司玉琢，吳　煦

(大連海事大學法學院，遼寧大連　116026)

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雇傭救助的法律屬性及法律適用

司玉琢，吳煦

(大連海事大學法學院，遼寧大連116026)

雇傭救助是指救助方依據(jù)被救助方的請求實施救助，不論救助成功與否，都按照約定的費用收取報酬的行為。它不具有《1989年國際救助公約》和《中華人民共和國海商法》第九章海難救助中無效果無報酬原則的構(gòu)成要件，救助雙方所簽訂的服務合同不具有中國法下海難救助合同的法律屬性。不同的雇傭救助形式所簽訂的服務合同，按其性質(zhì)，可以適用《中華人民共和國海商法》第九章以外的其他規(guī)定和《中華人民共和國合同法》等其他上位法的規(guī)定。

雇傭救助；雇用服務；海難救助；法律適用

海上雇傭救助又稱固定費用救助，是指救助方依據(jù)被救助方的請求實施救助，不論救助成功與否，都按照約定的費用收取報酬的行為。[1]目前，實務中對雇傭救助的法律適用存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，雇傭救助屬于中國法下的海難救助，簽訂的合同為海難救助合同，其費用為救助報酬，應適用中國參加的《1989年國際救助公約》(簡稱《1989年救助公約》)或《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第九章的相關規(guī)定；另一種觀點認為，雇傭救助雖然從事了救助作業(yè)，但雇傭救助不采取無效果無報酬的原則，不要求有救助效果，故其并非《1989年救助公約》和《海商法》第九章意義上的海難救助，其費用也不是海難救助報酬，故不應適用《1989年救助公約》和《海商法》第九章的相關規(guī)定*在最高人民法院舉行的“加百利”一案法律適用的研討會上，有的專家認為應當適用《1989年救助公約》和《海商法》的規(guī)定，有的專家持相反的意見。。

一、雇傭救助的概念

中國立法上并沒有對雇傭救助進行定義，理論上一般認為，雇傭救助(employed salvage)一詞來源于英國法的雇傭服務(engaged service)。

(一)英國法下的雇傭服務

英國法下的“engaged service”或“service at request”，原意為“雇傭服務”或“按請求服務”，是普通法中海上救助的一種特殊形式?！癳ngaged service”的概念在1860年TheUndaunted這個經(jīng)典案中得以確立。在該案中，一艘船舶在大風浪中失去其船錨，船東請求第一艘船舶幫助取一個船錨和纜繩，該船按船東的請求去取船錨和纜繩，隨后遇難船舶在其自身努力和另一艘船舶的幫助之下獲救，第一艘船舶的船東向被救助方提起海難救助之訴。Lushington法官認為，如果受雇于一艘遇險的船舶，只要救助方進行了努力，即使事后證明其服務沒有取得效果，救助方也有獲得救助報酬的權(quán)利。此時，救助報酬不是按服務的合理價格，而是基于財產(chǎn)最終獲救的情況。[2]117其后，又發(fā)生許多“雇傭服務”或“按請求服務”的判例*在1873年The Melpomene一案中，救助方接受請求準備將遇難船舶快速拖離，但由于拖船發(fā)生意外事故航速減慢，最后船舶被他船快速拖離。法官認定救助方已經(jīng)誠信地履行了救助義務，因意外導致的救助沒有效果可以獲得救助報酬。在1894年The Helvetion一案中，遇難方請求一拖輪進行救助但隨后拖輪沉沒，法官認為救助方即使沒有成功但是其招致了時間損失和巨大的風險，所以可以獲得救助報酬。在1897年The Cambrian一案中，因為預計需要船員的幫助，一船被要求守護一旁，最后表明這種幫助并沒有發(fā)生，但法官支持了救助方提出的救助報酬請求。。在1956年TheHassel一案中，Merriman勛爵重申了這一原則，“按請求的服務雖然沒有對財產(chǎn)的最終獲救做出貢獻，但是海事法院可以判決例外補償*The Hassel． Lloyd’s Law Reports[1959]，85．

由于雇傭救助是否適用《1989年救助公約》和《海商法》會影響到法律對雇傭救助合同的定性，從而影響到該費用是否具有船舶優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，支付該費用的一方能否要求雇傭救助合同之外的第三方分攤救助報酬，能否從保險人處得到賠償以及能否享受海事賠償責任限制等一系列法律問題，值得深入研究?！?。

英國著名海上救助法專家Brice總結(jié)，在如下兩種情形中救助人可以獲得救助報酬：第一，救助人從事了約定的救助行為，雖無直接效果，但是財產(chǎn)被其他方救助成功；第二，救助人沒有完成約定的救助作業(yè)，但是對財產(chǎn)的最終獲救有幫助。[3]120

在英國法下，“engaged service”作為海難救助的例外規(guī)定，其適用范圍極其有限，“engaged service”要想獲得救助報酬，需要具備幾個條件：第一，救助人接受了被救助人的救助請求；第二，按請求從事了部分或全部服務；第三，該行為本身沒有效果；第四，財產(chǎn)因其他原因最終獲救。我們可以看到，在英國法下，“engaged service”是指救助方依據(jù)被救助方的請求實施救助，該救助本身沒有效果，本不能獲得救助報酬，但作為例外可以向財產(chǎn)獲救方請求救助報酬的法律行為。

(二)中國法下的雇傭救助

在中國，法律中并無雇傭救助的規(guī)定，只是在有關著述中有此類劃分。[4]即雇傭救助是指救助方依據(jù)被救助方的請求實施救助，不論救助成功與否，都按照約定的費率收取報酬的行為。按照雇傭救助的定義，它和英國法中“engaged service”有聯(lián)系又有區(qū)別。其聯(lián)系在于：在英國法下，如果雇傭救助本身沒有效果，但是財產(chǎn)因其他原因最終獲救，其可能符合“engaged service”的規(guī)定而獲得一定的救助報酬作為對救助方的補償。其區(qū)別在于：第一，救助無效果的含義不同。英國法下，“engaged service”無效果只是指雇傭服務行為本身沒有效果，但整個救助需要有效果，此時救助方才能獲得報酬；中國法下，雇傭救助則不考慮其本身的救助效果，也不考慮救助的最終的效果，均可以獲得合同約定的報酬。第二，英國法下，“engaged service”和約不約定固定的費用沒有關系；中國法下，雇傭救助必須約定固定的救助費用或費率。第三，英國法下，由于默認“engaged service”本身并無救助效果，因此不需要如此約定。如果該行為本身有效果，就不是“engaged service”了，而是一般的海難救助，而中國法下，雇傭救助合同中必須要有“不論救助成功與否，均可獲得固定的報酬”的明確約定。第四，“engaged service”的目的在于給予救助方所花費的時間、勞務、費用、所承擔的風險和喪失的機會的補償，其數(shù)額由法院比照救助報酬的計算方式裁量。而在雇傭救助中，救助方可以訴請合同約定的報酬，除顯失公平外，法院一般對此不予增減。所以，中國法下的雇傭救助和英國法下的雇傭服務雖然均有雇傭兩字，但其含義已經(jīng)有了根本的改變，不能將二者混同。在中國，由于學術界已經(jīng)約定俗成地將雇傭救助限定在“約定了固定費用或費率且不論救助是否有效果均需支付”的方式，所以筆者的討論限定在中國法的雇傭救助。

二、雇傭救助的法律屬性

(一)確定雇傭救助法律屬性的標準

法律行為是指以意思表示為要素，因意思表示發(fā)生一定的私法上的效果的法律事實。事實行為是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規(guī)定能引起民事法律后果的行為。一切法律行為成立所需共同的要件為：當事人、標的和意思表示。[5]按此標準，海難救助是指救助方對遇險海上財產(chǎn)進行救助并希望獲得救助報酬的法律行為。本定義下的海難救助可能是單方法律行為(如純救助)，也有可能是雙方法律行為(如合同救助)，但將事實行為(強制救助)排除在外，和中國的法律理論和實踐一致。法律行為的成立是指法律對于一項法律行為之事實存在的確認，只是一個事實判斷問題，另外法律還要確認其成立的是一種什么樣的法律行為。例如，當事人雖然簽訂的合同名為“海難救助合同”，但卻是固定費率，不考慮有無救助效果，則仍然是沒有成立海難救助合同，而是成立了雇傭救助合同。雇傭救助合同能不能適用海難救助的有關法律規(guī)定，需要先確定海難救助的定義和適用范圍，才能討論它是否適用上述法律規(guī)定，而不是相反。

確定雇傭救助是否是法律規(guī)定的海難救助的標準有兩個：一是該行為是否是一種救助行為，這是客觀要件；二是該行為的目的是否為了獲得法律規(guī)定的救助報酬，這是主觀要件。只有同時符合這兩個要件的行為才能被納入海難救助的范疇。

(二)雇傭救助與海難救助的本質(zhì)區(qū)別

1.雇傭救助實施的是否為救助行為

對海難救助的定義，英國Stowell勛爵一方面驚嘆它“在任何書中都找不到一個確切的定義”*Stowell.The Governor Raffles [1818] 2 Dods.14.at p.17.，一方面卻又拒絕給它下定義。《1989年救助公約》沒有給海難救助下定義，只在公約第1條(a)里對救助作業(yè)作了如下定義：“救助作業(yè)，系指可航水域或其他任何水域中援救處于危險中的船舶或任何其他財產(chǎn)的行為或活動?！薄逗Ｉ谭ā芬矝]有對海難救助下定義，只在第171條規(guī)定了第九章海難救助的適用范圍：“本章規(guī)定適用于在海上或者與海相通的可航水域，對遇險的船舶和其他財產(chǎn)進行的救助?！庇捎诟鲊鴮ｋy救助范圍界定不一，公約特意將該問題留待各國自行規(guī)定，但學理上認為其需要具備四個要件：被救財產(chǎn)為法律所認可、被救財產(chǎn)處于危險之中、救助人進行救助與被救人接受救助均為自愿和“無效果無報酬”。中國學者借鑒《1989年救助公約》第1條和《海商法》第171條規(guī)定將海難救助定義為：“指對遭遇海難的船舶、貨物和客貨運費的全部或部分，由外來力量對其進行救助的行為，而不論這種行為發(fā)生在任何水域?！盵6]本定義并未揭示出當事人意欲發(fā)生的法律效果，不是對海難救助的法律行為定義，而是對救助作業(yè)的事實行為定義。海難救助法律行為是指救助方從事了海上救助作業(yè)并意欲獲得救助報酬的行為。因此，雇傭救助是否是救助行為，首先要看雇傭救助合同所約定的內(nèi)容到底實施的是救助作業(yè)，還是合同約定的一般作業(yè)。例如，雇傭拖輪將港口中起火的船舶脫離港口而不涉及到滅火，或者將一艘失去動力的船舶拖至港口修理而不涉及到對被拖船的救助，則不能認定其為救助作業(yè)，這是判斷救助行為的客觀要件。其次，有的救助行為和一般合同的義務是交織在一起的，具有混合的性質(zhì)。如果雇傭救助符合《1989年救助公約》或《海商法》所規(guī)定的救助作業(yè)的情況下，判斷其是否為海難救助行為還要從該行為是否符合法律所規(guī)定的主觀要件——欲獲得“無效果無報酬”原則下的救助報酬。

2.雇傭救助的目的是否為了獲得法律規(guī)定的救助報酬

首先，《1989年救助公約》確立了無效果無報酬的原則?！?989年救助公約》第三章第12條至第19條規(guī)定了救助人的權(quán)利，是公約的核心內(nèi)容——關于海難救助報酬的問題?？梢娋戎鷪蟪瓿闪撕ｋy救助合同最為核心的因素，也是海難救助合同不可或缺的對價之一。什么是救助報酬，公約沒有給出定義。不過公約第12條規(guī)定了支付報酬的條件，第13條規(guī)定了評定報酬的標準。這就是我們所稱的“無效果無報酬”原則：海難救助必須有效果方有報酬，并且，海難救助沒有效果的，除了另有規(guī)定外，救助方不能獲得救助報酬?！?989年救助公約》中救助報酬的法律規(guī)定和《1910年統(tǒng)一海難援助和救助某些法律規(guī)定公約》(Conventionfortheunificationofcertainrulesoflawrespectingassistanceandsalvageatsea，1910，簡稱《1910年救助公約》)第2條規(guī)定的“無效果無報酬”原則是一脈相承的，只不過針對在救助財產(chǎn)的同時防止或減輕了環(huán)境損害的救助行為增加了第14條可以獲得“特別補償”的例外規(guī)定。在國際海事委員會(CMI)向國際海事組織(IMO)提交的《國際救助公約草案的報告》第三章“救助人的權(quán)利”中明確指出公約草案第3.1.1款和3.1.2款(即《1989年救助公約》正式文本的第12條第1款和第2款)除了特別補償?shù)睦庖?guī)定，《1989年救助公約》遵循了《1910年救助公約》確立重要原則——無效果無報酬原則*CMI Report to IMO on the draft international convention on salvage，approved by the XXXII International Conference of the CMI held in Montreal，May.1981.Chapter III，Article 3.1.。因此，雖然沒有對救助報酬予以定義，但從《1989年救助公約》對救助報酬的相關規(guī)定中可以明確，救助人按照“無效果無報酬”原則在救助成功后有權(quán)獲得的報酬才是公約第13條所指的救助報酬，這是其內(nèi)在含義。此外，《1989年救助公約》第14條第1款規(guī)定：“對構(gòu)成環(huán)境污染損害危險的船舶或者船上貨物進行的救助，救助方依照本法第13條規(guī)定獲得的救助報酬，少于依照本條規(guī)定可以得到的特別補償?shù)?，救助方有?quán)依照本條規(guī)定，從船舶所有人處獲得相當于救助費用的特別補償?！钡?款又規(guī)定：“在任何情況下，本規(guī)定的全部特別補償，只有在其高于救助人根據(jù)第13條獲得的報酬時方予支付?！边@兩款表明，公約第13條的救助報酬和第14條規(guī)定的特別補償雖然具有不同的法律含義，但特別補償是建立在對構(gòu)成環(huán)境污染損害危險的船舶或者船上貨物進行的救助，且是在按照“無效果無報酬”原則獲得的救助報酬，少于依照第14條規(guī)定可以得到的特別補償，方有特別補償?shù)闹Ц丁＿@從一個側(cè)面也印證了《1989年救助公約》特別補償?shù)囊?guī)定仍然是建立在救助報酬的“無效果無報酬”原則基礎之上。同理，人命救助的酬金，同樣也是建立在對財產(chǎn)救助的“無效果無報酬”原則的基礎之上：在同一海難救助事故中，即使人命救助有效果但如果沒有救助報酬和特別補償?shù)闹Ц?，就不可能有人命救助的酬金。因此，在?989年救助公約》下，海難救助必須以公約第12條規(guī)定的“無效果無報酬”為原則；反之，該救助就不具備《1989年救助公約》所規(guī)范的海難救助性質(zhì)(除特別補償外)，而可能是其他法律所規(guī)范的法律行為類型。

其次，《1989年救助公約》中的救助報酬具有特定含義?！?989年救助公約》第12條第2款規(guī)定：“除另有規(guī)定外，救助作業(yè)無效果，不應得到本公約規(guī)定的支付款項”。筆者認為這里的“另有規(guī)定”可以有三種方式：一是指《1989年救助公約》或《海商法》另有規(guī)定。它針對的是《1989年救助公約》第14條和《海商法》第182條規(guī)定的“特別補償”的例外。[2]219《1989年救助公約》和《海商法》并未將救助報酬概念加以擴大，而是引入了“特別補償”概念，而未將“特別補償”直接納入救助報酬的范疇。國際救助聯(lián)盟制定的International Salvage Unions Sub-contract(Award Sharing，2001)的第1條定義條款中(d)項規(guī)定的合同報酬包括“《1989年救助公約》第13條規(guī)定的救助報酬和第14條規(guī)定的特別補償”，這里也將二者分開列出，表明這二者有不同的法律性質(zhì)，不存在救助報酬包含特別補償?shù)暮x。二是指英國法中所規(guī)定的救助財產(chǎn)的同時救助了人命，即使財產(chǎn)救助沒有效果，但英國國務大臣(Secretary of State)享有決定給予人命救助方救助報酬的權(quán)利。中國沒有與此類似的國內(nèi)法。三是指合同另有規(guī)定，據(jù)權(quán)威的《肯尼迪和羅斯海難救助法》一書介紹：合同與第12條第2款的相反規(guī)定作為合同的條款可以約束當事人，但這種約定的報酬并非“本公約下”(under this Convention)的救助報酬。[7]實際上這里的合同約定是指適用英國法下特殊的“engaged service”制度，它并不要求救助行為本身有效果才可以獲得救助報酬，因此當事人可以在合同中約定與此相反的規(guī)定。在中國，由于不存在這種特殊的法律制度，而是將救助效果擴大到無形效果或間接效果，因此，也就不存在法律的例外規(guī)定。

由此可見，海難救助的核心是救助報酬的確定和計算，公約用了整整一章(第三章)設計了詳盡但又稍顯繁瑣的有關救助報酬的8個法律條文，共計19款，占實體條款的三分之一，眾多的這些條文構(gòu)成了公約最重要的實體內(nèi)容?！逗Ｉ谭ā芬沧隽祟愃频囊?guī)定?！?989年救助公約》和《海商法》中救助報酬有著特定的含義，它是指救助方按照救助效果并根據(jù)《1989年救助公約》或《海商法》規(guī)定的十項要素計算出來的從被救助方獲得的報酬(不包括特別補償)。

因此，從構(gòu)成海難救助的主觀要件來看，雇傭救助的目的不是為了獲得根據(jù)法律所規(guī)定的“無效果無報酬”原則計算出來的救助報酬，而是與救助效果無關的固定的費用。因此它與《1989年救助公約》和《海商法》第九章所規(guī)定的海難救助性質(zhì)不同。這是雇傭救助與海難救助的本質(zhì)區(qū)別所在。

(三)雇傭救助合同僅是海上服務合同的一種

由于各國法律對合同定義的不一，雖然《1989年救助公約》第6條的標題是“救助合同”，但為避免爭議，公約并沒有對海難救助合同下定義?！逗Ｉ谭ā返?75條規(guī)定，“救助方與被救助方就海難救助達成協(xié)議，救助合同成立”，它也沒有界定“海難救助”的含義，因此，對這里的海難救助應作整體的理解，只有符合上文所說的主客觀要件的行為才是海難救助行為。

合同本身是一種典型的雙方法律行為，合同的成立必須有兩個有效的意思表示，即“要約”和“承諾”。[8]據(jù)此，海難救助合同和海難救助法律行為的區(qū)別主要在于它有兩個不同的意思表示：救助方意欲獲得救助報酬，被救助方意欲財產(chǎn)獲得救助，這兩個意思表示一致，救助合同方能成立。《1989年救助公約》確立了救助方和被救助方的基本權(quán)利義務，在這些基本的權(quán)利義務中，救助必須要有效果才能獲得救助報酬是其核心所在，是海難救助合同的要素之一，海難救助合同必須將其明示或默示納入。根據(jù)合同的一般定義并結(jié)合上文對海難救助的定義，筆者對海難救助合同定義如下：海難救助合同是指救助方在海上或者與海相通的可航水域，對遇險的船舶和其他財產(chǎn)進行救助，并按救助效果支付救助報酬的協(xié)議。

綜上所述，雇傭救助雖然與海難救助有相似之處，如救助標的處于危險之中，合同雙方都是一種自愿的行為等。但是，他們最為本質(zhì)的區(qū)別在于報酬的計算上，海難救助實行的是“無效果無報酬”原則，而雇傭救助不實行這一原則。這就是說，提供同樣的救助作業(yè)，作為海難救助，還必須避免或減少危險有效果，方能獲取報酬，而雇傭救助只要提供了救助作業(yè)就有權(quán)獲得固定的報酬。從古至今海難救助一直是遵循“無效果無報酬”的基本原則，形成了特殊的區(qū)別于任何其他救助形式的海難救助法律制度，并且“海難救助”一詞已成為海商法中具有特定含義的專用術語。即使《1989年救助公約》的特別補償和人命救助的酬金，也都是與“無效果無報酬”密切關聯(lián)著。因此，從法律性質(zhì)考量，雇傭救助合同實質(zhì)是提供海上服務，僅有救助之名，不具救助之實，不屬于救助必須要有效果的海難救助合同，籠統(tǒng)地將雇傭救助歸屬于海難救助的一種，這是概念上的混淆。

三、雇傭救助的法律適用

(一)雇傭救助合同不適用《1989年救助公約》

由于合同的意思自治，于法無明文禁止的情況下，當事人可以在合同中選擇適用法律的全部或部分適用。

1.《1989年救助公約》是任意性公約

《1989年救助公約》在制定的過程中，對公約的強制性和任意性有過爭論，最終選擇了任意性*CMI的草案報告闡述了這些爭論：(1)公約的強制適用會使很多國家不愿加入，會延緩公約的生效并降低海難救助法律的國際統(tǒng)一性。(2)強制適用在某些情況下并不比合同自由更優(yōu)，例如對環(huán)境損害來說，合同中規(guī)定按照救助進度即時支付特別補償比在救助結(jié)束后支付對救助人更安全。(3)在公約制定過程中有些協(xié)會提出規(guī)定公約的某幾條或某一條強制適用，但是在討論中并未獲得足夠的支持。(4)支持公約強制性適用的觀點認為，為避免類似阿莫柯·卡迪茲號(Amoco Cadiz)油輪事故的發(fā)生，至少要在減少和防止環(huán)境損害方面的條款規(guī)定強制適用。但反對者認為，在油污的特別補償上，勞氏救助合同(LOF)下的“安全網(wǎng)條款”能更好地平衡各方的利益，不需要公約的強制適用，而且公約特別補償?shù)臈l文就是按照勞氏救助合同設計的。。[3]908-913既然《1989年救助公約》是任意性公約，當事人當然可以選擇排除公約的整體適用(第6條第1款)。此時，其實不存在雇傭救助合同對《1989年救助公約》的適用問題。疑問是，當事人能不能只排除公約的第12條規(guī)定的無效果無報酬原則，但同時適用公約的其他規(guī)定。筆者認為，海難救助制度是一個有機的整體，其核心是“無效果無報酬”，這是決定合同性質(zhì)的靈魂，抽掉海難救助的靈魂，與之相配套的其他規(guī)定也就失去單獨存在的意義，當然也就談不上對其他規(guī)定的適用。至于公約雖然規(guī)定的特別補償作為無效果無報酬的例外，這是法定的排除而非意定的排除，并不改變《1989年救助公約》第12條的法律效力性質(zhì)。筆者討論的是除了《1989年救助公約》規(guī)定之外，當事人是否可以通過約定來改變該條的規(guī)定，和公約本身對特別補償?shù)睦庖?guī)定并不矛盾。

2.《1989年救助公約》第1條和第6條之間的關系

認為雇傭救助合同中可以適用公約的同時又排除公約的無效果無報酬原則的推論如下。第一步，雇傭救助作業(yè)屬于《1989年救助公約》規(guī)定的海難救助作業(yè)(公約第1條a項)；第二步，雇傭救助合同是對雇傭救助作業(yè)的約定，因此雇傭救助合同可以明示或默示排除公約部分條款的適用(公約第6條第1款)。

這個推論過程看起來天衣無縫，事實卻并非如此。具體來說，首先，救助作業(yè)系指可航水域或其他任何水域中援救處于危險中的船舶或任何其他財產(chǎn)的行為，它是一個事實行為而非法律行為，不含有當事人就救助報酬的意思表示。救助作業(yè)的種類繁多，任何從事救助的作業(yè)都可以涵蓋在內(nèi)。無償救助作業(yè)，船員、旅客對遇險的本船的救助作業(yè)、軍艦的救助作業(yè)、救撈局履行職責的救助作業(yè)、公共當局控制的救助作業(yè)等均適其例。因此，雇傭救助作業(yè)包含在救助作業(yè)的定義里是說得通的。其次，將《1989年救助公約》第1條的救助作業(yè)定義代入公約第6條第1款后半句，即“本公約適用任何救助作業(yè)”。法律的調(diào)整范圍是指法律調(diào)整和規(guī)范的社會關系，故《1989年救助公約》調(diào)整的不是任何救助作業(yè)，而是因救助作業(yè)而產(chǎn)生的救助雙方之間的社會關系。故公約調(diào)整范圍的完整表述是“本公約適用于任何救助雙方之間因海上財產(chǎn)救助行為而產(chǎn)生的法律關系”。將公約第6條第1款前半句放在一起，就是當事人可以在合同中明示或默示約定，不適用本公約規(guī)定的某些救助法律行為。于此，其含義就至為明顯了，這是一個沖突規(guī)范。合同的排除是對某類救助法律行為的整體排除，否則就會出現(xiàn)當事人約定《1989年救助公約》不適用某類救助法律關系，但該類法律關系又部分適用于《1989年救助公約》，違反了邏輯上的排中律。例如，假如當事人約定排除國家主管機關強制的海難救助法律行為，該法律行為就不再適用公約的全部規(guī)定，而不能進行選擇性排除。

既然雇傭救助合同已經(jīng)默示地排除了公約的適用，那就談不上它對公約的部分適用或部分排除。按照這種理解，《1989年救助公約》第6條第1款的含義就通順了許多。因為已經(jīng)在合同中被默示排除，雇傭救助合同不適用于《1989年救助公約》。但無效果無報酬的救助合同可以在適用《1989年救助公約》的時候排除公約的部分適用，例如雙方當事人可以對《1989年救助公約》第14條的特別補償條款另行約定，適用SCOPIC*Specail Compensation of P & I Clause ，保賠協(xié)會特別補償條款。或者LOF救助合同所規(guī)定的“安全網(wǎng)”條款。這種做法既保證了公約的適用又增加了其適用靈活性，也是現(xiàn)今國際公約的普遍做法。但值得注意的是，此時《1989年救助公約》第12條第1款、第2款和第13條第3款已經(jīng)包含在該救助合同的定義里面，自身不能排除自身的適用。至于不適用《1989年救助公約》的雇傭救助合同的性質(zhì)，具體得依采取的雇傭方式不同而不同，其可能是雇傭合同、拖航合同、勞務合同、承攬合同等，不一而足。

需要說明的是，《1989年救助公約》第8條和第10條涉及對環(huán)境和人命救助的公法義務，雇傭救助不適用《1989年救助公約》，不等于也排除了對環(huán)境和人命救助的公法義務。即使救助公約中沒有作此規(guī)定，救助人仍然有此義務，《聯(lián)合國海洋法公約》和《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》*參見《聯(lián)合國海洋法公約》第Ⅻ部分“海洋環(huán)境的保護和保全”以及《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》第八章“防治船舶及有關作業(yè)活動對海洋環(huán)境的污染損害”的規(guī)定。都有相應的規(guī)定。

(二)雇傭救助合同不適用《海商法》第九章

《海商法》第179條規(guī)定：“救助方對遇險的船舶和其他財產(chǎn)的救助，取得效果的，有權(quán)獲得救助報酬；救助未取得效果的，除本法第一百八十二條或者其他法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，無權(quán)獲得救助款項?！痹谶@里，《1989年救助公約》中的“另有規(guī)定”被分解為“法律另有規(guī)定”和“合同另有約定”兩部分，出現(xiàn)了《1989年救助公約》第12條第2款沒有的“合同約定”一詞。有觀點認為，按照文義解釋，救助未取得效果的，雙方當事人也可以約定獲得救助款項。按照這種理解，《海商法》就根本地改變了《1989年救助公約》“無效果無報酬”的救助原則。故而，如果雇傭救助合同中規(guī)定了不管救助有無效果，均可以按照實際費用支付款項，雇傭救助也就屬于《海商法》第九章的調(diào)整范圍。不過，僅僅是根據(jù)法律的字面含義往往得不到法律規(guī)定的全面正確的含義，這時候就需要使用多種法律解釋方法，選取和法律目的最為相契合的解釋結(jié)果。

第一，從立法解釋來看，中國是《1989年救助公約》的參加國，《海商法》第九章的內(nèi)容和《1989年救助公約》的規(guī)定應作同樣的理解*本文作者之一司玉琢教授當時負責《海商法》救助一章的起草工作。據(jù)其保存的歷次法律草案，1982年草案的表述是：“救助有效果，救助方有權(quán)獲得救助報酬，除本法XXX條(特別補償條款)另有規(guī)定外，救助無效果不應取得救助報酬”，1986年提交國務院法制辦的草案和1982年草案的表述一致。隨后，在1990年草案中第一次出現(xiàn)了“除本法XXX條另有規(guī)定或合同另有約定”的字樣，1991年提交全國人大審議通過的最終稿也延續(xù)了該表述，亦即現(xiàn)行《海商法》第179條的規(guī)定。。雖然《海商法》第179條后半句規(guī)定了“合同另有約定” 但它和《1989年救助公約》第12條第2款的規(guī)定沒有本質(zhì)的差別，只不過中國法律沒有與“engaged service”類似的例外法律規(guī)定。上文已經(jīng)說明，《1989年救助公約》中的另有規(guī)定也包括法律另有規(guī)定和合同另有約定，前者是指《1989年救助公約》規(guī)定的特別補償和人命救助的例外，后者是指英國法下“engaged service”的例外，其實質(zhì)仍然是一種法律規(guī)定的例外。只不過中國法律沒有人命救助的例外，也沒有“engaged service”的概念，容易把雇傭救助和“engaged service”混同而認為雇傭救助也可以作為例外。

第二，從體系解釋來看，在理解《海商法》第179條時，和《1989年救助公約》的第12條第1款和第2款一樣，應作為一個整體來進行解釋，其含義并非是合同當事人可以通過約定來排除前半句救助須有效果方可取得救助報酬的含義，而是指雙方對救助效果另有約定的，其救助報酬不再是《1989年救助公約》或《海商法》中規(guī)定的救助報酬，其適用與《1989年救助公約》或《海商法》第九章不同的國內(nèi)法的規(guī)定。如果認為當事人可以自由約定救助沒有效果仍然可以有救助報酬，將《海商法》第179條放在中國整體法律體系中解釋就會得出海難救助的二元法律體制。也就是說，《海商法》既規(guī)定了無效果無報酬的海難救助，也規(guī)定了無效果有報酬的海難救助，從而實際上取消了海難救助對于救助效果的要求，這和中國目前的司法實踐并不一致。

第三，從歷史解釋來看，《海商法》和《1910救助公約》《1989年救助公約》的主旨是一脈相承的，無效果無報酬原則在歷史上一直是海難救助的一項基本原則。若沒有特別的理由，采用與歷史不同的做法需要對歷史事實和現(xiàn)實情形的差異進行區(qū)分，說明不采用無效果無報酬原則的法律正當性，并提供這種改變的充分理由。

第四，從目的解釋來看，設立海難救助法律制度的目的在于鼓勵海難救助，這種鼓勵體現(xiàn)在救助成功后報酬的豐厚性上。如果救助人只考慮到救助不成功導致救助費用落空的風險而采取雇傭救助方式進行救助以獲得固定的報酬，就和《海商法》鼓勵海難救助的立法目的相悖。

從法律解釋的角度出發(fā)，不難發(fā)現(xiàn)，《海商法》第179條的合同另有約定是指合同一旦與此有相反的明確約定，其報酬就不再具有《海商法》第九章下救助報酬的效力，成了合同的一般報酬。雇傭救助規(guī)定了固定的報酬，并且規(guī)定了不管救助是否成功均可獲取，因此它的救助報酬不具有《海商法》第九章中救助報酬的法律性質(zhì)。這種合同的報酬在《海商法》第九章沒有規(guī)定的情況下，只能適用與其性質(zhì)相關的其他法律(如《中華人民共和國合同法》)的規(guī)定。因此，雖然在法律解釋的諸多方法中，目前并無法律規(guī)定的位階，但在其他多種法律解釋和文義解釋矛盾的情況下，特別是和該制度的基本原則和法律目的不一致的情況下，筆者認為應當采用目的解釋為宜。

雇傭救助合同用了諸如“不論救助有無效果，均得支付固定金額的報酬”等類似的條款。從其詞句的文義來看，一方面，對于被救方來說，表明其愿意在救助無效果時，也支付約定的費用，在財產(chǎn)獲救時并不打算支付獎勵性的報酬；另一方面，對于救助方來說，其寧愿放棄救助有效果，可以獲得豐厚報酬的機會，也不想承擔救助不成功時報酬落空的風險。從誠實信用原則來看，如果將這類救助合同納入《1989年救助公約》進行調(diào)整，救助無效時，救助人可得到固定的約定報酬；救助有效果時，并不排除他可以選擇訴請更高的救助報酬。這樣就對被救助方產(chǎn)生極其不公平的后果。因而，從雇傭合同約定的內(nèi)容和條款的解釋來說，已經(jīng)默示地排除了《1989年救助公約》的適用。

因此，《海商法》第179條的“合同另有約定”的真實含義應是合同對救助報酬“另有約定的”則從“約定”，但其約定的報酬并非《海商法》中建立在“無效果無報酬”原則之上的救助報酬，故第九章不予適用。

四、雇傭救助與其他海事法律制度的關系

如上所述，《1989年救助公約》和《海商法》第九章對雇傭救助并不適用。那么，其報酬是否可以獲得船舶優(yōu)先權(quán)，是否可以要求其他受益方進行救助報酬(共同海損)分攤，是否可以獲得保險賠償？

(一)雇傭救助報酬是否具有船舶優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)

《海商法》第22條規(guī)定了五類海事債權(quán)為船舶優(yōu)先權(quán)擔保的債權(quán)，其中第四項為海難救助的救助款項的給付請求。如果雇傭救助不具有海難救助的性質(zhì)，其約定的固定費用就只能按照一般的海上服務合同進行定性，亦即為一般的合同債權(quán)請求權(quán)。根據(jù)中國船舶優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，合同債權(quán)中除了船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求和救助報酬外，并不具有優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)。這樣處理是合理的：第一，從船舶優(yōu)先權(quán)制定的目的來看，是基于一國的法律政策對一些特殊債權(quán)的保護，從而將其物權(quán)化的一種法律措施。因雇傭救助以固定費用的形式規(guī)避了無效果，無報酬的風險，屬一般合同債權(quán)，無需船舶優(yōu)先權(quán)予以特殊保護。第二，如果雇傭救助最終無效果，此時船舶優(yōu)先權(quán)本就不存在，但雇傭救助合同約定救助方仍然可以獲得合同約定的報酬，其所得到的法律保護甚至比船舶優(yōu)先權(quán)更優(yōu)，雇傭救助不能享有船舶優(yōu)先權(quán)較為合理。第三，雇傭救助的方式多種多樣，如果要給予其船舶優(yōu)先權(quán)，也就意味著大量的海上雇傭合同、服務合同和承攬合同都能被賦予船舶優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，其范圍大大的擴張，這種擴張與壓縮船舶優(yōu)先權(quán)范圍的國際趨勢相悖，不利于緩解船舶優(yōu)先權(quán)和船舶抵押權(quán)的法律沖突。因此，中國法律不宜賦予雇傭救助債權(quán)的船舶優(yōu)先權(quán)效力。

需要指出的是，在英美法下，即使救助沒有效果，但是符合“engaged service”的規(guī)定可以獲得的救助報酬也可以被列入到船舶優(yōu)先權(quán)中，這和中國法律有所不同。但由于中國學理上對救助效果的解釋可以包括間接效果和無形效果，因此這種差別并沒有想象中的那么大。

(二)雇傭救助費用是否可以要求其他受益方進行共同海損分攤

傳統(tǒng)上，救助報酬屬于典型的共同海損費用，應由航程中的各受益方按受益財產(chǎn)的比例予以分攤?！凹影倮卑妇戎苏J為，由于雇傭救助不再具有海難救助的性質(zhì)，其救助報酬也只是一般的海上服務合同的對價，因此其不能要求各受益方進行分攤。“加百利”船東則認為，雇傭救助報酬也是救助報酬，根據(jù)《海商法》第183條規(guī)定，救助報酬應由獲救財產(chǎn)所有人按獲救財產(chǎn)價值比例承擔，否則會影響共同海損的構(gòu)成。 筆者認為，雇傭救助產(chǎn)生的費用能否列入共同海損，這和雇傭救助是否是海難救助并無直接的關系。因為雇傭救助費用不屬海難救助報酬，不適用《海商法》第183條規(guī)定，雇傭救助合同的“被救方”無權(quán)要求合同之外的獲救財產(chǎn)的所有人按獲救價值的比例承擔。至于判斷雇傭救助費用能否列入共同海損，需要依照《海商法》第十章共同海損的構(gòu)成要件予以確定。根據(jù)《海商法》第193條的規(guī)定，只要符合“在同一海上航程中，船舶、貨物和其他財產(chǎn)遭遇共同危險，為了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費用”，該費用就可以被列入到共同海損中。此外，《海商法》第195條又規(guī)定：“為代替可以列為共同海損的特殊費用而支付的額外費用，可以作為代替費用列入共同海損；但是，列入共同海損的代替費用的金額，不得超過被代替的共同海損的特殊費用”。因此，雇傭救助費用如果代替了原本可以列入共損的無效果無報酬的海難救助，其可以被納入到共損費用之內(nèi)。雇傭救助費用被納入共同海損分攤需要注意以下幾點。

首先，共同海損應由受益方進行分攤，也就意味著共同海損措施要有成效。雇傭救助如果沒有效果，船方或貨物并沒有財產(chǎn)保留下來并受益，也就意味著其失去分攤的基礎。其次，如果采用拖帶或推頂方式進行拖航，此時法官需要判斷該雇傭救助行為是從事普通商業(yè)服務還是救助作業(yè)。如是前者，其應該和被拖物處于同一航程之中，按照《1994年約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》的規(guī)則B規(guī)定，其費用不能被列入共同海損的范圍。第三，雇傭救助在簽訂合同時，由于它并非《海商法》中的救助合同而是一般意義上的海上服務合同，因此船方并無法定的代理權(quán)來代理貨方簽訂相關的救助合同，故其簽訂的合同只能約束船方和雇傭救助方，貨方并無直接向救助方付款的義務。當然，如果其屬于共損的范圍則應當由受益方按照各自的分攤價值的比例分攤。第四，在分攤數(shù)額上，根據(jù)《1994年約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》規(guī)則F：“凡為代替本可作為共同海損的費用而支付的額外費用，可作為共同海損并受到補償，無須考慮對于其他有關方有無節(jié)省，但其數(shù)額不得超過被代替的共同海損費用。”亦即，此時如果雇傭救助費用超過了原本按照《海商法》“無效果無報酬”所計算出來的救助報酬，則以該救助報酬的數(shù)額為限。

綜上所述，在《海商法》下，雇傭救助的費用不具有救助報酬的性質(zhì)，不能認定為救助報酬而將其列入共同海損的分攤范圍。但是，理論上它有可能因節(jié)省了原本可以列入共同海損的救助費用而轉(zhuǎn)化成代替費用而予以分攤。至于是否能進行分攤，不能一概而論，需要以《海商法》第十章規(guī)定的共同海損構(gòu)成要件對個案進行甄別，來確定該費用能否列入共同海損由受益方進行分攤。

(三)雇傭救助的費用能否向保險人索賠

不管是船舶一切險還是貨物一切險，都對海難救助的救助報酬和因此產(chǎn)生的船方或貨方的共同海損分攤予以賠償。但是，由于在保險合同中一般并不會規(guī)定海難救助的定義，因此，其是否賠償雇傭救助的費用還得看該費用是否符合《海商法》或其他法律的有關規(guī)定。第一，如前文所述，雇傭救助的費用并不具有《海商法》中海難救助的救助報酬性質(zhì)，因此，對于該費用不能按照救助報酬向保險人索賠。第二，其是否可以以救助報酬以外的代替費用列入共同海損，或在貨物全損的情況下，以共同海損犧牲參與共同海損分攤，從而在保險人處以共同海損獲得賠償，上文已經(jīng)分析了這種可能性。第三，雇傭救助雖然不具有海難救助報酬的法律性質(zhì)，但它能否符合施救費用而由保險人進行賠償呢？施救費用是指被保險標的遭遇保險責任范圍內(nèi)的災害事故，被保險人或其代理人、雇傭人員為了減少事故損失而采取適當措施搶救保險標的時支出的必要、合理的額外費用。對雇傭救助來說，構(gòu)成施救費用的前提是被保險人采取的合理措施，而救助報酬一定是他救而不是自救。當然，雇傭救助費用作為施救費用獲得保險人的賠償，應該是在合理的范圍內(nèi)，即施救措施是合理的，施救費用的支出也是合理的。在此情況下，不管雇傭救助是否有效果，保險人對施救費用都應予以賠償，但保險人對保險標的本身的賠償和施救費用的責任最多各為一個保額。此外，施救費用是一般因被保險人為減少約定保險標的損失采取施救措施而產(chǎn)生的，與共同海損一般沒有聯(lián)系。但如果是出于對船貨共同利益考慮的話，那施救費用就可能屬于共同海損費用，也可以以此納入保險人的賠償范圍之內(nèi)。

因此，我們可以得出結(jié)論，在《海商法》中，雇傭救助費用不能依據(jù)救助報酬向保險人索賠，但是在滿足一定條件下，其可以以施救費用或共同海損分攤向保險人要求賠償。

此外，根據(jù)《海商法》第204條和第207條的規(guī)定，雇傭救助如果符合《海商法》海事賠償限制權(quán)利的規(guī)定，則救助人有權(quán)按照該章限制自己的責任。

(四)雇傭救助方是否可以享受責任限制

就責任限制權(quán)利主體而言，根據(jù)《海商法》第204條：“船舶所有人、救助人，對本法第二百零七條所列海事賠償請求，可以依照本章規(guī)定限制賠償責任。前款所稱的船舶所有人，包括船舶承租人和船舶經(jīng)營人?！痹凇逗Ｉ谭ā返谑徽轮胁]有對救助人下定義。因此只能按照《海商法》的一般規(guī)定去判斷——只有構(gòu)成《海商法》第九章海難救助的法律行為的救助方才是《海商法》第十一章所說的救助人。

在雇傭救助中，如果雇傭救助方以船舶進行救助，不管是以自有船舶還是租賃船舶，其均符合上述責任限制權(quán)利主體的規(guī)定，其在服務的過程中如果給被救助方或第三人造成《海商法》第207條規(guī)定的損失，則其可以依據(jù)船舶所有人、船舶承租人或船舶經(jīng)營人的法律地位限制責任。如果雇傭救助方不以船舶進行救助，此時，其并非《海商法》第九章意義上海難救助的救助人，因此就不能依據(jù)救助人的法律地位限制賠償責任。值得注意的是，在《1976年海事賠償責任限制公約》第1條第1款中，救助人是指從事與救助作業(yè)直接相關的服務工作的任何人，包括殘骸清除人和施救人。目前《海商法》的責任限制權(quán)利主體比《1976年海事賠償限制公約》稍窄，至于以后再修改《海商法》時是否要將責任限制權(quán)利主體擴大，那是立法政策的問題。

五、結(jié)語

探究海上雇傭救助合同的法律適用，需在明確海難救助和雇傭救助的法律屬性后，再分析海難救助法律規(guī)定的基本內(nèi)涵和具體內(nèi)容，然后確定它的法律適用。在中國，除了法律對特別補償另有規(guī)定外，《1989年救助公約》和《海商法》第九章規(guī)范的是無效果無報酬的海難救助法律行為。雇傭救助合同一方面規(guī)定了固定的報酬金額，另一方面又規(guī)定了不論救助成功與否均可獲得報酬，從根本上改變了無效果無報酬原則，因此可以認為其約定排除了《1989年救助公約》和《海商法》第九章的適用，但可以適用《海商法》第九章外其他章節(jié)的相關規(guī)定和《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國民法通則》等其他《海商法》上位法的有關規(guī)定。

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The legal attributes and application of employed salvage

SI Yu-zhuo，WU X

(Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

Employed salvage refers to the salvage which the salvor carries out salvage behaviors according to the request of the salved party and receives payment based on the agreement no matter whether the salvage succeeds or not. Employed salvage does not meet the “no cure，no pay”requirement of salvage at sea underInternationalConventiononSalvage，1989 and Chapter IX ofMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChinaand the service contract concluded does not possess the legal attributes of a salvage contract under Chinese law. The service contract based on different salvage types could be governed by the other regulations than Chapter IX ofMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChinaand higher-level law such asContractLawofthePeople’sRepublicofChinaetc.

employed salvage；engaged service；salvage at sea；application of law

2016-07-19

教育部人文社科基金資助項目“不完全契約研究”(11YJC820131)

司玉琢(1937-)，男，遼寧凌源人，大連海事大學原校長、教授、博士生導師，大連海事大學海法研究院名譽院長，國際海事法律研究中心顧問，國際海事委員會(CMI)提名委員會委員，中國海商法協(xié)會顧問，中國海事仲裁委員會顧問，E-mail：siyuzhuo@foxmail.com；吳煦(1974-)，男，江西上饒人，法學博士，大連海事大學法學院副教授，國際海事法律研究中心成員，E-mail：scott_wuxu@163.com。

DF961.9

A

2096-028X(2016)03-0003-09

司玉琢，吳煦．雇傭救助的法律屬性及法律適用[J]．中國海商法研究，2016，27(3)：3-11