文/張倩

自成一體的德國(guó)判例制度

文/張倩

在德國(guó)，判例制度法律體系已經(jīng)自成一體。聯(lián)邦憲法法院的判例具有嚴(yán)格的拘束力，具有法律效力。聯(lián)邦憲法法院的拘束力體現(xiàn)為，如果下級(jí)法院不遵守聯(lián)邦憲法法院的判例，所作的判決就是違法的，將在上訴程序中被撤銷。除聯(lián)邦憲法法院的判例外，法律并未規(guī)定判例的效力問題。司法實(shí)踐中，下級(jí)法院通常遵守上級(jí)法院判例。為了保障法律制度的統(tǒng)一性和一致性，高等法院的判決一旦偏離最高法院的判例，當(dāng)事人可以以此為由提出上訴。

與普通法系國(guó)家重視判例法、認(rèn)可判例法律效力的做法不同，許多大陸法系國(guó)家的判例制度體現(xiàn)出不同的發(fā)展脈絡(luò)，判例法被降格為次級(jí)法律來(lái)源，成文法是唯一的法律來(lái)源。

在19世紀(jì)的歐洲，基于分權(quán)原則，法院的職責(zé)是解決爭(zhēng)執(zhí)，而不是制定法律，這種分權(quán)原則主要是基于對(duì)法院的不信任。當(dāng)時(shí)的觀念認(rèn)為，法律具有確定性和完整性，法院的職責(zé)就是嚴(yán)格適用法律，不能有裁量或者專斷的空間。

不過，隨著法律制度的不斷發(fā)展，大陸法系的法學(xué)家們開始對(duì)成文法的確定性和完整性提出質(zhì)疑，在司法實(shí)踐中，為彌補(bǔ)成文法的不足，法院也開始重視判例制度的功能。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)判例的路徑依賴是一種必然的選擇。大陸法系國(guó)家盡管通常不認(rèn)可判例的拘束力，但在裁判時(shí)依賴判例也是一種非常常見的做法。

法律的穩(wěn)定性原則

由于大陸法系國(guó)家的判例不具有法律上明確的效力或者規(guī)范上的拘束力，因此，判例制度的發(fā)展體現(xiàn)出不同于普通法系國(guó)家的路徑。這種法律發(fā)展路徑產(chǎn)生了法律的穩(wěn)定性原則，即，如果此前的判例已有足夠的一致性，法院就需要在裁判時(shí)考慮這些判例，但單個(gè)的判例通常并不會(huì)對(duì)法院形成拘束力。

根據(jù)該原則，一旦形成穩(wěn)定一致的判例規(guī)則，法院就會(huì)將先例作為有影響力的法律依據(jù)，并作為裁判的考慮因素。在現(xiàn)代法律制度中，德國(guó)、法國(guó)等國(guó)都遵循法律的穩(wěn)定性原則。

司法實(shí)踐中，下級(jí)法院通常遵守上級(jí)法院判例，但這并非出于規(guī)范層面的原因，主要屬于事實(shí)層面的拘束力，即，下級(jí)法院的裁判一旦偏離上級(jí)法院的裁判，就可能被上級(jí)法院撤銷。不過有些法律規(guī)定涉及法院背離判例的具體程序。例如，各州憲法法院想要背離聯(lián)邦憲法法院或者其他州憲法法院的判例，需要提前通知聯(lián)邦憲法法院。如果聯(lián)邦最高法院某個(gè)合議庭想要背離其他合議庭的判例，就需要提交給大合議庭。

另外一項(xiàng)程序就是，為了保障法律制度的統(tǒng)一性和一致性，高等法院的判決一旦偏離最高法院的判例，當(dāng)事人可以以此為由提出上訴。這些程序反映出，盡管判例不具有規(guī)范的拘束力，但為了保障司法的統(tǒng)一性和一致性，德國(guó)法院非常重視遵循判例。

判例的拘束力

德國(guó)一直努力試圖通過立法賦予判例以拘束力，目的是為了確保法律的確定性和平等適用。由于德國(guó)法律目前并未規(guī)定判例的拘束力，從判例適用的角度看，法院一般認(rèn)為，針對(duì)特定事項(xiàng)的一系列判決形成了一種司法慣例，較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)穩(wěn)定一致的判例就發(fā)展成為影響法院裁判的影響力量。

根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的意見，判例可以被視為一種介于具有法律上的拘束力與不具有法律上的拘束力之間的第三類型，即，判例不具有規(guī)范意義上的正式拘束力，但又不是沒有效力，而是具有一定的指導(dǎo)性或者支持性，能夠?yàn)榕袥Q提供進(jìn)一步的支持。

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院曾經(jīng)指出，最高審級(jí)法院的裁判不是制定法，因此不會(huì)產(chǎn)生同等的法律拘束力，它們對(duì)于超越個(gè)案之外的效力只是基于其裁判理由的說(shuō)服力以及法院的權(quán)威和職能。

德國(guó)法院一般不會(huì)刻意地宣稱某個(gè)判決將作為判例指導(dǎo)之后的審判工作，但高等法院經(jīng)常在判決中援引判例，之所以如此，與高等法院的法律職能定位有一定關(guān)聯(lián)。高等法院的重要職責(zé)就是維持法律適用的統(tǒng)一，因此，更加重視對(duì)法律爭(zhēng)議的裁判說(shuō)理，而援引判例論證裁判理由是一種重要的裁判說(shuō)理方式。

如果法院的判決違反了本院此前作出的判例，通常要作出說(shuō)明并充分論證理由。聯(lián)邦法院認(rèn)為，只有當(dāng)存在壓倒性的理由時(shí)，才能基于情勢(shì)變化改變之前的判例，此種情勢(shì)變化甚至足以促使聯(lián)邦法院違背成文法規(guī)定作出判決。

基于對(duì)上級(jí)法院的尊重，同時(shí)也是為了避免判決被上訴法院撤銷，下級(jí)法院通常會(huì)遵循上級(jí)法院的判例。對(duì)于下級(jí)法院現(xiàn)有終審權(quán)的案件，如果其想偏離上級(jí)法院的判例，通常不會(huì)將案件提交給上級(jí)法院，換言之，對(duì)于上下級(jí)法院基于事實(shí)上的拘束力形成的判例，如果案件不被提交給上級(jí)法院，下級(jí)法院就可能不遵循上級(jí)法院的先例。但是，當(dāng)高級(jí)法院不遵循最高法院的先例時(shí)，就需要同意案件上訴到最高法院。

通過上下級(jí)法院這種互動(dòng)關(guān)系，有助于保證下級(jí)法院裁判的公正性，同時(shí)兼顧法律適用的統(tǒng)一性和確定性。同級(jí)法院判例的拘束力問題并無(wú)明確的規(guī)則，法院無(wú)須遵守同級(jí)法院的先例，但前述有些程序旨在保障裁判的統(tǒng)一性和連貫性，不過此類程序主要適用于最高法院，對(duì)于下級(jí)法院并不適用。

為了確保下級(jí)法院法律適用的統(tǒng)一性，唯一的可能性是高級(jí)法院撤銷相互矛盾的判決。不過，由于下級(jí)法院的判決并不總是能上訴到上級(jí)法院，因此，下級(jí)法院存在一些矛盾的判決。本院判例的拘束力問題也沒有成文的規(guī)范依據(jù)，實(shí)踐中，上級(jí)法院通常傾向于遵守本院的先例，如果偏離本院判決，通常會(huì)要求提供充分的理由。

實(shí)踐中的做法反映出判例對(duì)本院是有一定的拘束力的。即使是聯(lián)邦法院的判決具有嚴(yán)格的拘束力，也不要求適用于本院。

判例的類型

基于法律的穩(wěn)定性原則，德國(guó)法院區(qū)分單一判例和系列判例，單一判例與系列判例的拘束力存在一定的差異，法院通常不會(huì)受到之前單一判例的制約。只有系列判例才具有影響力，進(jìn)而成為具有拘束力的判例。

實(shí)踐中一般將長(zhǎng)期形成的穩(wěn)定一致的系列判例稱為“持久性判例”。例如，有些法院在裁判理由中提到：“聯(lián)邦憲法法院在持久性判例中的意見認(rèn)為……”此種情況下，通常不再提及系列判例中的第一個(gè)判例。

除此之外，聯(lián)邦法院還經(jīng)常提到：“高級(jí)法官們的持久性判例認(rèn)為……”只有在例外情況下，才能背離此類判例。

對(duì)于所謂的“持久性判例”，并沒有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)之一就是持續(xù)時(shí)間。聯(lián)邦法院有時(shí)會(huì)將那些持續(xù)數(shù)十年的確定性判例稱為持久性判例。另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是裁判經(jīng)歷了各個(gè)轄區(qū)實(shí)踐的標(biāo)準(zhǔn)。基于上述標(biāo)準(zhǔn)，持久性判例具有特殊的效力。

在司法實(shí)踐中，可以對(duì)系列判例作出如下劃分：

第一，重復(fù)性判例。例如，聯(lián)邦憲法法院針對(duì)某個(gè)法律問題制作先例后，形成了持久性判例。此種情況下，法院不再追溯最初的先例，只是間接援引最新的判例。重復(fù)性先例與法院明確確認(rèn)的系列判例存在一定差異。

聯(lián)邦憲法法院在1989年的一則判例中提到了人格的自由發(fā)展權(quán)利，該案涉及法院的持久性判例，即人格的自由發(fā)展權(quán)利并不限于特定的范圍，而是包含所有的人類行為。這一界定在理論界引起了廣泛爭(zhēng)論。

聯(lián)邦憲法法院提到了一些反對(duì)意見，并且確認(rèn)了之前的判例：對(duì)人格的自由發(fā)展權(quán)利作出限制的做法不符合之前的判決，本院不予支持。該案并未提到反對(duì)者的名字，只是簡(jiǎn)要?dú)w納了控辯意見，進(jìn)而重申了之前的裁判意見。也有一些案件，法院在裁判中明確提到了正反兩方面意見，并且明確確認(rèn)了之前的意見。如果法院明確確認(rèn)之前的判例，將會(huì)使系列判例具有特殊的拘束力。

第二，整合性判例。如果法院在判例中明確歸納之前判例中形成的先例，并使系列判例形成更加明確具體的規(guī)則，這種整合性判例比之前的判例更加具有拘束力。盡管整合性判例不是第一個(gè)判例，但由于該判例直接提煉出法律規(guī)則，因此在系列判例中十分重要。

第三，典型判例。此類判例在德國(guó)判例制度中具有重要的作用。系列判例通常源于典型判例，典型判例開啟系列判例后，通常形成重復(fù)性判例，如果沒有發(fā)生顯著變化，就會(huì)持續(xù)發(fā)揮重要作用。

典型判例又被稱為系列判例中的開端案例，一個(gè)判例能否成為典型案例，不僅取決于判例自身的重要性，也取決于法院和律師是否持續(xù)地解釋與適用相關(guān)的法律。

由于德國(guó)法院并不嚴(yán)格實(shí)行遵循先例原則，因此，沖突性的判例雖然少見，但在司法實(shí)踐中是存在的。對(duì)有些沖突性判例，法院通過整合性判例予以解決。有些沖突性判例，則需要通過立法予以解決。對(duì)實(shí)踐中存在沖突的判例，特別是存在不同裁判意見的判例，拘束力相對(duì)要小很多。

判例制度的特點(diǎn)

歸納總結(jié)以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家的判例制度，主要有以下特點(diǎn)：

第一，盡管判例并不具有規(guī)范的拘束力（德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判例除外），但基于法律的穩(wěn)定性原則，法院和當(dāng)事人通常會(huì)自覺遵循判例。

對(duì)于背離判例的情形，有的法院依據(jù)法律規(guī)定需要遵循特定的程序，下級(jí)法院背離上級(jí)法院判例作出的判決通常會(huì)被上級(jí)法院撤銷，這些都意味著上級(jí)法院的判例具有較強(qiáng)的拘束力，這種事實(shí)上的拘束力與普通法系規(guī)范上的拘束力相差無(wú)幾。

關(guān)于判例拘束力的來(lái)源，通常認(rèn)為，在法律未明確規(guī)定判例具有拘束力的情況下，判例之所以具有效力，主要是由于其對(duì)相關(guān)法律規(guī)定作出了具體的解釋，而該法律規(guī)定正是通過判例的解釋才得以適用。從這個(gè)角度看，判例是使法律得以實(shí)施的關(guān)鍵媒介，判例的效力或者拘束力實(shí)際上來(lái)源于其對(duì)法律的解釋，換言之，判例是通過其所解釋的法律而產(chǎn)生效力。

有些情況下，為了填補(bǔ)法律漏洞，法官起著超越制定法和補(bǔ)充法律根據(jù)的作用，此種判例就不純粹是在解釋法律，而是包含著造法的成分。

有學(xué)者就此指出，大陸法系的判例對(duì)法律的發(fā)展產(chǎn)生了持續(xù)和綿延的影響，無(wú)論是當(dāng)事人對(duì)判例的選擇還是法院對(duì)判例的偏向，之前的判例都會(huì)影響之后的司法判決。

第二，理論界圍繞判例拘束力的憲法容許性以及法官造法的重要性存在著爭(zhēng)論，但這種爭(zhēng)論并未引起法院的注意。

在德國(guó)法學(xué)理論界，普遍認(rèn)為判例不同于法律規(guī)范本身。針對(duì)判例的拘束力問題，存在兩種不同的理論。一種是歷史法學(xué)派的理論，認(rèn)為判例的拘束力來(lái)源于其對(duì)現(xiàn)行法律的準(zhǔn)確解釋，即判決理由的說(shuō)理。

換言之，既定的判例僅僅是已成事實(shí)，只有滿足了法律的要求時(shí)才具有拘束力，也就說(shuō)是，有拘束力的不是判例本身，而是在判例中被正確解釋或具體化了的規(guī)范。

一般認(rèn)為，判例持續(xù)的時(shí)間越長(zhǎng)，其所具有的拘束力越大。也有意見認(rèn)為，只有通過法院的解釋與適用，成文法才能落到實(shí)處，因此，判例法（法官造法）可以被認(rèn)為是成文法的延伸。

另一種是現(xiàn)代理論，認(rèn)為判例的拘束力在于其合理性，對(duì)偏離判例的做法施加限制有助于保證法律適用的統(tǒng)一性。有學(xué)者認(rèn)為判例具有嚴(yán)格的拘束力，并且認(rèn)為德國(guó)也認(rèn)可遵循先例原則，如果判例是對(duì)法律的準(zhǔn)確解釋，并且直接適用于當(dāng)前的案件，那么判例對(duì)于該案就是先例。

系列判例盡管在效力上低于成文法和習(xí)慣法，但可以被認(rèn)為是一種獨(dú)立的法律淵源。上述理論分歧從側(cè)面反映出，德國(guó)法院對(duì)判例的遵循更多的是出于對(duì)判例實(shí)質(zhì)理由的尊重，同時(shí)，通常將判例視為對(duì)法律的有效解釋，這是德國(guó)法院重視系列判例的內(nèi)在原因。

從判例遵循的實(shí)質(zhì)理由看，所有的司法判決都是對(duì)法律的理解和認(rèn)識(shí)，過去的認(rèn)識(shí)只有在正確的情況下才能影響現(xiàn)在的判決。因此，與普通法系的“遵循先例原則”相比，可以將德國(guó)法院對(duì)判例的遵循概括為“遵循有效先例原則”，從某種意義上講，系列判例的形成就是遵循有效先例原則的外在體現(xiàn)。

第三，德國(guó)法院基于法律的穩(wěn)定性原則形成的判例制度，既體現(xiàn)出對(duì)制定法的尊重，也體現(xiàn)出對(duì)司法裁判穩(wěn)定性的追求。

德國(guó)法院特別注重維護(hù)法律和司法的穩(wěn)定性，對(duì)于法院解釋和適用法律形成的判例，除非存在壓倒性的理由，否則都會(huì)自動(dòng)遵循。判例在司法實(shí)踐中自然形成有序的拘束力機(jī)制之后，盡管法律未確立遵循先例原則，但法院通常會(huì)遵循有效的先例，這使得德國(guó)的判例制度雖無(wú)法律支撐，仍然達(dá)到了較為發(fā)達(dá)的水平。

與此同時(shí)，德國(guó)法院可以不受遵循先例原則的拘束，當(dāng)法院認(rèn)為存在壓倒性的理由時(shí)，可以基于情勢(shì)變化改變之前的判例，這使得德國(guó)的判例制度保持著內(nèi)在的靈活性。

（本文作者單位：最高人民法院）