文◎馬樂明

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主題：勞務派遣制人員“監(jiān)守自盜”行為的定性及逮捕適用問題研究

文◎馬樂明*

內(nèi)容摘要：在司法實踐中，工廠保安“監(jiān)守自盜”現(xiàn)象呈高發(fā)趨勢。如何界定盜竊罪與職務侵占罪是處理這一類案件的難點，尤其是勞務派遣制保安竊取單位財物的情況，其主體認定問題存有很大爭議。同時對于犯罪數(shù)額處于臨界點的，但又有社會危險性的，如何充分把握逮捕的適用條件以準確做出是否逮捕的判斷也是值得探討的一個重要問題。

關鍵詞：勞務派遣盜竊罪犯罪數(shù)額逮捕

*天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院［300480］

【基本案情】

（一）犯罪嫌疑人簡要情況。犯罪嫌疑人李某系天津市濱海新區(qū)漢沽開發(fā)區(qū)漢海環(huán)保設備有限公司（以下稱設備公司）工地保安，由塘沽一家保安公司（以下簡稱保安公司）通過勞務派遣形式委派至該公司工地做保安工作，現(xiàn)暫住天津市漢海環(huán)保設備有限公司工地宿舍。

（二）主要案件事實和情節(jié)。2013年2月，犯罪嫌疑人李某在天津市漢海環(huán)保設備有限公司擔任保安員期間結識了犯罪嫌疑人趙某某（已另案處理）。2013年3月間，犯罪嫌疑人李某將天津市漢海環(huán)保設備有限公司工地內(nèi)的10袋共計300個建筑用卡扣搬至工地大門口后，聯(lián)系趙某某到該工地大門口將卡扣運走，后趙某某駕駛自己的摩托三輪車到達作案地點，將卡扣運走后變賣1140元，后李某獲款750元。

2013年4月12日凌晨許，犯罪嫌疑人李某又聯(lián)系趙某某到天津市漢海環(huán)保設備有限公司工地，趙某某駕駛自己的摩托三輪車到達作案地點后，犯罪嫌疑人李某打開工地大門，趙某某將工地內(nèi)的螺紋鋼筋13根、山型卡200個運走，后在運輸途中被巡邏民警查獲。

（三）訴訟過程。該案犯罪嫌疑人李某于2013年4 月12日因涉嫌盜竊罪被刑事拘留，公安漢沽分局于同年5月10日提請?zhí)旖蚴袨I海新區(qū)漢沽人民檢察院批準逮捕，該院于同年5月17日做不予批準逮捕決定。公安漢沽分局于同年7月15日移送天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院審查起訴，該院于同年8月23日起訴至天津市濱海新區(qū)人民法院。

【爭議問題】

關于該案犯罪嫌疑人實施犯罪行為的法律適用及是否批準逮捕存在不同的爭議意見。

（一）關于本案的定性存在兩種不同的意見

第一種意見：犯罪嫌疑人李某犯罪行為應定性為盜竊罪。理由是犯罪嫌疑人李某以非法占有為目的，客觀上伙同他人趁夜黑無人之機以秘密竊取的手段盜竊公司財物，數(shù)額較大，其行為觸犯了《刑法》第264條規(guī)定，應以盜竊罪追究其刑事責任。犯罪嫌疑人李某雖為工地保安，但系保安公司委派，是否屬于設備公司的工作人員，尚存爭議。且保安對公司的財物屬于概括性的保管，其竊取公司財物客觀上沒有利用職務便利。

第二種意見：犯罪嫌疑人李某的行為不構成犯罪。犯罪嫌疑人李某實施的犯罪行為系職務侵占行為，但數(shù)額上未達到立案標準，因此不構成犯罪。理由是，首先，從主體上看，犯罪嫌疑人李某符合職務侵占的主體要求。李某作為派遣工應當服從或接受用工單位的管理和安排，兩者存在管理與被管理的關系，因此，從實質(zhì)合理性的角度考量，李某應視為設備公司的人員，符合主體要件要求。其次，從客觀行為上，犯罪嫌疑人李某非法占有設備公司財物的行為是利用其職務便利。李某作為設備公司保安，具有看管、保護單位財物安全的職責，其侵占設備公司財物與其職權密切相關，是利用了其職務便利。綜之，犯罪嫌疑人李某的行為是職務侵占，但不構成犯罪。

（二）關于本案是否批準逮捕犯罪嫌疑人，基于以上兩種不同的定性，從而關于產(chǎn)生了四種不同的意見

第一種意見認為，犯罪嫌疑人犯罪行為構成盜竊罪的前提下，以行為人存在社會危險性逮捕。理由是，犯罪嫌疑人李某系外來人口，在本地沒有親屬，沒有穩(wěn)定的經(jīng)濟來源，不能繳納保證金，不具備取保候?qū)彈l件；犯罪嫌疑人兩次作案，有實施新的犯罪的可能；本案尚有其他犯罪嫌疑人，有串供可能；犯罪嫌疑人沒有退賠能力，不能繳納罰金。

第二種意見認為，行為人未達到刑罰條件不批準逮捕。行為人盜竊的財物共2000余元，處于犯罪的臨界點，雖然其有一定的社會危險性，但根據(jù)最新的關于盜竊罪量刑標準，沒有達到“可能判處徒刑以上刑罰”的程度，因此不批準逮捕。

第三種意見認為，在行為人構成職務侵占行為，不構成犯罪的前提下做出的不構成犯罪不批準逮捕，建議制發(fā)檢察意見書，對李某的行為進行治安管理處罰。

第四種意見認為，是存疑不捕，也即證據(jù)不足不批準逮捕。本案的定性關鍵在于行為人的職責的界定，雖然設備公司的負責人能證實其有看管工地財物的職責，但卷中欠缺保安公司與設備公司之間書面的協(xié)議，應由公安機關補充相關的證據(jù)材料，以證實李某的職務范圍。

【裁判理由之法理評析】

在本案的定性及是否批準逮捕上存有很大的分歧，產(chǎn)生了很多不同的意見。我們最終采取的證據(jù)不足不批準逮捕犯罪嫌疑人。理由如下：

(一)保安“監(jiān)守自盜”行為如何定性

案件的定性決定了案件的最終走向，因此在審查逮捕工作中對這個問題需慎之又慎，尤其是對數(shù)額犯而言，處于臨界點的案件更需謹慎。本案中涉及盜竊罪與職務侵占罪的區(qū)分。兩者之間最重要的區(qū)別要看行為人侵占單位財物是否利用了職務便利，由此要著重考察行為人的職責范圍和內(nèi)容。所謂利用職務便利，即利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利條件，其可對本單位的財物加以決定、辦理、處置或者是因工作關系合法持有。利用職務便利與利用工作關系熟悉環(huán)境、容易接近作案目標等的工作便利有一定的區(qū)別。利用職務便利中的職務可以通過授權委任、約定等方式賦予。如果保安公司與設備公司之間簽訂的安保服務協(xié)議中關于保安的職責有明確約定有看管單位財物職責，那么行為人監(jiān)守自盜，屬于利用職務便利。反之，在沒有明確約定的情況下，如何判斷保安的職責是實踐中難以回避的一個問題。具體而言，應從以下幾個方面進行分析：

首先，如果單位財物是置于封閉性場所且采取一定的安保措施的情形下，保安竊取財物的，應以盜竊罪論。如工地內(nèi)設有專門的倉庫，并有專門的倉庫保管員，在此情形之下，保安利用保管員上廁所之機，撬開門鎖，竊取財物的，定盜竊罪是沒有疑問的。再如，機關單位的保安利用晚上無人之機，利用偷配的辦公室鑰匙，竊取單位財物的，亦應定盜竊罪。以上成立盜竊罪的理由主要是保安沒有利用職務便利，其對本單位封閉場所內(nèi)的財物不具有主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手等的職責，而是利用工作關系而熟悉環(huán)境、容易接近作案目標等的工作便利。

其次，如果單位財物是置于露天之下的公共場所內(nèi)，保安侵吞財物的，一般應以職務侵占罪論，但也不排除盜竊罪。［1］公共場所的特征在于其場所的相對開放性，一般沒有專人看管處于公共場所下的財物，上述財物處于高度危險之中，因此，應加重值班保安人員的看管義務是合理適當?shù)?。所以，在上述情形之下，單位的保安人員應視為公共場所下單位財物的管理者和控制者，如果其對財物予以侵吞，構成職務侵占行為。此外，如果單位對公共場所下的財物安排專門的巡邏人員、在財物附近加裝監(jiān)視儀器等都會減弱保安對財物的支配力，在此情形之下，保安盜取財物的，一般定盜竊罪。

結合本案，工地上的財物雖然處于露天，但工地上的財物附近是否有專人巡邏、是否有監(jiān)視器等案卷中均沒有顯示。此外，關鍵是卷中缺乏影響本案定性的重要證據(jù)及保安公司與設備公司簽訂的保安服務協(xié)議，以證實保安李某的具體職責范圍。

(二)勞務派遣人員可否為職務侵占罪的主體

職務侵占罪主體是公司、企業(yè)或其他單位的人員，其一般包括正式工、合同工和臨時工。勞務派遣是一種較為特殊的用工方式，《勞動合同法》規(guī)定了派遣工與用工單位是勞務關系，雇傭關系只存在于派遣單位和勞務派遣工之間。從民法意義上看，李某的人事及工資關系均在保安公司，其受保安公司派遣為設備公司提供服務，其應屬于保安公司人員。但筆者認為刑法意義上的職務侵占罪的主體與勞動合同法意義上的主體有所不同，其不應采用身份說，而應看其具體的職務內(nèi)容、責任范圍及工作目標。李某的職責是為設備公司提供施工安全、車輛檢查等，其工作目標是為設備公司的有序經(jīng)營運轉(zhuǎn)提供安全服務。此外，從職務隸屬關系上看，李某作為派遣工應當服從或接受用工單位的管理和安排，兩者存在管理與被管理的關系。因此，從實質(zhì)合理性的角度考量，李某應視為設備公司的人員，符合主體要件要求。從犯罪客體上看，作為事實上在設備公司從事保安事務的李某將工地建材非法占為己有的行為侵犯了設備公司的財物所有權，被侵占的工地建材對李某而言，應視為本單位財物。

(三)謹慎把握社會危險性條件

修改后刑事訴訟法對逮捕的社會危險性條件予以細化，第79條對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。雖然較以往可操作性明顯增強，但從中我們可以看出大多是“可能”、“有┈現(xiàn)實危險”等不確定的詞匯，雖然《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第139條做出了進一步的解讀，但其均是對未來客觀行為的主觀判斷，因此在司法實踐中仍存在很大的選擇空間，很難準確掌握。為此，天津市人民檢察院與天津市公安局于2013年1月出臺的《關于適用逮捕措施有關問題的意見（試行）》第3條明確規(guī)定：公安機關提請批準逮捕犯罪嫌疑人，應當在《提請批準逮捕書》中對犯罪嫌疑人的逮捕必要性進行說明，并將相關證據(jù)及工作記錄等材料以“逮捕必要性證據(jù)材料”為題集中附證據(jù)卷中。

本案中，偵查機關并未專門提供逮捕必要性證據(jù)材料，僅是根據(jù)案卷中反映的事實判斷出犯罪嫌疑人李某具有一定的社會危險性。修改后的刑事訴訟法實際上將社會危險性條件置于核心地位，實踐中辦案人員在保障訴訟順利進行的角度下，往往對此把握的比較多。但社會危險性條件的前提是證據(jù)條件、刑罰條件，不能本末倒置。本案關鍵證據(jù)欠缺，涉及罪與非罪，此外，即使行為人構成盜竊罪，但數(shù)額處于臨界點，刑罰條件根本達不到，從之后的法院的判決也可以看出，在此情形之下，即使行為人即使有社會危險性亦不能批準逮捕。

(四)及時制發(fā)檢察建議

本案審查過程中，承辦人發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人系天津市漢海環(huán)保設備有限公司保安員，在作案的兩起當中，均系犯罪嫌疑人勾結社會人員，趁工地無人之機內(nèi)外勾結，盜竊工地財物，且這兩起案件都屬于事后報案，基于以上案發(fā)單位管理上存在的漏洞，對天津市漢海環(huán)保設備有限公司的安全保衛(wèi)部門下達了檢察建議，強化安全保衛(wèi)工作，加強對安保人員的教育，提升安保人員自身素質(zhì)。此外，發(fā)現(xiàn)財物被盜后，應及時報案，為公安機關及時偵破案件提供線索，最大限度的避免和減少企業(yè)的財產(chǎn)損失。

【處理結果】

天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院經(jīng)審查以事實不清、證據(jù)不足為由依法作出不批準逮捕決定，之后天津市濱海新區(qū)公安局漢沽分局對犯罪嫌疑人李某采取了取保候?qū)彽膹娭拼胧?。公安機關根據(jù)檢察機關補充偵查提綱，補充完善了犯罪嫌疑人的具體職責、被盜物品位置等的相關材料，之后移送檢察機關提起公訴。天津市濱海新區(qū)人民法院一審法院判決：被告人李某犯盜竊罪，判處拘役6個月，并處罰金4千元。

綜之，本案的處理結果在不批準逮捕的情況下保障了訴訟的順利進行，制發(fā)了補充偵查提綱及時引導偵查，使公安機關調(diào)整偵查方向，同時針對案發(fā)單位的檢察建議書實現(xiàn)了檢察機關對社會管理的參與，取得了良好的社會效果。

注釋：

［1］李建華：《保安人員侵吞單位財物案件法律適用問題研究》，載《浙江檢察》2008年12月。

案名：辜永安對重慶江北橡膠廠的抗訴案