文◎張理恒

主題：村干部低價轉(zhuǎn)包工程套取結余專項資金的行為定性

文◎張理恒*

案名：馬某某等職務侵占罪案

村干部在協(xié)助政府組織、管理工程過程中，違規(guī)將工程層層轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)個體低價承建，同時以有資質(zhì)公司承建為幌子向政府申請高額專項資金，并將差額款采用“螞蟻搬家”方式以工程開支名義據(jù)為已有的行為，應按照貪污罪定罪處罰。

村干部 協(xié)助政府 工程轉(zhuǎn)包 專向資金 貪污

【案情簡介及訴訟經(jīng)過】

馬某某、蔣某某、姜某某分別是W縣Y鎮(zhèn)Z村村委會主任、村黨支部書記、村會計。2007年7月5日，W縣發(fā)改委批準Y鎮(zhèn)回填工程立項后，W縣縣委辦公室同月24日《縣委常委會紀要》對Y鎮(zhèn)回填工程提出要求：回填工程是一個富民、惠民工程，通過此項工程讓當?shù)鼐用袷芤鎵汛蠹w經(jīng)濟并規(guī)定了填方單價為16元/立方米。隨后成立Y鎮(zhèn)集鎮(zhèn)建設指揮部，指揮長是Y鎮(zhèn)黨委書記王某某。

2007年8月25日，王某某以抽簽方式確定5家具有資質(zhì)的公司為中標公司；隨后Z村村民委員會與這5家公司簽訂了《建設工程施工合同》，但5家公司并未參與施工，僅收取資質(zhì)費。2007年8月27日，王某某與Z村村委會主任馬某某簽訂了Y鎮(zhèn)建設回填工程責任書，確定回填單價為16元/立方米；Z村村委會又與本村第一、二、三、四村民小組長共4人簽訂了單價為14元/立方米的承包協(xié)議；這4名村民小組長又與范某某（無資質(zhì)的個體老板）簽訂了單價為11.3元/立方米的承包協(xié)議。

工程開工后，Z村村委會開設了回填工程專門賬戶，W縣移民局根據(jù)工程進度分批將工程資金撥付給Y鎮(zhèn)，再由Y鎮(zhèn)撥付給Z村，Z村4名小組長從Z村領取工程資金，最后范某某以借條的形式從小組長手中領取。該工程于2010年2月4日竣工核算，審定單價為16元/立方米，W縣移民局撥付到Z村工程資金合計719.95萬元。其中，范某某領取工程款508.46萬元，支付五家中標公司資質(zhì)費24.5萬元，村干部、村民小組長領取工資、工程管理誤工費等共計41.2萬元，Y村全村798人分得44.24萬元（每人554元），Y村提留資金22.49萬元，余下為其他工程開支。村民分得的錢以及村干部、村民小組長領取的工資、補助等均進行了公示。2011年底至2012年初，馬某某、蔣某某、姜某某共同商量以虛列“購買香煙、住宿費、生活費等工程費用開支”的方式，從其他工程開支費用中分兩次套取15萬元和12萬元共計27萬元予以均分，用于日常開支。

對于本案馬某某、蔣某某、姜某某從其他工程開支費用套取27萬元的行為，W縣檢察院以馬某某等三名被告人犯貪污罪提起公訴，W縣法院改變定性以職務侵占罪對三名被告人定罪處罰；W縣檢察院提出抗訴，W縣檢察院的上級檢察院支持抗訴，二審法院裁定駁回抗訴，維持原判。

【爭議焦點】

檢察機關認為應認定為貪污罪，因為三名被告人在回填工程過程中具有協(xié)助人民政府從事行政管理工作的身份，符合貪污罪的主體要件；同時涉案資金27萬元系W縣移民局撥付的移民搬遷補償安置專項資金，應屬國有移民資金，符合貪污罪的犯罪對象條件。

法院認為應認定為職務侵占罪，因為現(xiàn)有證據(jù)不能證明三名被告人是協(xié)助人民政府從事行政管理工作；同時W縣縣委《會議紀要》規(guī)定填方單價為16元/立方米且實際上默許工程可轉(zhuǎn)包為本地居民以壯大集體經(jīng)濟，Y鎮(zhèn)集鎮(zhèn)建設工程指揮部與Z村村委會簽訂的責任書也明確約定工程填方單位為16元/立方米，故涉案27萬元是工程結余款，應當視為回填工程盈利，理應歸村委會所有，屬村集體的財產(chǎn)，這既與縣委《會議紀要》精神相符，也與案件客觀事實相符。

以上爭議焦點可概況為兩點：一是馬某某等村委會人員的身份問題，即是否屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”；二是涉案資金27萬元工程結余款的性質(zhì)問題，即究竟是屬于應由上級移民管理機構審批后待重新調(diào)配使用的移民專項資金（國有財產(chǎn)），還是屬于村集體承攬完成“大包干”回填工程后的盈余款（村集體財產(chǎn)）。

【抗訴理由之法理評析】

筆者認為檢察機關定性意見正確，馬某某、蔣某某、姜某某三名被告人的行為符合貪污罪的特征，應當以貪污罪追究他們的刑事責任。理由如下：

（一）三名被告人均系《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”，屬于國家工作人員范圍，符合貪污罪的主體身份條件

這里需要研究兩條解釋性規(guī)定。一是2000年全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，該解釋規(guī)定：“村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務的人員’：……（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織人員從事前款規(guī)定的公務，利用職務上的便利，非法占有公共財物……適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪的規(guī)定?！倍?000年最高人民檢察院《關于貫徹執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋〉的通知》，該通知規(guī)定：“對村民委員會等村基層組織人員從事屬于村民自治范圍的經(jīng)營、管理活動不能適用《解釋》的規(guī)定?！币陨蟽蓷l解釋性規(guī)定分別從正、反兩個方面劃定了村民委員會等村基層組織人員從事有關活動時視為具有國家工作人員身份的基本條件，而本案三名被告人顯然符合這些條件：

1.主體條件，應為村民委員會等村基層組織的現(xiàn)職工作人員。本案三名被告人馬某某、蔣某某、姜某某分別系村委會主任、村黨支部書記和村會計，都是村委會班子的現(xiàn)職干部。

2.行為條件，應協(xié)助人民政府從事行政管理工作，而不是從事村民自治范圍的經(jīng)營、管理活動。本案涉及到的事項是回填工程，雖然縣委文件基于縣鄉(xiāng)政府一般不作為民事主體的考慮而做出將村委會確定為工程實施主體的技術性處理方案，但從行政權實施的視角看，回填工程畢竟是當?shù)卣鲗略谌?zhèn)范圍推行的一次重大工程項目，還專門成立了Y鎮(zhèn)集鎮(zhèn)建設指揮部，指揮部、鎮(zhèn)政府、縣移民辦等部門按照職責分工，在政策制定、組織監(jiān)管、資金撥付等方面各司其職、各自發(fā)揮職能作用，村委會則主要發(fā)揮協(xié)助、配合作用。具體而言，以下兩點可以說明這三名被告人（村干部）的行為確系“協(xié)助人民政府從事行政管理工作”：（1）馬某某（村委會主任）代表村委會與Y鎮(zhèn)集鎮(zhèn)建設指揮部簽訂回填工程責任書，明確了在回填工程事務中村委會主要是協(xié)助配合指揮部、鎮(zhèn)政府、縣移民辦等政府部門開展行政管理工作的角色定位，并具體明確村委會協(xié)助管理的職能范圍和責任目標；（2）三名被告人以村委會名義開設回填工程專門賬戶，按照有關規(guī)定對縣移民辦撥付的移民專項資金實行專人管理、專戶儲存、專賬核算和專項使用，實際上對縣移民辦履行移民專項資金請示、撥付等職能發(fā)揮了重要協(xié)助作用。

（二）涉案資金27萬元工程結余款屬于按規(guī)定應由上級移民辦重新統(tǒng)籌使用的移民專項資金（國有財產(chǎn)）范圍，符合貪污罪的對象條件

法院判決認定職務侵占罪的主要理由是，縣委文件規(guī)定填方單價為16元/立方米，村委會與Y鎮(zhèn)集鎮(zhèn)建設工程指揮部簽訂的責任書也明確約定回填工程填方單價為16元/立方米，工程完工后，縣移民辦、Y鎮(zhèn)政府等單位驗收，審定驗收單價也是16元/立方米。言下之意似乎是說無論縣委文件還是實際操作上，村委會承攬的其實是一個具有“大包干”合同性質(zhì)的回填工程，既然包干合同約定填方單價是16元/立方米，實際上只花費11.3元/立方米，中間差額部分是包干合同的結余款，應視為村集體盈利的財產(chǎn)，所以上述三名被告人（村干部）擅自侵吞村集體財產(chǎn)，應認定為職務侵占罪。但這一觀點并不成立：

1.村委會承攬回填工程并不具有包干性質(zhì)，應遵守專項資金實報實銷的原則。誠然縣委文件及Y鎮(zhèn)集鎮(zhèn)建設工程指揮部與村委會簽訂的責任書都規(guī)定了回填工程填方單價實行16元/立方米的內(nèi)容，但僅憑縣委文件中出現(xiàn)“富民工程，惠及當?shù)鼐用?，壯大集體經(jīng)濟”等表述，就想當然認為縣委文件實際上默許回填工程是包干合同，顯然屬一種故意曲解；退一步講，如果縣委文件確有意將工程確定為“包干”性質(zhì)，但礙于與現(xiàn)行法律規(guī)定相矛盾又不能言明，而只能使用暗語表達其意圖，即便如此，縣委文件意圖一旦與法律相矛盾就是無效的，不能被采用。另外，村委會與指揮部簽訂的責任書主要是就村委會責任事項的規(guī)定，并不具有工程勞務承包協(xié)議的形式和內(nèi)容（不符合包干合同的形式和實質(zhì)要件）；雖然村委會后來與4名村民小組長簽訂了填方單價14元/立方米的承包協(xié)議，同時這4名民村小組長又與個體老板范某某簽訂了填方單價11.3元/立方米的承包協(xié)議，但這些下位的違規(guī)轉(zhuǎn)包協(xié)議并不能反過來證明村委會已經(jīng)取得填方單價16元/立方米包干權屬的既成事實。按照國家有關政策和規(guī)定，回填工程使用的國家移民專項資金應當按照工程實際開支情況實報實銷，工程結余資金屬于未實際支出的專項資金，不是歸村集體任意支配的盈余款。相反，如果無視國家有關規(guī)定將使用國家專項資金開發(fā)的工程項目認定是包干性質(zhì)，進而允許村集體等基層組織可以任意占有、處置工程結余款，就是在縱容基層組織干部將工程交由無資質(zhì)的企業(yè)或個人低價承建進而變相貪占國家專項資金的犯罪行為，這勢必會形成國家專項資金管理的制度性漏洞，并對專項資金的安全性和穩(wěn)定性帶來嚴重沖擊。

2.國家對專項資金使用中形成的結余資金使用有明確規(guī)定，結余資金應收回重新統(tǒng)籌規(guī)劃使用，屬于移民專項資金（國有財產(chǎn)）范圍。《中央部門財政撥款結轉(zhuǎn)和結余資金管理辦法》（財預〔2010〕7號）第14條規(guī)定：“中央部門在年度預算執(zhí)行結束后，形成的項目支出結余資金，應全部統(tǒng)籌用于編制以后年度部門預算，按預算管理的有關規(guī)定，用于本部門相關支出?！薄蛾P于加強地方財政結余結轉(zhuǎn)資金管理的通知》（財預〔2010〕383號）第2條規(guī)定：“對本級財政預算安排形成的結轉(zhuǎn)項目，經(jīng)清理確認屬于已無法支出或無需支出的，要通過調(diào)減項目預算等方式，將資金收回總預算統(tǒng)籌管理……”《大中型水庫移民資金管理辦法》第23條第（八）項第2款就明確規(guī)定：“對建設項目采取優(yōu)化方案、強化管理等措施，形成的項目結余資金經(jīng)上級移民管理機構審批后列入資金計劃管理，留項目所在地調(diào)劑用于移民項目?！备魇^(qū)市有關規(guī)章、辦法也都有相同或類似的規(guī)定。

（三）三名被告人分步驟實施貪污犯罪計劃，最終達到非法貪占國有專項資金的非法目的，貪污的犯罪故意非常明確

本案中，縣發(fā)改委最初確定并取得縣委常委會同意的回填工程造價是單價16元/立方米，這是根據(jù)必要開支的人工、機械、填土、運輸?shù)荣M用以及承包方合理的利潤額科學計算出來的。鎮(zhèn)政府已經(jīng)組織完成招投標工作，村委會原本應該按規(guī)定將回填工程交由五家中標公司承建，并按照回填單價16元/立方米申請并撥付工程款，這五家中標公司如果嚴格按照工程質(zhì)量標準進行施工，其利潤空間會控制在合理范圍內(nèi)，并不可能有暴利產(chǎn)生；但實際上村委會卻在給付上述五家中標公司24.5萬元資質(zhì)費后，違規(guī)將工程交給沒有任何資質(zhì)的個體老板范某某并借用上述五家公司的資質(zhì)和名義承建，最后按照回填單價16元/立方米的高價申請到位全部工程款后，而按照嚴重低于工程正常造價范圍、回填單價11.3元/立方米的低價進行實際支付。我們認為，這種“掛羊頭賣狗肉”的違法轉(zhuǎn)包行為不僅直接繞開承建工程必須的資質(zhì)條件，而且可能造成個體承包人為了節(jié)省成本而偷工減料應付工程，這勢必對工程質(zhì)量帶來嚴重隱患；不僅如此，三名被告人實際看中的是回填工程單價名義上16元/立方米和實際上11.3元/立方米之間的總共212萬元的巨大差額，差額款項有相當部分列入“其他工程開支”，事后他們完全可以憑借自身作為村干部的便利條件并借用各種名義將“其他工程開支”中的經(jīng)費“螞蟻搬家”式全部套出據(jù)為己有。本案追訴的三名被告人于2011年底至2012年初總共套取27萬元的行為，實際上已屬于其處心積慮形成的犯罪計劃中最后一個步驟的內(nèi)容，這說明其貪污犯罪的犯罪故意早已形成并非常明確，他們正是在貪污犯罪故意支配下有計劃、有步驟實施貪污犯罪活動。從行為模型看，三名被告人的行為實質(zhì)上是在協(xié)助政府組織、管理回填工程項目事務中，違規(guī)將工程交由不具有資質(zhì)的個體老板低價承建，并以有資質(zhì)公司承建為幌子向政府申請高價移民專項資金，進而將高價與低價之間的差額款以工程開支的名義予以貪占，這種行為與普通常見的貪污行為相比，更具隱蔽性和欺騙性，但在侵害職務行為廉潔性和公共財產(chǎn)（貪污罪的保護客體）這一點上沒有本質(zhì)區(qū)別。

*四川省成都市人民檢察院檢察員，首批全國檢察調(diào)研骨干人才，四川大學刑事政策研究中心研究員，西南政法大學毒品犯罪與對策研究中心研究員，法學博士，博士后［610041］