量權，可以有效提升死緩的適用率。另一方面，兩種觀點相比較而言，本文更傾向于贊同第四種觀點對于現(xiàn)行刑法典相關條款立法改進的建議，即“對于應判處死刑的犯罪分子，應當判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行，但確屬必須立即執(zhí)行的除外”[18]。因為將“應當判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行”放置于“對于應判處死刑的犯罪分子”之后并非簡單地顛倒順序，而是在立法邏輯層面上更為強調(diào)要優(yōu)先適用死緩，只有在“確屬必須立即執(zhí)行”的情形下，才能適用死刑立即執(zhí)行，是將適用死緩作為“原則”，將適用死刑立即執(zhí)行作為“例外”，這樣表述更加規(guī)范和合理，與《刑法修正案(八)》當中對于75周歲以上老年人原則上不適用死刑的表述原理相一致*經(jīng)《刑法修正案(八)》修正的我國刑法典第49條第2款規(guī)定：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！保瑫r也體現(xiàn)出了刑法的謙抑性原則。

在上述分析基礎之上，筆者主張應當將現(xiàn)行刑法典第48條第1款后半段的規(guī)定修改為：“對于應判處死刑的犯罪分子，應當判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行，但屬暴力犯罪且必須立即執(zhí)行的除外。”也就是將死緩作為非暴力犯罪死刑案件的必經(jīng)程序[43]，這也與現(xiàn)階段刑法理論界所倡導的逐步廢除死刑的路線圖相契合*本文第一作者主張，我國逐步廢止死刑要經(jīng)歷三個階段：一是先行逐步廢止非暴力犯罪的死刑；二是進一步在條件成熟時廢止非致命性犯罪(非侵犯生命的犯罪)的死刑；三是在社會文明和法治發(fā)展到相當發(fā)達程度時，全面廢止死刑。參見趙秉志：《論中國非暴力犯罪死刑的逐步廢止》，載《政法論壇》2005年第1期。。2011年通過的《刑法修正案(八)》取消了13種犯罪的死刑，而這13種犯罪均屬經(jīng)濟性、非暴力犯罪；2015年8月29日通過的《刑法修正案(九)》在《刑法修正案(八)》的基礎之上再取消9種犯罪的死刑，而這廢止死刑的9種犯罪，不僅包含經(jīng)濟性、非暴力犯罪，更包括了2種非致命性暴力犯罪，即強迫賣淫罪和阻礙執(zhí)行軍事職務罪。這也表明了立法決策層不僅看到了逐步廢止非暴力犯罪死刑的學界呼聲，更邁出了廢止非致命性暴力犯罪死刑的步伐。既然當下死刑的廢除始于非暴力犯罪，那么限制死刑的實際適用也應從非暴力犯罪開始[44]。此外，由于非暴力犯罪并不侵害生命權益且本身在司法實踐當中死刑適用率也較低，故將死緩作為非暴力犯罪死刑案件的必經(jīng)程序更容易被社會公眾所接受。既充分發(fā)揮了死緩限制死刑立即執(zhí)行的功能作用，又不會對確有必要實際適用死刑的犯罪造成沖擊。因此，筆者贊同將死緩作為非暴力犯罪死刑案件的必經(jīng)程序，并對現(xiàn)行刑法的相關法律規(guī)范進行改進與完善。

2.適當限制死刑適用范圍

死緩適用的前提條件，也即死刑的適用標準。如前所述，我國現(xiàn)行刑法典的死刑適用標準存在著明顯的缺陷，其不當擴大了死刑適用的范圍，也降低了死緩適用的條件，同時也與聯(lián)合國公約的相關規(guī)定存在著較大的差距。在《刑法修正案(九)》研擬的過程當中，本文第一作者基于現(xiàn)有死刑適用標準的不足，提出“應將現(xiàn)行刑法典第48條第1款修改為：死刑只適用于最嚴重的犯罪中罪行極其嚴重、人身危險性極大的犯罪分子”[18]，對此，本文持肯定態(tài)度，具體而言，包括如下理由。

第一，將 “最嚴重的犯罪”納入死刑的適用標準，有助于與聯(lián)合國公約相協(xié)調(diào)。現(xiàn)階段我國死刑制度改革的第一要務就是要順應國際潮流，參照一系列國際人權公約并與之相接軌，全方位地減少死刑的適用[44]。通過解讀聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第6條第2款*聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第6條第2款規(guī)定：“在未廢止死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰?！庇嘘P于死刑適用標準的規(guī)定以及聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會《關于保障面臨死刑的人的權利的措施》第1條的相關規(guī)定*聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會《關于保障面臨死刑的人的權利的措施》第1條規(guī)定：“在未廢止死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰，應當理解為其適用范圍不應超過致命的或其他極度嚴重后果的故意犯罪?！?，我們可知，聯(lián)合國公約所稱“最嚴重的罪行”強調(diào)的是犯罪的種類，即危害十分嚴重的犯罪，其側重的是對犯罪性質(zhì)的綜合與整體考量[45]，進而將死刑的適用限定于“最嚴重的罪行”范圍之內(nèi)。因此，基于限制死刑適用之目的，我國有必要對現(xiàn)行刑法典中死刑適用的范圍進行限定，將死刑的適用范圍嚴格限定于危害性質(zhì)極其嚴重的罪種之中，從而有助于與聯(lián)合國公約相銜接。

第二，將 “最嚴重的犯罪”納入死刑的適用標準，有利于死刑的合理配置。當前我國死刑的適用范圍十分廣泛，現(xiàn)行刑法典中尚有46種罪名配置有死刑，其中有22種屬于暴力犯罪，24種屬于非暴力犯罪。死刑罪名(46種)約占全部罪名(451種)的10.2%，與世界其他仍然保留死刑的國家相比，配置死刑的罪名數(shù)量過多[46]。由于刑法總則對于分則具有制約的作用，因此在刑法總則有關死刑適用標準的條文中加入“最嚴重的犯罪”，在一定程度上可以促使立法者逐步取消刑法分則當中不屬于“最嚴重的犯罪”之罪種的死刑配置，有利于進一步地限制死刑的適用范圍，使死刑的配置更趨于合理化[18]。

第三，增加“人身危險性極大”的限制條件有利于進一步嚴格限定死刑適用的標準。雖然我們在實踐中多采用主客觀相結合的方式對“罪行極其嚴重”進行理解，但是“罪行極其嚴重”的表述終究無法清楚表明立法對行為人主觀惡性及人身危險性的全面考量，因此，我們應當對死刑適用的標準予以進一步嚴格的限制，即增加“人身危險性極大”的表述。人身危險性是潛在犯罪人初犯和已犯罪人再次犯罪的可能性，其不僅包括主觀內(nèi)容，也包括客觀內(nèi)容；不僅包括犯中表現(xiàn)，也包括犯前和犯后表現(xiàn)[47]。因此，將“人身危險性極大”的評價因素納入死刑適用的實質(zhì)條件之中，是對罪犯適用死刑的主客觀全面綜合考量，也是旨在從犯罪分子的人身危險性角度出發(fā)考量其是否有再犯罪或者被改造的可能，能夠使死刑的適用標準更加科學化、合理化。

3.明確死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的界限

死緩適用的實質(zhì)條件為“不是必須立即執(zhí)行”，而這也是死刑的兩種執(zhí)行方式——死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的界限。如前所述，“不是必須立即執(zhí)行”的用語表述過于抽象模糊，在司法適用過程中暴露出諸多的弊端。因而許多學者都主張應當更為明確地規(guī)定死緩適用的實質(zhì)標準，以期厘清及嚴格劃定死刑立即執(zhí)行與死緩之間的界限，其中，在理論上主要有以下兩種比較有代表性的觀點。

第一種觀點認為，應當從犯罪人人身危險性的角度對死緩的適用條件進行界定，主張將犯罪人的人身危險性小作為死緩的適用條件，而死刑適用標準則為犯罪事實本身的社會危害性和主觀惡性[48]。第二種觀點則認為，應當取消“不是必須立即執(zhí)行”這一條件限制，對保留死刑的罪名一律適用死緩，也即將死緩作為死刑執(zhí)行的必經(jīng)程序，這樣既可以實現(xiàn)減少實際適用死刑的政策意義，又可以彌補死緩適用實質(zhì)條件不明確的缺陷[46]。

筆者認為，第一種觀點的失當性在于其完全根據(jù)犯罪人的人身危險性來判斷是適用死緩或適用死刑立即執(zhí)行，將死緩適用的實質(zhì)條件“不是必須執(zhí)行”與“人身危險性小”劃上了等號。但是，人身危險性的判斷標準本身是非常抽象的，在司法實踐中難以準確理解和把握，并不能使裁判者較為合理地確定死緩和死刑立即執(zhí)行的界限，也不能有效地解決現(xiàn)有的理論爭議和司法亂象，反而會導致在適用標準上重新陷入爭論當中。

上述第二種觀點主張取消“不是必須立即執(zhí)行”的立法規(guī)定，不再對其進行司法判斷。誠然，在我國現(xiàn)行刑法典沒有明文規(guī)定何種情節(jié)屬于“不是必須立即執(zhí)行”，而相關司法解釋亦未闡明其立法內(nèi)涵的情況下，此種做法擺脫了“不是必須立即執(zhí)行”這一似有若無的主觀臆斷性的法律分析，也從源頭上遏止了司法擅斷的可能性。因而此觀點有其可取之處，但將死緩作為死刑執(zhí)行的必經(jīng)程序有過于理想化的成分，具體理由上述已分析，故在此不再贅述。

筆者認為，當前死緩制度立法完善的核心問題就是要明確且合理地界定死刑立即執(zhí)行的適用條件和死緩的適用條件。如前所述，筆者主張將現(xiàn)行刑法典第48條第1款后半段的規(guī)定修改為：“對于應判處死刑的犯罪分子，應當判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行，但屬暴力犯罪且必須立即執(zhí)行的除外?！奔磳⑺佬塘⒓磮?zhí)行的適用范圍界定為“屬暴力犯罪且必須立即執(zhí)行”，從而可以明確劃定死刑立即執(zhí)行與死緩的界限。當然，我們也要明確界定何為“暴力犯罪”以及哪些情形為“必須立即執(zhí)行”。

(1)“暴力犯罪”的界定。我國刑法典第20條第3款*我國刑法典第20條第3款規(guī)定：“對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?、第50條第2款*我國刑法典第50條第2款規(guī)定：“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑。”、第81條第2款*我國刑法典第81條第2款規(guī)定：“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋?！倍际褂昧恕氨┝Ψ缸铩币嗷蚍Q為“暴力性犯罪”的表述。對于“暴力犯罪”，有的學者認為，應當從暴力犯罪的范圍和暴力犯罪的程度兩個方面加以考察。所謂暴力犯罪的范圍，應當是以刑法典的具體規(guī)定為依據(jù)，但凡刑法分則規(guī)定的犯罪中其實行行為包含“暴力”內(nèi)容的，就屬于是“暴力犯罪”，其包括明文規(guī)定和隱含規(guī)定兩種形式。其中，明確規(guī)定的暴力犯罪如刑法典第257條的暴力干涉婚姻自由罪、第121條的劫持航空器罪等；隱含規(guī)定的暴力犯罪如刑法典第240條的拐賣婦女、兒童罪等。而暴力犯罪的程度，則是從具體的罪名、法定刑等方面加以考察[49]。在此基礎上，有學者提出，“應當從廣義上對‘暴力’進行解釋，即直接或借助自然、物理之力對他人人身自由權、健康權、生命權施加強力打擊或者強制行為，其范圍不僅包括捆綁、拘禁、毆打、傷害、殺害、決水、爆炸等有形力，亦應包括施行催眠、麻醉、用酒灌醉等無形力，而暴力的程度則不僅包括對他人人身自由、健康或者生命造成損害，也包括尚未對他人人身安全造成損害，但對他人人身安全形成危險”[33]。

基于此，筆者認為，所謂“暴力犯罪”，應當同時滿足以下兩個條件：第一，其犯罪基本構成要件中明確規(guī)定或隱含暴力內(nèi)容，即其犯罪的實行行為是以暴力的手段實施的；第二，該犯罪是以他人人身為犯罪對象，能夠?qū)λ说娜松戆踩纬芍苯?、間接的損害或者危險。

(2)“暴力犯罪且必須立即執(zhí)行”的界定。筆者認為，相較于現(xiàn)行刑法典將“不是必須立即執(zhí)行”作為死緩與死刑立即執(zhí)行的區(qū)分標準，更為妥當?shù)耐緩綉斒菑恼婷魇灸男┣闆r下是“必須立即執(zhí)行”的。因為只有這樣，才能從根本上明確死刑立即執(zhí)行與死緩的界限，才能最為嚴格地減少死刑的實際適用，才能最大限度地壓縮司法擅斷的空間。那么，如何確定“暴力犯罪且必須立即執(zhí)行”的具體含義呢？如有論者提出，“暴力犯罪必須立即執(zhí)行死刑”需要符合以下幾個方面的條件，如完全符合等量正義觀，即包括犯罪人是有預謀的實施暴力犯罪，犯罪的發(fā)生與被害人無關，嚴重危及公共安全且犯罪手段危害性極大，實施的犯罪手段極其殘忍且造成一人以上死亡或是導致多人嚴重殘疾；又如，犯罪人有強烈的人身危險性，包括民憤極大并且被害人不寬恕或犯罪人具有較長的犯罪生涯[11]。筆者較為贊同上述觀點，此外，在立法技術上，可以采用列舉式的表述，即“屬暴力犯罪且具有下列情形之一的，可以判處死刑立即執(zhí)行”。死刑立即執(zhí)行與死緩具有“排他性”的特殊關系，有了對死刑立即執(zhí)行適用條件的明確規(guī)定，就可以準確地劃定死刑立即執(zhí)行與死緩的界限。

4.嚴格死緩犯變更為死刑立即執(zhí)行的條件

嚴格死緩犯變更為死刑立即執(zhí)行的條件，可以激發(fā)出死緩制度在限制死刑立即執(zhí)行的潛在效能。如前所述，《刑法修正案(九)》對于死緩犯變更死刑立即執(zhí)行的條件進行了修改，即由原來的“故意犯罪”修改為“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”，此外，其還增設了“對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報請最高人民法院備案”，即死刑緩期執(zhí)行期間的重新計算制度，都使得死緩犯變更執(zhí)行死刑的適用條件更趨于科學與完備。但筆者認為，該條件依然存在提升的空間。

目前，學術界對于死緩犯變更執(zhí)行死刑的條件如何界定，有三種意見：第一種意見主張，可以考慮將“故意犯罪”修改為“再犯應當判處死刑的犯罪”，即以緩期執(zhí)行期間再次犯罪的法定刑是否為死刑來確定[16]。第二種意見認為，應當以罪犯在死緩考驗期內(nèi)觸犯某些特定的性質(zhì)較為惡劣的犯罪種類作為其變更執(zhí)行死刑的條件，并且應當通過立法明示的方式將這些犯罪種類明確地規(guī)定于法條之中[50]。第三種意見認為，應當將死緩犯變更執(zhí)行死刑的條件界定為“再犯嚴重的故意犯罪”，也即罪犯在死緩期間仍不思悔改且所實施的罪行屬于嚴重的故意犯罪，對其執(zhí)行死刑較為合理。但何謂“嚴重的故意犯罪”，持該觀點的學者認為其有賴于司法機關的解釋[51]。

此外，在第三種意見的基礎之上，有學者還提出，應當將“嚴重的故意犯罪”予以明確化，即“在死緩考驗期間再犯應當被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的故意犯罪，則應當執(zhí)行死刑立即執(zhí)行”[40]；亦有學者主張將“嚴重的故意犯罪”界定為應當判處三年以上有期徒刑的故意犯罪[52]或者應當判處五年以上有期徒刑的故意犯罪[46]。

對于上述第一種觀點，筆者并不贊同，因為以死緩犯“再犯應當判處死刑的犯罪”作為其變更死刑立即執(zhí)行的條件，顯然走到了限制死刑的極端，只要死緩犯二年考驗期內(nèi)所犯罪行達不到判處死刑的程度，二年考驗期屆滿依然要給死緩犯減刑，這也極大地削弱了死緩考驗的威懾力，不利于對判處死緩的罪犯進行教育和改造。

針對上述第二種觀點，其存在著較為明顯的缺陷：一方面，通過明確列舉具體犯罪種類的方式固然可以增強司法的可操作性，但單從所犯罪行的具體種類來判斷是否變更執(zhí)行死刑有失偏頗，因為不同的犯罪人即便實施的是同種類犯罪也會在犯罪情節(jié)、人身危險性等方面存在差異；另一方面，此種方式也容易使得相關規(guī)范難以滿足不斷發(fā)展變化的刑事司法實踐和科學裁量刑罰的需要，使得立法過于瑣碎，容易滯后。

上述第三種觀點，注意區(qū)分危害程度不同的故意犯罪來確定是否對死緩犯變更適用死刑立即執(zhí)行，因而有可取之處。因為即便是發(fā)生在死刑緩期執(zhí)行二年期間內(nèi)的故意犯罪，也會由于犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)的不同而有所不同[50]，只有附條件地加以甄別，才符合刑罰的正義觀，而不應是一概地變更死刑立即執(zhí)行。

在此基礎上，筆者贊同將死緩犯變更死刑立即執(zhí)行的條件設定為“故意犯罪，被判處五年有期徒刑以上刑罰”的觀點。其主要理由有以下幾點：第一，我國刑法雖然沒有重罪、輕罪之分，但從刑法的規(guī)定上看，可以將“故意犯罪”大致區(qū)分為三檔：即較輕的故意犯罪，是指應當判處管制、拘役或者5年以下有期徒刑的犯罪；較重的故意犯罪，是指應當判處5年以上有期徒刑的犯罪；嚴重故意犯罪，是指應當判處無期徒刑、死刑的犯罪[46]。在司法統(tǒng)計上，比較嚴重的犯罪都是指應當判處5年以上有期徒刑的犯罪[27]。將“故意犯罪，被判處五年有期徒刑以上刑罰”作為死緩犯變更死刑立即執(zhí)行的適用條件可以將一般的盜竊罪、脫逃罪、輕傷害等情節(jié)輕微、社會危害不大的故意犯罪排除在外，從而可以有效限制死緩犯變更執(zhí)行死刑的數(shù)量。第二，通過量刑程序確定新罪的法定刑，可以對死緩犯進行綜合評定。將死緩犯變更死刑立即執(zhí)行，依然屬于罪犯裁量刑罰的刑事司法活動，根據(jù)刑法典第61條的規(guī)定*我國刑法典第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的相關規(guī)定判處?！?，量刑是對案件全面、綜合地評價。相較之下，《刑法修正案(九)》規(guī)定的“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”則顯得不夠完備和科學。第三，我國刑法典對于大多數(shù)過失犯罪刑罰配置的最高法定刑都為“三年有期徒刑”?！皬男塘P匹配的角度看，故意犯罪被判處的刑罰只有高于過失犯罪的這一刑罰，對死緩犯執(zhí)行死刑才相對合理?！盵18]因此，筆者主張將死緩犯變更死刑立即執(zhí)行的條件設定為“故意犯罪，被判處五年有期徒刑以上刑罰”。

五、結論

刑罰是刑事活動的重要內(nèi)容，是刑法效能和目的得以實現(xiàn)的主要手段。死刑作為最嚴厲的刑罰，是影響刑罰結構調(diào)整的關鍵所在。當下中國死刑制度改革已經(jīng)步入了限制、減少死刑適用并趨于輕緩化的良性發(fā)展模式，產(chǎn)生了推動社會文明進步，發(fā)揚人權觀念，促進社會和諧穩(wěn)定，營造良好的國際刑事環(huán)境等積極成效。在此大背景下，死緩制度的現(xiàn)實價值也日益凸顯。通過上述完善死緩制度立法改進的建議，從而進一步提升死緩的法律地位，拓寬死緩的適用空間，嚴格限制死刑立即執(zhí)行的適用，為我國逐步廢除死刑奠定基礎。制度的設計難免會有理想化的傾向。但筆者堅信，隨著司法實踐的逐步深入和立法經(jīng)驗的漸趨成熟，死緩制度必將更加完善和成熟。

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[責任編輯：譚笑珉]

Research on Legislative Improvement of Death Penalty with Reprieve

ZHAO Bing-zhi1, CHANG Kai2

(Criminal Law Sciences Research Institute, Beijing Normal University, Beijing 100872, China)

Abstract:Death penalty with reprieve system is an important inflection of Chinese special criminal penalty system with the aim of staying the deterrence of death penalty as well as limiting and decreasing the actual practice of death penalty to the largest extent. Under the background of death penalty reform in modern China, death penalty with reprieve system preferably reflects our death penalty policy, namely “Keep death penalty while control it strictly and apply it prudently”, which is in accordance with international trend of death penalty limitation and abolishment, renews people’s views on death penalty and reaches the base of the gradual abolishment of death penalty among people. However, because of the drawbacks and deficiencies of the legislation, the death penalty with reprieve system has been extremely limited to function. This essay is trying to figure out the realistic value of death penalty with reprieve system under the background of current Chinese death penalty reform, to analyze its structural deficiencies and to make purposeful legislative improvement on the current system, in order to function efficiently to the largest extent and provide a systematic and realistic cushion to the final abolishment of death penalty.

Key words:system of death penalty with reprieve; legislative improvement; actual execution of death penalty; legislative drawbacks

中圖分類號：D924.1

文獻標識碼：A

文章編號：1002-6320(2016)02-0062-11

作者簡介：1.趙秉志(1956—)，男，漢族，河南省南陽市人，北京師范大學刑事法律科學研究院暨法學院院長，教授，博士生導師，長江學者特聘教授，中國刑法學研究會會長，國際刑法學協(xié)會副主席暨中國分會主席，主要從事刑事法律科學的系統(tǒng)研究；2.常凱(1990—)，男，漢族，河南省焦作市人，現(xiàn)就職于公安部辦公廳，刑法學碩士，主要從事刑事法學研究。

收稿日期：2016-01-11