何 田 田

(中國社會科學(xué)院 國際法研究所，北京 100111)

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國際民商事條約在國內(nèi)適用問題之理論探討與實(shí)踐完善

何 田 田

(中國社會科學(xué)院 國際法研究所，北京 100111)

摘要：法律的生命在于實(shí)施。作為與國內(nèi)私人權(quán)益密切相關(guān)的國際民商事條約如何在國內(nèi)明確及有效地適用是完整履行中國國際義務(wù)、最大程度保護(hù)私人合法權(quán)益的一個重要問題。目前適用國際民商事條約存在“直接適用”和“間接適用”兩種途徑，而司法機(jī)關(guān)在“直接適用”和“間接適用”國際民商事條約的實(shí)踐中也產(chǎn)生了一些亟待解決的問題。目前，我國法律法規(guī)與參加的國際條約尚未一致，將不利于維護(hù)我國國家利益和我國私主體的利益。反映社會需要和社會環(huán)境的司法實(shí)踐已對我國從整體上修改和完善國際民商事條約的適用提出了迫切的要求。因此，隨著中國國際地位的提高，締結(jié)條約數(shù)量的增多，明確國際民商事條約不同的適用方式、解決法院直接適用和間接適用過程中暴露出來的情況，絕非是“可有可無”的小問題，從整體上完善國際民商事條約的國內(nèi)適用值得我們相當(dāng)?shù)闹匾暋?/p>

關(guān)鍵詞：國際民商事條約；直接適用；間接適用；司法實(shí)踐

1999年3月，中國A公司所有的貨輪在廣州港伶仃水道附近水域與B公司所屬的空載油船貨輪發(fā)生碰撞，致使貨輪所載燃料油泄入事故水域。貨輪碰撞后沉沒。A公司根據(jù)我國參加的《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》的規(guī)定，向廣州海事法院申請油污損害賠償責(zé)任限制。在法院30日的公告期內(nèi)，當(dāng)?shù)氐氖协h(huán)境保護(hù)局和廣東省海洋與水產(chǎn)廳對此均提出了異議。環(huán)境保護(hù)局認(rèn)為，《中華人民共和國防止船舶污染海域條例》明確規(guī)定適用《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》的船舶，是指航行國際航線或載運(yùn)2000噸以上的散裝貨油的船舶，貨輪顯然不屬于該公約的調(diào)整對象，因此，本案不能適用該公約。廣東省海洋與水產(chǎn)廳提出異議認(rèn)為，本次油污事故沒有任何涉外因素，該案只能適用我國的有關(guān)法律，不能適用《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》[1]347。

可見，本案對《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》是否適用于我國船舶在國內(nèi)航線上發(fā)生的油污損害存在爭議，也就是對國際民商事條約在國內(nèi)法院的適用方式問題存在爭議。而這個案例最有意思的是，它完全不具備涉外因素。涉事兩艘碰撞船舶是中國的，碰撞地點(diǎn)發(fā)生在中國內(nèi)水，受理法院是中國法院，但卻圍繞能否適用國際民商事條約出現(xiàn)了不同的聲音。到底何種觀點(diǎn)才是解決此類型案件的正解，實(shí)務(wù)操作中又應(yīng)如何適用國際條約，本文將理論結(jié)合實(shí)踐，對國際民商事條約的適用問題做出分析并提出完善建言。

一、國際民商事條約國內(nèi)適用的兩種方式

國家必須遵守國際法，國際法對國家如何產(chǎn)生效力，基本上由國內(nèi)法來決定[2]18-20。條約是國際法的主要淵源，作為一種法律文件，它對國家或國際組織確定其相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系至關(guān)重要[3]32。對于已對一國生效的國際條約，尤其是與國內(nèi)私主體密切相關(guān)的國際民商事條約，存在一個如何適用的問題。目前對于國際民商事條約在中國司法機(jī)關(guān)的適用方式問題，存在著如下兩種不同的觀點(diǎn)。

(一)直接適用并且優(yōu)先適用

目前國際民商事條約在中國的適用方式，有不少學(xué)者是這樣認(rèn)為的：“我國對國際條約的適用，在民商事領(lǐng)域是‘直接適用并且優(yōu)先適用’，其他領(lǐng)域并無定論?！?王鐵崖認(rèn)為：“在中國的法律制度中，對中國有效的條約原則上是直接適用于國內(nèi)的”；李適時認(rèn)為：“可以看出，《民法通則》關(guān)于適用條約規(guī)定的原則(即直接適用的)，并不限于民事法律，實(shí)際上是中國國內(nèi)法關(guān)于條約適用問題的一項基本原則?！碧照A認(rèn)為：“從中國的實(shí)踐看，條約轉(zhuǎn)化適用情況較少，直接適用則比較普遍。”[4]210,[5]265,[6]82這種觀點(diǎn)不但幾乎成為理論上的通說，而且在司法實(shí)踐中也得到了認(rèn)同。持此說的學(xué)者提出支撐其觀點(diǎn)的主要理由在于我國當(dāng)前法律法規(guī)的規(guī)定。

從1978年12月31日到2004年12月9日，我國共計約有87部132個條款[7]94提及國際條約的適用，這些條款都帶有如下類似措詞：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”*如《民法通則》第142條第2款、《民事訴訟法》第260條、《環(huán)境保護(hù)法》第46條和《海洋環(huán)境保護(hù)法》第97條，等等。“中國單位或者個人可以根據(jù)中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約在某某事項上直接適用條約”*如《專利法》第30條第2、3款：“中國單位或者個人可以根據(jù)中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約提出專利國際申請。申請人提出專利國際申請的，應(yīng)當(dāng)遵守前款規(guī)定?！蹦衬呈马?，“依照中華人民共和國締結(jié)或者加入的國際條約辦理，或者按照國家有關(guān)規(guī)定辦理”*如《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》第34條第4款?！爸腥A人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按照條約、協(xié)定辦理”*如《繼承法》第36條第3款。等等。根據(jù)這些法規(guī)，可以推定在我國法律體系中，國際條約和國內(nèi)法在我國具有同樣的法律地位。某些特定的國際條約可以在我國國內(nèi)直接發(fā)生效力，并不需要制定專門法律來執(zhí)行條約。

但是，對于這一種觀點(diǎn)，筆者是不贊同的。第一，直接適用觀點(diǎn)提及的國內(nèi)法規(guī)及條款，在司法實(shí)踐中是大受限制的。這些指示性質(zhì)的條款，要不就是設(shè)置在各法律法規(guī)涉外篇章中，要不就是規(guī)定在附則中。把直接并優(yōu)先適用條約的規(guī)定設(shè)置在涉外法律關(guān)系篇章的目的是在國際私法層面解決法律沖突的。但這種直接并優(yōu)先適用是以“規(guī)定不一致”為前提的，并不能說明其他非涉外法律關(guān)系能否也是直接并優(yōu)先適用國際條約。如果“規(guī)定一致”，適用的則是國內(nèi)法，這也只能說明國際民商事條約在國內(nèi)是通過“間接方式”得以適用的。而規(guī)定在附則中，起到的是一種補(bǔ)充規(guī)定的作用，也不能說明優(yōu)先適用的存在。第二，此觀點(diǎn)并未解決非涉外法律關(guān)系是否也可以“直接適用并優(yōu)先適用”的問題。我國的法院能不能在不具有涉外因素案件中援引條約的規(guī)定從而做出判決？我國的公民或法人能不能在不具有涉外因素的訴訟中直接援引條約的規(guī)定主張自己的權(quán)利義務(wù)？有些學(xué)者對這兩個疑問的否定答案不但在理論上是值得商榷的，在司法實(shí)踐中也已出現(xiàn)了如引言所提及的案例，在完全無涉外因素的雙方當(dāng)事人根據(jù)國際條約主張權(quán)利，法院也直接援引了國際條約做出了判決。換句話說，在訴訟中，我國的法院和當(dāng)事人在實(shí)際中的做法已經(jīng)對法律法規(guī)中模糊的規(guī)定提出了挑戰(zhàn)。

(二)間接適用

也有學(xué)者認(rèn)為，我國在民商事領(lǐng)域?qū)H條約的適用實(shí)質(zhì)上只是間接適用。持此說的學(xué)者提出支撐其觀點(diǎn)的有力論據(jù)就是世界貿(mào)易組織(World Trade Organization，以下簡稱WTO)條約在我國的轉(zhuǎn)化適用。

中國于2001年加入世界貿(mào)易組織后，WTO的“一攬子協(xié)定”即對中國生效。我國近十幾年來修改和重新制訂了大量的涉外經(jīng)貿(mào)法律法規(guī)，就是一直將WTO規(guī)則作為完善我國相關(guān)法律制度的參照標(biāo)準(zhǔn)，并一直通過制訂新法和修改舊法的方式履行我國在WTO條約下的義務(wù)。例如，我國比照《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》，對國內(nèi)《著作權(quán)法》《專利法》《民事訴訟法》進(jìn)行修改，使其與國際條約相符。從而，人民法院在審理相關(guān)國際貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)案件中，所適用的是國內(nèi)的法律，而當(dāng)“所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當(dāng)選擇與國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋”*《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》，法釋[2002]27號。。這就是以間接的方式適用國際民商事條約。

筆者對這種觀點(diǎn)也不太贊同?！伴g接適用”方式的觀點(diǎn)有其合理性，但疑問依然是明顯的。在國際層面，這種“間接適用”方式容易導(dǎo)致中國違反條約所確定的國際義務(wù)。人民法院只能適用體現(xiàn)國際條約權(quán)利義務(wù)的國內(nèi)法，也即意味著如果我國未及時有效地對已生效的國際條約進(jìn)行檢視并清理修改相關(guān)國內(nèi)立法，不但條約得不到適用，而且可能會因?yàn)檫`反國際義務(wù)而產(chǎn)生國家責(zé)任。況且，隨著國際交往深度和廣度在全球化時代的快速擴(kuò)展，我國參加的公約越來越多，甚至超出了傳統(tǒng)的事項，一些條約短時間內(nèi)根本沒法在國內(nèi)法中找到對應(yīng)的法律法規(guī)，如WTO中的技術(shù)壁壘協(xié)議。而且，在國內(nèi)層面上看，只有相當(dāng)有限的一些領(lǐng)域才涉及國際條約的間接適用問題。因此，這并不能說明“間接適用”方式在我國是得到普遍認(rèn)可的。

而且，在實(shí)踐中還值得注意的是，盡管我國法院不能援引和適用WTO協(xié)定條文，但這并不意味著WTO協(xié)定與我國的國內(nèi)司法活動沒有直接關(guān)系。不能直接適用的國際民商事條約同樣具有非常重要的國內(nèi)法律效力，特別是在影響國內(nèi)法院如何解釋國內(nèi)立法方面[8]34。

二、當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中適用國際民商事條約的現(xiàn)狀及評價

(一)當(dāng)前我國司法實(shí)務(wù)中適用國際民商事條約的現(xiàn)狀

第一，法院對國際民商事條約以直接適用方式為主。在我國民商事審判中確實(shí)存在大部分對國際民商事條約采用直接適用并且優(yōu)先適用的方式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題的通知》規(guī)定：“對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應(yīng)予優(yōu)先適用。” 最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題》也做出類似的規(guī)定。顯然，這些規(guī)定表明了如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》這樣的國際民商事條約，在我國法院案件的審判中是能夠直接適用的。司法實(shí)踐也確實(shí)如此操作的。如“上海安莉莉國際貿(mào)易有限公司訴高登洋酒公司買賣合同糾紛案”*參見上海市第一中級人民法院(2006)滬一中民五(商)初字第155號民事判決。和“XX工貿(mào)有限公司訴XXINVESTMENTHOLDINGSPTELTD.買賣合同糾紛案”*參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2007)浦民二(商)初字第4606號民事判決。等涉外案件中，法庭在選擇法律適用時，在雙方當(dāng)事人沒有進(jìn)行法律選擇的前提下，考慮當(dāng)事人雙方營業(yè)地是否為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國來判斷是否適用公約，判決結(jié)果也體現(xiàn)了公約的直接適用和優(yōu)先適用。

另外，筆者還發(fā)現(xiàn)，在這些得到直接適用的國際民商事條約中，大部分是通過如《民法通則》第142條第2款等這些規(guī)定在各部門法規(guī)“涉外篇章”中的法條指引，從而獲得適用的。這樣的司法判例非常多見。

第二，對國際民商事條約的直接適用理解存在不一致。國際民商事條約在中國的直接適用，僅發(fā)生在該條約與我國國內(nèi)法有不同規(guī)定的情況下。至于如何判斷這種不同的規(guī)定，如何確定國際民商事條約是否應(yīng)該得到適用，司法判例中沒有體現(xiàn)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，審判人員的理解也不盡相同。

遇有國際民商事條約與國內(nèi)法規(guī)定一致的地方，大部分法院判決并不提及國際公約而直接適用了國內(nèi)法，但也有一些法院在把國際條約與國內(nèi)法作了比較后，才提出適用國內(nèi)法。

另外，對國際民商事公約是否適用，不同審判人員也存在著不同的理解，甚至偶有出現(xiàn)一些非常簡單的條約適用范圍的理解錯誤。浙江某法院在某外國個人訴中國法人買賣合同糾紛案中，法院的判決沒經(jīng)過任何法律適用的說理，直接援引了《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》做出裁決。依證據(jù)來看，當(dāng)事人之間簽訂的買賣合同明顯屬于“供私人或家庭用而購買的貨物”，根本不屬于《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》的適用范圍。

可見，當(dāng)前實(shí)踐中表明，審判人員對國際民商事條約直接適用的理解在一定程度上是不一致的，是否直接適用也是可以選擇的。

第三，國際民商事條約間接適用的范圍不明確。如前所述，WTO條約在我國的間接適用是得到了《中國加入工作組報告書》和最高人民法院《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》的明確界定。但實(shí)踐中，并不只是WTO規(guī)則才在國內(nèi)法院間接適用[8]123，某些國際民商事條約或當(dāng)中的某些條款，我國也采取將其制定為國內(nèi)法的方法予以間接適用。例如,《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》，我國通過修正《著作權(quán)法》和《專利法》，將這兩個國際公約的規(guī)定間接適用于我國國內(nèi)法院的知識產(chǎn)權(quán)糾紛中。國內(nèi)法院處理此類糾紛時，經(jīng)常出現(xiàn)適用國內(nèi)《著作權(quán)法》，但判決中也提及《伯爾尼公約》的混亂情況。如“北京市海淀區(qū)私立新東方學(xué)校與(美國)研究生入學(xué)管理委員會著作權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案”*參見北京市高級人民法院(2003)高民終字第1391號民事判決。中， 法院對“作品”的認(rèn)定同時適用了《著作權(quán)法》和《伯爾尼公約》的規(guī)定。在糾紛中，審判員直接引入了我國締結(jié)的《伯爾尼公約》中的國民待遇原則作為裁斷爭議的依據(jù)，但適用的法律又是我國《著作權(quán)法》，這既反映了我國在解決涉外爭議過程中嚴(yán)格遵守國際條約義務(wù)，但也表明我國在條約適用方式的混亂狀況。

再如，根據(jù)我國《環(huán)境保護(hù)法》第46條，國際環(huán)境條約在我國似乎是可以得到直接適用的。但事實(shí)上，我國是《控制危險物質(zhì)越境轉(zhuǎn)移及處置巴塞爾公約》的締約國，我國通過《固體廢物污染環(huán)境防治法》把《巴塞爾公約》的一些規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。國內(nèi)法院在司法實(shí)務(wù)中從未直接援引《巴塞爾公約》做出裁判*中國著名學(xué)者韓德培也明確提出：“這些國際環(huán)境保護(hù)公約，只有通過國內(nèi)法加以規(guī)定，才能得以貫徹實(shí)施，執(zhí)法、司法部門也不應(yīng)直接引用條約作為解決環(huán)保糾紛的依據(jù)。”[9]75，相類似的情況還有《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《保護(hù)臭氧層維也納公約》等等。

可見，某些領(lǐng)域的國際民商事條約在我國應(yīng)以何種方式適用，范圍是相當(dāng)不明確的，這并不利于司法實(shí)踐的可操作性。

第四，一些應(yīng)該適用的國際民商事條約沒有得到適用。以《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》為例，除非當(dāng)事方另有約定，當(dāng)事方只需要滿足營業(yè)地分別處于不同締約國境內(nèi)，爭議標(biāo)的屬于此公約所調(diào)整的類型，此公約就應(yīng)該得到直接適用。在這種情況下，國際私法的沖突規(guī)范以及最密切聯(lián)系原則等都是不需要考慮的。但實(shí)務(wù)中并不都是如此。

《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》的直接適用方式早在最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題》的通知中就作了明確的規(guī)定。法院直接適用該公約是有明確且充分的法律依據(jù)，但實(shí)踐中法院通過援引指引條款，繼續(xù)適用國內(nèi)法的做法仍然很常見。

對于間接適用方式，同樣也存在應(yīng)適用而沒有得到適用的情形。包括《TRIPS協(xié)定》在內(nèi)的WTO條約往往由于國內(nèi)對某些規(guī)定尚未轉(zhuǎn)化，加之審判人員對WTO規(guī)定的內(nèi)容和精神認(rèn)識不足，從而使得國際條約得不到間接適用。

第五，對當(dāng)事人選擇適用國際民商事條約的訴請不予回應(yīng)。當(dāng)事人或其代理人在答辯應(yīng)訴過程中，有主動提出應(yīng)該適用國際民商事條約的，人民法院在做出生效裁判之時，按理應(yīng)予以答疑、回應(yīng)或判定。但司法實(shí)踐涉及國際民商事條約的適用時，情況并不都如此。如“上海某買賣合同糾紛上訴案”中，雙方當(dāng)事人均提出是否適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的疑問，但法院在最后判決中并沒有對當(dāng)事人關(guān)于法律適用的問題做出回應(yīng)，只是簡單提及“原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，可予確認(rèn)”。

(二)對我國司法實(shí)務(wù)中適用國際民商條約現(xiàn)狀的評析

在國際法上，條約的類型多種多樣，主要涉及戰(zhàn)爭、和平、領(lǐng)土劃界、結(jié)盟、經(jīng)貿(mào)、人權(quán)等各個方面的內(nèi)容。但此類條約的內(nèi)容并沒有和一國國內(nèi)的個人和法人緊密相連，因而履行和適用主要停留在國際層面的國際法主體之間。但國際民商事條約不一樣，作為各類型國際條約中涉及國內(nèi)主體權(quán)利義務(wù)和利益最多的條約類型，其國內(nèi)適用性是非常重要和迫切的。國際民商事條約對私人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定得非常具體，凸顯了保護(hù)私人利益的目的，它們更需要明確國內(nèi)的適用方式。而將這些條約或條款具體落實(shí)到國內(nèi)私主體的，又離不開一國國內(nèi)法院的司法實(shí)踐。但從上述對我國當(dāng)前司法實(shí)務(wù)的歸納中，我國在國際民商事條約的適用當(dāng)中存在非常明顯的問題。

第一，以《民法通則》第142條為代表的國內(nèi)法在指引國際民商事條約的直接適用方面存在很大的局限性，從而導(dǎo)致了國際民商事條約在中國直接適用實(shí)質(zhì)是非常有限的。我國參加了眾多的國際民商事條約，這些民商事條約是否全部都是直接適用？指引條款只存在于為數(shù)不多的部門法律法規(guī)中，那么當(dāng)法院遇到需要適用沒有指引條款的國內(nèi)法律法規(guī)的案件時，或當(dāng)當(dāng)事人提出適用國際民商事條約而這個民商事條約對應(yīng)的國內(nèi)法規(guī)并不存在指引條款時，法院應(yīng)該怎樣判定，是否也可以直接適用國際民商事條約呢？這些問題都是不確定的。

第二，審判人員對我國締結(jié)的國際民商事條約，應(yīng)該怎樣具體地適用到具體案件中，我國是明顯缺乏指引的，基于此才導(dǎo)致前述的“理解不一致”、“范圍不明確”，甚至“對當(dāng)事人法律適用問題不予回應(yīng)”等情況。另外，如果說我國是直接適用國際民商事條約的，那如前述一些法院通過比較國際條約與國內(nèi)法，發(fā)現(xiàn)兩者規(guī)定一致而選擇適用國內(nèi)法時，這是否屬于間接適用條約的體現(xiàn)呢？

第三，由于條約的適用與援引對審判人員的審判觀念與法律思維提出了較高的要求，如果司法人員在適用國際條約過程中遇到棘手問題，目前也不存在任何依法請求解釋的途徑可供他們選擇。尤其是間接適用方式，對審判人員提出了更進(jìn)一步的挑戰(zhàn)。這些情況都使得條約適用在實(shí)踐中不受審判人員的“青睞”，遇到不少爭議，產(chǎn)生了負(fù)面的影響。

第四，可以發(fā)現(xiàn)，法院在涉及國際民商事條約適用的案件中說理是相當(dāng)不充分的。在大部分適用國際民商條約判決書的整個說理過程中，不少審判員對所審理的案件事實(shí)和應(yīng)適用的法律條款之間聯(lián)系的把握是正確的，對各個法律環(huán)節(jié)的演繹推理也是精當(dāng)?shù)?。但對法律?guī)范的引用解釋方面則顯得不夠全面。比如適用條約時，僅表述為“適用中華人民共和國參加的有關(guān)條約的規(guī)定”，但到底是何種條約與規(guī)定，則語焉不詳。同樣在分析法律適用時，也未明確我國法律中相關(guān)規(guī)范的法律條文及內(nèi)容。而最后援引國際條約時，也未對援引條款進(jìn)行必要闡釋，而僅是列舉了所援引的是某條某款。無疑，判決書此種缺少對關(guān)鍵條文的法律闡釋，削弱了該判決書中的“理”與“力”。

三、完善國際民商事條約在中國適用的建議

如前所述，條約在國內(nèi)的適用在理論上包括直接適用與間接適用兩種方式，而我國司法實(shí)務(wù)中也呈現(xiàn)出直接適用和間接適用兩種方式并存的現(xiàn)狀。但兩種適用方式都在實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多的問題，為了解答上文提出的疑問，解決司法實(shí)務(wù)中適用國際民商事條約標(biāo)準(zhǔn)不明晰、理解不一致、該用而不用的混亂現(xiàn)狀，筆者做出如下建言。

第一，在憲法或其他具有較高法律位階的法律文件中規(guī)定國際民商事條約的適用方式。關(guān)于條約的適用，我國目前在立法中采取的是“逐個擊破”的策略，即在一個個具體的法律法規(guī)中規(guī)定條約適用條款。這些部門法或者行政法規(guī)都在憲法保持沉默的情況下規(guī)定了條約的國內(nèi)適用。憲法與普通法律是“母法”與“子法”的關(guān)系，普通法律的制定要依據(jù)憲法的規(guī)定進(jìn)行。所以，普通法律的這些規(guī)定不具有權(quán)威的說服力，不能作為解決條約國內(nèi)適用的原則規(guī)定。而且，條約的適用最終是國內(nèi)司法機(jī)關(guān)適用條約的問題，必須解決的基本問題是法院如何適用條約，是否能夠直接和優(yōu)先適用民商事條約。這種“逐個擊破”的分散式立法，增加了法院適用條約的難度，審判人員對條約適用的理解也局限在條約規(guī)定與國內(nèi)法律相沖突的前提下。雖則目前我國理論界和實(shí)務(wù)界對一部分民商事領(lǐng)域的條約能夠直接適用存在共識，但到底何種條約能夠直接適用，條約里的哪個條款能夠直接適用，甚至優(yōu)先適用，這個標(biāo)準(zhǔn)與區(qū)分都是相當(dāng)不清楚的。

解決這個問題就是要確立直接適用條約與間接適用條約的標(biāo)準(zhǔn)，以及標(biāo)準(zhǔn)的判斷機(jī)關(guān)。不同的條約有不同的適用方式需要，一般而言，內(nèi)容具體、具有可操作性且與公民個人利益關(guān)系密切的條約可以考慮采取直接適用的方式；而內(nèi)容規(guī)定較為原則、抽象的，宜采用間接適用的方式。這可以在憲法或其他具有較高法律位階的法律文件中增加相應(yīng)條款或另行立法，結(jié)合條約的類型，明確能夠直接適用國際條約的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，清理我國目前部門法和行政法規(guī)中對條約適用的限制性條件。如前所述，規(guī)定在涉外法律關(guān)系篇章和附則中的條約適用指引條款，不但造成審判人員適用法律的思維定式，也不是完全意義上的直接適用方式的體現(xiàn)。建議在上述高位階立法已完善的前提下，對這些條款予以取消。

第三，頒布“指導(dǎo)性案例”。修改憲法和憲法性文件程序較為復(fù)雜，耗費(fèi)立法機(jī)關(guān)較多的時間和精力。作為前期或過渡步驟，可在保持現(xiàn)在“逐個擊破”法律法規(guī)的情況下，由最高人民法院適時發(fā)布有關(guān)國際民商事條約適用方式的指導(dǎo)性意見，指導(dǎo)下級法院的裁判工作，確立直接適用和間接適用的標(biāo)準(zhǔn)，并對是否符合這個標(biāo)準(zhǔn)的判斷頒布指導(dǎo)性案例，統(tǒng)一國際民商事條約適用的審判標(biāo)準(zhǔn)。具備判例法色彩的中國式“案例指導(dǎo)制度”，其優(yōu)點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一，節(jié)約司法資源，提高審判效率，大可借鑒到國際民商事條約的適用標(biāo)準(zhǔn)上來。目前我國“兩院一部”已經(jīng)公布了四批精心編選的指導(dǎo)性案例，這些案例都是民事刑事和行政類的案件。類似案件類似處理，是法治原則的基本要求。公布關(guān)于條約適用的指導(dǎo)性案例，這對于涉及國際民商事條約的案件辦理和學(xué)術(shù)研究都具有非常高的指導(dǎo)作用，這不但能實(shí)現(xiàn)“類似情況類似處理”的司法公正，對人民法院而言，還意味著判決效力的延伸，改變民商事條約適用的混亂局面。

第四，規(guī)范涉及國際民商事條約適用判決的說理方式。必須注意到，國際民商事條約的適用，不只是針對法院而言的，也指國內(nèi)私主體在訴訟中主張自己權(quán)利義務(wù)時的援引。每個當(dāng)事人和代理人面臨訴訟時，為了利益最大化的考量，會把所有對己有利的法規(guī)加以援引，實(shí)踐中也確實(shí)如此。筆者發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人或代理人在案件中援引提及各類型國際條約的案件比法院依照國際條約做出判決的案件要多出數(shù)倍。作為居中裁判的人民法院，必須對當(dāng)事人的法律適用選擇做出正確的判斷，闡明判案的理由和法律適用的依據(jù)，不能一筆帶過，含糊不清。因此，筆者建議，各級人民法院應(yīng)加強(qiáng)培養(yǎng)大量精通國際條約法的審判人員，更新審判人員的審判觀念和法律適用的思維，在判決中對當(dāng)事人訴求予以充分回應(yīng)，依據(jù)“管轄權(quán)→法律適用→實(shí)體裁決”的思路撰寫判決書，并對案件涉及的國際條約、國內(nèi)法規(guī)的關(guān)鍵條文做出法律解釋，體現(xiàn)法律判決的“理”與“力”。

第五，在司法實(shí)踐層面完善條約的適用。除卻在立法層面完善我國相關(guān)法律法規(guī)，司法機(jī)關(guān)還可以根據(jù)實(shí)踐的特點(diǎn)和客觀的需要，建立條約司法適用的報告制度，把審判人員在實(shí)踐中遇到的疑難問題報送高級人民法院或最高人民法院，由它們專門予以解釋與澄清，并適時公布。此種方式既能讓審判人員的疑難問題得到重視與研究，不斷總結(jié)審理國際民商事條約適用案件的經(jīng)驗(yàn)，也能在實(shí)踐中逐漸統(tǒng)一司法尺度，更能反過來為立法機(jī)關(guān)的法律完善提供實(shí)踐支撐。

四、結(jié)語

理論界一貫認(rèn)為的國際條約只能適用于涉外法律關(guān)系的觀點(diǎn)已與引言案例相矛盾。引言案例提出了兩個頗有意思的問題，即我國的公民或法人能否在不具有涉外因素的訴訟中直接援引國際民商事條約的規(guī)定來主張自己的權(quán)利？法院又能否在非涉外因素中直接援引國際民商事條約來定紛止?fàn)?？如果答案是否定的，就會出現(xiàn)這樣的情況：若訴訟雙方當(dāng)事人均為我國公民或法人，那么他們只能適用國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定來主張權(quán)利，而若當(dāng)事人只有一方為我國公民或法人，那么他們就能援引國際條約來維護(hù)利益。如果我國法律法規(guī)與國際條約的規(guī)定完全一致，問題尚能解決；如果我國法律法規(guī)與參加的國際條約尚未一致，那是否會出現(xiàn)“差別待遇”，不利于維護(hù)我國國家利益和我國私主體的利益呢？最能反映社會需要和社會環(huán)境的司法實(shí)踐已對我國從整體上修改和完善國際民商事條約的適用提出了迫切的要求[10]29。

中國是“世界上主要的條約訂立者之一”[11]201，作為國際社會的一員，我國一向傾向于完整履行其國際法義務(wù)，但是我國目前法律文件在條約適用問題上規(guī)定是分散的，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中也是相當(dāng)混亂的。

“條約在中國法律體系中的地位問題，無論在理論和法律制度上都沒有得到成功解決。這應(yīng)當(dāng)說是我國條約適用制度建設(shè)上的一大問題。”[12]278因此，明確國際民商事條約不同的適用方式、解決法院直接適用和間接適用過程中暴露出來的情況，絕非是“可有可無”的小問題，值得相當(dāng)重視。

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[責(zé)任編輯：譚笑珉]

Theoretical Exploration and Practical Improvement of the Internal Application of International Civil and Commercial Treaties

HE Tian-tian

(Institute of International Law, Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 100111, China)

Abstract:Emphasizing the law enforcement is the life of contemporary rule of law in China. The application of international civil and commercial treaties, which has close relations with the domestic private subject, is an important issue of performing completely our international obligation and protecting the legitimate rights and interests of private subject to the fullest extent. It is demonstrated that two distinct pathways exist in applying international civil and commercial treaties: applying directly, and applying indirectly, which has also arisen a number of problems in judicial practice. As China’s international prestige grow significantly, China has involved in and will continue to involve in more and more international treaties. The suggestion for improving the overall status deserves to be paid attention.

Key words:international civil and commercial treaties; direct application; indirect application; judicial practice

中圖分類號：D996.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1002-6320(2016)02-0073-06

作者簡介：何田田(1985—)，女，法學(xué)博士，北京市人，中國社會科學(xué)院國際法研究所助理研究員，主要從事國際公法研究。

收稿日期：2015-12-19