·方海明周寅行/文

技術(shù)偵查材料的證據(jù)使用問題

·方海明*周寅行**/文

修改后《刑事訴訟法》明文確立了技術(shù)偵查措施，并規(guī)定采取技術(shù)偵查措施收集的材料可以作為證據(jù)使用。而司法實(shí)踐中，技術(shù)偵查材料作為證據(jù)使用仍然存在著諸多困境。應(yīng)對(duì)技術(shù)偵查材料的證據(jù)轉(zhuǎn)化、移送、出示等問題進(jìn)行探討，尋求可行解決路徑。

技術(shù)偵查證據(jù)示證程序保障

一、技術(shù)偵查材料證據(jù)使用的歷史沿革

我國技術(shù)偵查材料的證據(jù)使用，經(jīng)歷了一個(gè)從部門立法到加入國際公約，再到刑事立法的相對(duì)漫長過程。

1989年，為了嚴(yán)厲打擊職務(wù)犯罪，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安協(xié)助人民檢察院對(duì)重大經(jīng)濟(jì)案件適用技術(shù)偵查手段的有關(guān)問題的答復(fù)》規(guī)定，對(duì)極少數(shù)貪污賄賂案件和重大經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑分子必須使用技術(shù)偵查手段的，要十分謹(jǐn)慎地通過嚴(yán)格的審批手續(xù)后，由公安機(jī)關(guān)協(xié)助使用。1995年《人民警察法》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格審批手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查這一措施。2000年我國加入《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》，2005年加入《聯(lián)合國反腐敗公約》，兩部公約均允許締約國在法律規(guī)定條件下采取控制下交付、電子監(jiān)控、特工行動(dòng)等，但對(duì)技術(shù)偵查材料的證據(jù)使用沒有相應(yīng)規(guī)定。2010年“兩高三部”《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)按照有關(guān)規(guī)定采用特殊的偵查措施收集的物證、書證及其他證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實(shí)，可以作為定案的根據(jù)。

2012年修改后《刑事訴訟法》在偵查一章中專門增設(shè)技術(shù)偵查一節(jié)，對(duì)技術(shù)偵查措施予以立法明確，并規(guī)定收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。至此，技術(shù)偵查材料在刑事訴訟領(lǐng)域的證據(jù)資格在我國正式確立。

二、技術(shù)偵查材料證據(jù)使用的現(xiàn)實(shí)困境

雖然技術(shù)偵查材料在立法上獲得了證據(jù)資格，但其在現(xiàn)實(shí)中的使用困境，并未由于立法的推進(jìn)而順其自然的解決。諸多之前長期困擾司法實(shí)務(wù)的難題，以及伴隨此次立法出現(xiàn)的新的問題與情況，仍然嚴(yán)重阻礙著技術(shù)偵查材料的證據(jù)使用從制度到現(xiàn)實(shí)之路。

（一）轉(zhuǎn)化的困境

絕大多數(shù)技術(shù)偵查材料在技術(shù)措施、參與人員、材料內(nèi)容等一處或多處涉密，直接作為證據(jù)使用存在困難。修改后《刑事訴訟法》規(guī)定，對(duì)于使用證據(jù)可能危及有關(guān)人員人身安全或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等“保護(hù)措施”。浙江省公、檢、法三家出臺(tái)的《重大毒品犯罪案件證據(jù)收集審查判斷工作指引》則規(guī)定，通過技術(shù)偵查收集的證據(jù)材料，要“轉(zhuǎn)化”為其他合法形式的證據(jù)并經(jīng)查證屬實(shí)才能作為定案的依據(jù)。但“保護(hù)措施”是何種形式，“轉(zhuǎn)化”又需通過怎樣的具體程序和方法，目前在法律、司法解釋和部門法規(guī)層面均是空白。

（二）移送的困境

根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，技術(shù)偵查措施目前主要由市級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)技術(shù)偵查的部門執(zhí)行，收集的材料也嚴(yán)格依照有關(guān)規(guī)定存放。但是對(duì)于具體的存放卻一直沒有規(guī)定，規(guī)范的空缺導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)操作中的混亂。當(dāng)前，對(duì)于需要作為證據(jù)使用的技術(shù)偵查材料，公安機(jī)關(guān)往往出于措施保密或保障特情人員人身安全的原因，并以材料涉密又沒有對(duì)外移送的相關(guān)規(guī)定為理由拒絕移送。一般采取偵查機(jī)關(guān)統(tǒng)一保管，辦案機(jī)關(guān)上門閱看這一方式解決問題。

（三）出示的困境

對(duì)于作為定案根據(jù)的技術(shù)偵查材料而言，如何進(jìn)行法庭出示、辨認(rèn)和質(zhì)證程序是面臨的又一大困境。原貌出示顯然會(huì)向被告人及社會(huì)公眾暴露技術(shù)偵查方法和相關(guān)人員身份等敏感信息，不符合對(duì)技術(shù)偵查材料的保密性要求。而通過采取“保護(hù)措施”等方式出示，則又將使得材料的來源、收集程序、收集人等內(nèi)容無法在法庭上予以展示。辯方將對(duì)證據(jù)合法性提出“合理的懷疑”，控方僅能統(tǒng)一以內(nèi)容保密作為答辯理由應(yīng)對(duì)，難保審判者內(nèi)心確信的實(shí)現(xiàn)。

（四）庭外核實(shí)的困境

修改后《刑事訴訟法》規(guī)定，必要時(shí)對(duì)于技術(shù)偵查證據(jù)材料可以由審判人員在庭外進(jìn)行核實(shí)。且不說目前關(guān)于庭外核實(shí)的啟動(dòng)條件、具體程序等規(guī)則缺失，操作缺乏指引。該核實(shí)方式雖在法律層面得到確立，但在理論界仍頗有爭(zhēng)議。近乎秘密的審查方式，帶有濃厚的職權(quán)主義色彩，在一定程度上剝奪了被告人對(duì)案件證據(jù)的知情權(quán)與辯護(hù)權(quán)。如何保證在庭外核實(shí)情況下，辯方仍能了解證據(jù)基本內(nèi)容，并有針對(duì)性的發(fā)表質(zhì)證意見；庭外核實(shí)定案的案件，被告人如何進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，均是必須面對(duì)的棘手問題。

三、技術(shù)偵查材料作為證據(jù)使用的選擇路徑

（一）證據(jù)轉(zhuǎn)化：信息隱匿與形態(tài)改變

技術(shù)偵查材料轉(zhuǎn)化的目的是為了隱藏保密信息，防止敏感信息和相關(guān)技術(shù)手段的泄露。在當(dāng)前技術(shù)條件下，可采的轉(zhuǎn)化方式主要有信息隱匿與形態(tài)改變兩類。

信息隱匿即在不改變材料原始面貌的情況下，將需要保密的信息予以隱藏，這是對(duì)原有證據(jù)的一種屏蔽處理。如將證人證言中特情人員的姓名、身份信息等以字母、數(shù)字等符號(hào)代替，而對(duì)證言的其他內(nèi)容不做改動(dòng)。該種方式的優(yōu)點(diǎn)在于轉(zhuǎn)化過程簡單，對(duì)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容幾無影響，較好的保持了證據(jù)原貌。但缺陷是，在某些情況下，當(dāng)事人仍有可能根據(jù)證據(jù)內(nèi)容推測(cè)出被隱匿的信息。在另一些情況下，隱匿的信息可能為定案的關(guān)鍵信息，一旦被處理，則材料的證據(jù)作用將無法實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，信息隱匿可能會(huì)導(dǎo)致證據(jù)來源、取證主體等證據(jù)要素的不清晰，判斷證據(jù)合法性往往需要在案外通過其他方式另行核實(shí)。

形態(tài)改變即通過技術(shù)或人為方法，完全改變技術(shù)偵查材料的原始狀態(tài)，使之蘊(yùn)含的保密內(nèi)容和手段無法通過證據(jù)本身被發(fā)覺，該種方式近似于將技術(shù)偵查材料這一原始證據(jù)改變?yōu)榱硪环N辦案機(jī)關(guān)提供的新的傳來證據(jù)。如將監(jiān)聽錄音歸納、整理為書面的文字證明材料，將通過通訊基站實(shí)現(xiàn)的定位改變?yōu)榈貓D上的行動(dòng)軌跡。該種方式的優(yōu)點(diǎn)在于完全隱藏了相關(guān)技術(shù)手段等內(nèi)容，較好的實(shí)現(xiàn)了保密原則。但缺陷是改變了證據(jù)原有的形態(tài)，過程復(fù)雜耗時(shí)。且在此過程中，有的依靠技術(shù)方法，有的依靠辦案人員的人為歸納和概況，無法避免的會(huì)產(chǎn)生前后證據(jù)內(nèi)容的偏差。

司法實(shí)踐中，對(duì)于作為證據(jù)使用的技術(shù)偵查材料，形態(tài)改變的方式由于更好的保障了保密性，故而可能更為容易被偵查機(jī)關(guān)所接受，實(shí)際也確實(shí)更多的被采用。但從必要的保密原則角度出發(fā)，這不是應(yīng)當(dāng)被首先考慮和廣泛采取的。形態(tài)改變相比信息隱匿而言，損壞的可能不僅僅是證據(jù)的客觀性和訴訟程序的便宜性，甚至可能威脅到審判的獨(dú)立地位。負(fù)責(zé)證據(jù)形態(tài)改變的工作人員，可能通過主觀意志改變證據(jù)內(nèi)容，最終影響裁判結(jié)果。故而，在證據(jù)轉(zhuǎn)化中，如果相關(guān)材料可以通過信息隱匿的方式實(shí)現(xiàn)必要的保密原則，則應(yīng)當(dāng)首先適用。當(dāng)隱匿方式無法實(shí)現(xiàn)保密目的的情況下，才進(jìn)行形態(tài)改變。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)由專門的技術(shù)人員通過規(guī)范的技術(shù)方法進(jìn)行形態(tài)改變，制作過程應(yīng)當(dāng)予以書面記錄，最低限度的剝離主觀因素，保障證據(jù)客觀性。

（二）證據(jù)移送：移送審查與留存待查

關(guān)于技術(shù)偵查材料的移送，當(dāng)前偵查、審判機(jī)關(guān)在“移”與“不移”之間意見對(duì)立，分歧較大。

移送審查即作為證據(jù)使用的技術(shù)偵查材料與其他證據(jù)材料一并或單獨(dú)隨案移送給辦案機(jī)關(guān)接受審查。在此過程中，相關(guān)材料如已經(jīng)通過轉(zhuǎn)化，不違反保密原則，則可以與其他證據(jù)共同裝訂、查閱。如未經(jīng)轉(zhuǎn)化又需保密，則必須通過保密卷的形式單獨(dú)裝訂，經(jīng)過審批、登記等手段，限制查閱。該種方式有利于案件各方對(duì)材料開展較為深入的審查，也使得材料作為證據(jù)當(dāng)庭出示成為可能，故為審判機(jī)關(guān)所倡導(dǎo)，也為辯護(hù)方所歡迎。

留存待查即技術(shù)偵查材料統(tǒng)一由偵查機(jī)關(guān)保管，不隨案移送，辦案機(jī)關(guān)需通過一定的審批手續(xù)，才可前往查閱。辯護(hù)人被排除在查閱范圍之外。但是，在絕大多數(shù)的情況下，即便對(duì)于辦案機(jī)關(guān)，偵查機(jī)關(guān)仍然會(huì)對(duì)查閱材料提出諸多限制，復(fù)制、摘抄往往不被允許，查閱范圍也受到具體限定。目前絕大多數(shù)偵查機(jī)關(guān)堅(jiān)持這種方式，但從客觀角度來看，留存待查的模式對(duì)查明案件事實(shí)、保障程序公正、提高辦案效率等多方面均有負(fù)面影響。

選擇留存待查的弊端顯而易見。如材料要作為證據(jù)使用，則應(yīng)當(dāng)隨案移送接受審查。偵查機(jī)關(guān)之所以堅(jiān)持材料留存，還在于對(duì)移送后保密原則的落實(shí)心存顧慮。如能在移送前較好的完成對(duì)材料的轉(zhuǎn)化工作，使之不具有涉密內(nèi)容，或依規(guī)制作保密卷，并嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)管理制度，輔之以后續(xù)在證據(jù)出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等訴訟活動(dòng)中的進(jìn)一步保護(hù)，則技術(shù)偵查材料的必要保密原則已能充分實(shí)現(xiàn)，留存待查也將不再具有合理性。而對(duì)于未作為證據(jù)使用的技術(shù)偵查材料，仍可以統(tǒng)一存放在偵查機(jī)關(guān)，供辦案機(jī)關(guān)查閱參考，用于核實(shí)案件線索和證據(jù)來源，增強(qiáng)內(nèi)心確信，防范案件冤錯(cuò)。

（三）證據(jù)出示：當(dāng)庭出示與庭外核實(shí)

技術(shù)偵查材料的出示與否，筆者在此討論的前提是已作為證據(jù)使用，隨案移送辦案部門審查的有關(guān)材料，對(duì)于留存待查的部分，蓋不具有當(dāng)庭出示的可能。

當(dāng)庭出示即技術(shù)偵查材料與其他證據(jù)材料一并在庭審中通過舉證予以出示，并接受被告人的辨認(rèn)和辯護(hù)人的質(zhì)證。當(dāng)庭出示亦可細(xì)分為兩種——常規(guī)模式和技術(shù)處理模式。［1］常規(guī)模式將技術(shù)偵查所收集的人證或物證以其原始面貌在庭上公開展示，審查判斷與常規(guī)證據(jù)的調(diào)查核實(shí)方式一致，辯方的知情權(quán)和質(zhì)證權(quán)等被充分保障。技術(shù)處理模式將有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等在示證時(shí)進(jìn)行屏蔽或模糊化處理，但對(duì)證據(jù)材料審查核實(shí)的地點(diǎn)仍在法庭之上。

庭外核實(shí)即通過保護(hù)措施后，仍不能滿足技術(shù)偵查材料保密原則的必要要求，或不足以使法官對(duì)證據(jù)材料的真實(shí)性、可靠性產(chǎn)生內(nèi)心確信，作出最終判斷。從而需要將技術(shù)偵查所獲得的材料隔離于法庭之外，由審判人員對(duì)該類證據(jù)材料獲取的方法、過程以及具體內(nèi)容等情況進(jìn)行審查核實(shí)。

技術(shù)偵查材料如果能夠當(dāng)庭出示固然理想，但也需看到我國的司法實(shí)際：常規(guī)模式不適用于絕大多數(shù)技術(shù)偵查材料，而技術(shù)處理模式又處于起步階段，不論在制度建設(shè)、經(jīng)驗(yàn)積累還是在保護(hù)措施的實(shí)際實(shí)施上，我國仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方，也不可能在短期內(nèi)被廣泛、成熟的運(yùn)用。庭外核實(shí)雖然有其程序弊端，但既被立法允許，則仍應(yīng)當(dāng)大膽使用。在筆者看來，當(dāng)庭出示與庭外核實(shí)兩者之間并非完全矛盾對(duì)立，將兩者結(jié)合運(yùn)用或是一條更能夠解決當(dāng)前困境的可行途徑。對(duì)于運(yùn)用技術(shù)偵查的案件，檢方應(yīng)當(dāng)在起訴時(shí)告知法院，法院可以通過召開庭前會(huì)議的方式，使得辯方能夠在庭外了解證據(jù)具體內(nèi)容，控辯雙方初步交換意見，解決證據(jù)能力等程序問題。在開庭過程中，控方仍需對(duì)相關(guān)材料當(dāng)庭出示，但可簡化舉證方式，僅例舉證據(jù)名稱等基本內(nèi)容。［2］辯方進(jìn)行簡單、概括性的質(zhì)證，詳細(xì)意見可以書面形式提交。在庭后，法庭如仍有疑問，可根據(jù)需要對(duì)材料再次進(jìn)行庭外核實(shí)，包括向偵查人員了解取證情況，核對(duì)原始材料，查閱審批文件等。相關(guān)的核實(shí)情況當(dāng)告知控辯雙方，并聽取意見。

（四）程序保障：檢察監(jiān)督與辯護(hù)參與

在技術(shù)偵查本身缺乏有效監(jiān)督的情況下，對(duì)其材料的核實(shí)和運(yùn)用存在著較高的風(fēng)險(xiǎn)性。引入多方監(jiān)督和參與是保障案件程序公正和實(shí)體正義的可靠途徑。

基于法律監(jiān)督者的職能定位和訴訟參與者的便宜條件，檢察監(jiān)督在刑事訴訟中至關(guān)重要。檢察機(jī)關(guān)除應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)偵查活動(dòng)本身開展監(jiān)督之外，對(duì)技術(shù)偵查材料的證據(jù)使用也負(fù)有監(jiān)督職責(zé)。包括對(duì)材料的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性的審查核實(shí)，對(duì)材料作為證據(jù)使用過程中相關(guān)程序規(guī)定的履行，以及材料運(yùn)用、審查、核實(shí)各方對(duì)保密原則的遵守等多個(gè)方面的內(nèi)容。在監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)的非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格落實(shí)非法證據(jù)排除規(guī)則。發(fā)現(xiàn)的違法行為，及時(shí)采取措施制止或補(bǔ)救，防止危害擴(kuò)大化。切實(shí)保障案件質(zhì)量和公民基本權(quán)力不受侵害。

技術(shù)偵查材料，被告人了解有限、社會(huì)監(jiān)督缺失。辯護(hù)人作為被告人一方的代言者，應(yīng)當(dāng)給予其充分參與案件的機(jī)會(huì)。首先，對(duì)于采取技術(shù)偵查的案件，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)情況告知辯護(hù)人。其次，對(duì)于作為證據(jù)使用的技術(shù)偵查材料，應(yīng)當(dāng)保障辯護(hù)人的基本閱看權(quán)，并給予其充分表達(dá)意見的機(jī)會(huì)。最后，對(duì)于庭外核實(shí)的證據(jù)和情況，應(yīng)當(dāng)告知辯護(hù)人并聽取其意見，不能因庭外核實(shí)或其他原因而將材料與辯護(hù)人隔離，淪為“秘密審查”。

注釋：

［1］董坤：《論技術(shù)偵查證據(jù)的使用》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期。

［2］項(xiàng)谷、張菁等：《庭前會(huì)議制度的實(shí)踐與完善》，載《人民檢察》2015年第20期。

*浙江省湖州市人民檢察院公訴一處處長［313000］

**浙江省湖州市人民檢察院助理檢察員［313000］