翟志勇

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100191)

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法學(xué)研究

民法典與私法秩序的生成

翟志勇

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100191)

[摘要]中國(guó)民事立法自1979年開(kāi)始逐步形成一條歷史經(jīng)驗(yàn)理性主義之路，經(jīng)由單行法、司法解釋、指導(dǎo)性案例、審判指導(dǎo)和會(huì)議紀(jì)要等形式，逐步形成多元互動(dòng)的私法秩序及其生成機(jī)制，有效地應(yīng)對(duì)了社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型過(guò)程中錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系。中國(guó)民法典的編纂應(yīng)該尊重并促進(jìn)這種歷史經(jīng)驗(yàn)理性主義的私法生成秩序，民事立法統(tǒng)一化的目標(biāo)不應(yīng)該是高度復(fù)雜抽象的“典”，而應(yīng)該是多元一體的“系”，從而為未來(lái)私法秩序的進(jìn)一步發(fā)展留出足夠的空間，生發(fā)出一種共建共享的私法秩序。

[關(guān)鍵詞]薩維尼；歷史法學(xué)派；民法典；歷史經(jīng)驗(yàn)理性主義；私法秩序

一、私法秩序生成中的民法典情結(jié)

2014年10月23日十八屆四中全會(huì)通過(guò)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，在講到“加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法”時(shí)，《決定》要求“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典?！本幾朊穹ǖ涔ぷ髦匦聠?dòng)，重燃了民法學(xué)者“跨世紀(jì)的民法典情結(jié)”。部分民法學(xué)者賦予編纂民法典極其重大的意義，如王利明教授認(rèn)為，在全面深化改革中，“民法典編纂是推進(jìn)并保障改革的強(qiáng)力工具”[1]。孫憲忠研究員認(rèn)為，“編纂民法典的根本目的在于保障競(jìng)爭(zhēng)、公平、統(tǒng)一的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，以及和睦、健康、親情的家庭生活秩序，從而為中國(guó)最終實(shí)現(xiàn)人權(quán)、民主、法治和現(xiàn)代化奠定法治基礎(chǔ)?！盵2]立意不可謂不高遠(yuǎn)，目標(biāo)不可謂不宏大。

不過(guò)在喧囂熱鬧的背后，也不乏反對(duì)者或者說(shuō)冷靜思考者。如姚中秋教授在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)文《中國(guó)法律人普遍沒(méi)文化，沒(méi)能力制定民法典》，核心觀點(diǎn)是中國(guó)民法典賴以存在的社會(huì)基礎(chǔ)尚處于巨大轉(zhuǎn)型過(guò)程中，法律人缺少對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的充分了解以及對(duì)未來(lái)演變趨勢(shì)的準(zhǔn)確判斷，即便勉強(qiáng)制定，未來(lái)的民法典也很難得到民眾的普遍信奉。[3]如果說(shuō)姚中秋教授從法理學(xué)角度提出的批評(píng)，在民法學(xué)者看來(lái)，只不過(guò)是外行人的偏見(jiàn)而已。那么民法學(xué)界內(nèi)部冷靜思考者的異議，則需要更加重視。如龍衛(wèi)球教授認(rèn)為，從應(yīng)然的角度說(shuō)，民法典并不是民事立法形式的絕對(duì)選項(xiàng)，從實(shí)然的角度說(shuō)，雖然編纂民法典有現(xiàn)實(shí)的意義，但改革開(kāi)放以來(lái)“急行先立單行法”的實(shí)驗(yàn)式思路，即“單行法加司法解釋”的經(jīng)驗(yàn)立法模式，也未嘗不是一種選擇。退一步講，“如果繼續(xù)沿用民法典模式，那么無(wú)論如何都不能使用過(guò)于簡(jiǎn)陋的自然法式樣的法國(guó)模式，也不適合使用形式邏輯、法律科學(xué)主義意味過(guò)重的德國(guó)模式，而應(yīng)該使其努力適應(yīng)現(xiàn)代化形式要求?！盵4]84-85此外，張谷教授也認(rèn)為中國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型尚未完成，現(xiàn)在不是制定民法典的最好時(shí)機(jī)，即便一定要制定民法典，也應(yīng)照顧到中國(guó)民事立法自發(fā)生成的歷史事實(shí)，摒棄德國(guó)潘德克頓式的立法體例，“經(jīng)由德國(guó)法，超越德國(guó)法”[5]6-11。

民法學(xué)者“跨世紀(jì)的民法典情結(jié)”可以理解，民法學(xué)者希望通過(guò)編纂民法典推動(dòng)中國(guó)法治進(jìn)步的努力值得敬佩。但是客觀地講，編纂民法典主要是一個(gè)形式-技術(shù)問(wèn)題，而非民事立法的實(shí)質(zhì)問(wèn)題，為什么民法典就比一系列民事單行法更有價(jià)值？或者更是我們這個(gè)時(shí)代所需要的？編纂民法典的提倡者所給出的各種理由，只能說(shuō)明加強(qiáng)民事立法的重要性和緊迫性，而非將民事立法法典化的必要性，因此編纂民法典更多地是個(gè)“情結(jié)”問(wèn)題。即便作為政治任務(wù)一定要編纂民法典，也要審慎思考我們這個(gè)時(shí)代究竟需要什么形式的民法典。

本文基于歷史法學(xué)派的基本理論主張，在《德國(guó)民法典》生成歷史的關(guān)照之下，將編纂民法典放在中國(guó)私法秩序的生成史中來(lái)考察。歷史法學(xué)派試圖以法學(xué)來(lái)對(duì)抗立法，而《德國(guó)民法典》恰恰是法學(xué)與立法合作的產(chǎn)物，從而導(dǎo)致大陸法系國(guó)家普遍存在的立法官僚化和學(xué)者化傾向，其結(jié)果是限制或扼殺了法律的自主生發(fā)。中國(guó)民事立法自1979年開(kāi)始逐步形成一種歷史經(jīng)驗(yàn)理性主義之路，經(jīng)由單行法、司法解釋、指導(dǎo)性案例、審判指導(dǎo)和會(huì)議紀(jì)要等形式，逐步形成多元互動(dòng)的私法秩序及生成機(jī)制，有效地應(yīng)對(duì)了社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型過(guò)程中錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系，民法典的編纂應(yīng)該尊重并促進(jìn)這種歷史經(jīng)驗(yàn)理性主義的私法生成秩序，民事立法統(tǒng)一化的目標(biāo)不應(yīng)該是復(fù)雜抽象的“典”，而應(yīng)該是多元一體的“系”，從而為未來(lái)私法秩序的進(jìn)一步完善留出足夠的空間，生發(fā)出一種共建共享的私法秩序。

二、民法典編纂的官僚化與學(xué)者化

一提到編纂民法典，學(xué)者們通常會(huì)想到薩維尼和歷史法學(xué)派，不僅因?yàn)樗_維尼曾經(jīng)明確反對(duì)編纂《德國(guó)民法典》，而且在某種意義上講，正是歷史法學(xué)派成就了《德國(guó)民法典》?！半m然法典編纂是法律政策的要求，但它的確不僅在法學(xué)方面，而且還在更廣泛的方面都以歷史法學(xué)派的基本觀點(diǎn)為基礎(chǔ)?！盵6]81反對(duì)編纂民法典的人會(huì)以薩維尼的法律起源理論或者民族精神說(shuō)作為理論依據(jù)，支持編纂民法典的人實(shí)際上大多受惠于薩維尼和歷史法學(xué)派的羅馬法研究以及在法學(xué)方法論上的貢獻(xiàn)。薩維尼當(dāng)年反對(duì)編纂德國(guó)民法典，理由是德國(guó)法學(xué)家尚未作好充分準(zhǔn)備，尚不具備制定一部?jī)?yōu)秀民法典的學(xué)術(shù)能力，但實(shí)際上還有另外一層不經(jīng)常被學(xué)者提及的理由，那就是薩維尼對(duì)官僚立法的批判。在薩維尼看來(lái)，立法者往往是專(zhuān)斷的，如果法學(xué)家不能發(fā)展出一套完備的概念和規(guī)則體系，如果不建立起私法的科學(xué)性和系統(tǒng)性，那么法律就很容易成為立法者的專(zhuān)斷意志，其結(jié)果是“立法本身以及法學(xué)，全然秉據(jù)偶然而變動(dòng)不拘之特性；極有可能，明日之法，或會(huì)全然迥異乎今日之法”[7]5。

薩維尼認(rèn)為“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，習(xí)慣法漸次形成；就是說(shuō)，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次乃假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無(wú)言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專(zhuān)斷意志所孕就的”[7]11。薩維尼試圖以法學(xué)來(lái)取代立法，從而使法學(xué)家成為真正的立法者。但是，“立法者創(chuàng)造規(guī)范這種有意識(shí)的行為在任何時(shí)代和所有民眾中都會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)有力的影響”[6]76，因此法學(xué)實(shí)際上根本無(wú)法完全排除立法對(duì)法律發(fā)展的影響，特別是在現(xiàn)代社會(huì)，立法幾乎成為法律發(fā)展的最重要途徑。不過(guò)法學(xué)的充分發(fā)展，還是可以在一定程度上削減立法者的專(zhuān)斷意志。

薩維尼對(duì)立法的批判無(wú)論在當(dāng)時(shí)還是在當(dāng)下，都有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。立法經(jīng)常受到政治意志的影響或干涉，立法也往往成為政治治理的工具之一，而薩維尼和歷史法學(xué)派孜孜以求的，正是法律的科學(xué)性和系統(tǒng)性，“抵御任意專(zhuān)擅與偽善兮兮對(duì)于我們的傷害?！盵7]121不過(guò)，當(dāng)法律被交到法學(xué)家之手后，則意味著法律逐步學(xué)者化，法律越來(lái)越脫離孕育發(fā)展的社會(huì)基礎(chǔ)，變成學(xué)者手中抽象教條的法律概念和規(guī)則。法學(xué)家對(duì)法律體系化的追求，特別是對(duì)法典化的追求，帶來(lái)兩個(gè)后果：從積極的方面看，法律變得越來(lái)越科學(xué)化，可以進(jìn)行科學(xué)的推理和分析；從消極的方面看，法律越來(lái)越脫離社會(huì)生活，普通人越來(lái)越難以掌握法律。這一消極的結(jié)果，間接地扼殺了法律最本真的生命。

然而頗為吊詭的是，以反對(duì)制定民法典成名的薩維尼和歷史法學(xué)派最終卻成就了《德國(guó)民法典》。[6]52-116歷史法學(xué)派的學(xué)術(shù)研究實(shí)質(zhì)性地塑造了《德國(guó)民法典》的體例和內(nèi)容。因此，《德國(guó)民法典》可以說(shuō)是官僚立法者和法學(xué)家立法的共同作品，這一結(jié)果對(duì)大陸法系國(guó)家后續(xù)的民事立法工作產(chǎn)生了重大影響。在現(xiàn)代社會(huì)，特別是在大陸法系國(guó)家，立法無(wú)疑是法律的首要淵源，編纂民法典是立法官僚化和學(xué)者化的重要表現(xiàn)。

中國(guó)當(dāng)下的立法同樣處于官僚化與學(xué)者化之中。從1979年突擊制定六部法律以來(lái)，中國(guó)立法事業(yè)高歌猛進(jìn)，按照官方的說(shuō)法，已經(jīng)基本建成社會(huì)主義法律體系。但是由于全國(guó)人民代表大會(huì)的代表均屬于兼職，缺乏立法能力，本應(yīng)由全國(guó)人民代表大會(huì)行使的立法權(quán)“逐級(jí)沉降”，最終實(shí)際上掌握在立法官僚手中，其中主要是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)下設(shè)的法律工作委員會(huì)，也就是此次民法典編纂的牽頭協(xié)調(diào)部門(mén)。[8]這些職業(yè)的立法工作者掌握著立法規(guī)劃、法案起草等工作。相對(duì)于學(xué)者和普通的法律人，他們具有權(quán)力優(yōu)勢(shì)，可以設(shè)定立法議程；相對(duì)于全國(guó)人民代表大會(huì)代表和常務(wù)委員會(huì)委員，他們具有知識(shí)優(yōu)勢(shì)，可以在很大程度上影響法律的內(nèi)容。職業(yè)立法工作者是學(xué)者化的官僚，也是官僚化的學(xué)者，權(quán)力與知識(shí)結(jié)合在一起，相互強(qiáng)化，從而使其成為真正的立法者，或者說(shuō)“隱形的立法者”[9]。

與立法官僚化相伴的是，由于中國(guó)整體上屬于大陸法系國(guó)家，制定法是法律的主要淵源，從1979年突擊制定法律以來(lái)，法學(xué)家在立法中發(fā)揮了巨大作用。法學(xué)家是法律思想與知識(shí)的重要提供者，現(xiàn)如今那些掌握著立法權(quán)的立法官僚，基本上都是法學(xué)家的徒子徒孫，而一部分法學(xué)家則直接成為重要的立法者。[10]法學(xué)家由于在知識(shí)上具有優(yōu)勢(shì)，在立法過(guò)程中往往成為重要的法律草案的提供者或參與者，在民法典制定過(guò)程中，除了官方的民法典草案，法學(xué)家也先后公布幾部民法典草案。法學(xué)家參與法律的制定有助于法律的科學(xué)化和體系化，對(duì)于制定一部高質(zhì)量的民法典無(wú)疑具有重要意義。但法學(xué)家參與立法，在立法官僚化的同時(shí)，又走向了立法的學(xué)者化，兩者合作編纂的民法典，可能同時(shí)包含著立法者的專(zhuān)斷意志和法學(xué)家的抽象教條。從現(xiàn)在公布的民法典草案來(lái)看，未來(lái)的民法典基本上屬于德國(guó)式的，但是由于我們沒(méi)有羅馬法傳統(tǒng)和歷史法學(xué)派幾十年如一日的精耕細(xì)作，我們從《德國(guó)民法典》學(xué)習(xí)和繼承來(lái)的，可能更多的是抽象教條的學(xué)理和規(guī)則。在社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型尚未完成之際，民法典編纂沒(méi)有堅(jiān)實(shí)穩(wěn)固的社會(huì)基礎(chǔ)，而民法典編纂的官僚化和學(xué)者化，不但不能很好地回應(yīng)21世紀(jì)新一輪現(xiàn)代化所提出的調(diào)整要求，而且會(huì)扼殺社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中自生自發(fā)的生機(jī)勃勃的私法秩序。

三、民法典編纂的社會(huì)基礎(chǔ)

中國(guó)民法典編纂可能因?yàn)閮蓚€(gè)重要的社會(huì)基礎(chǔ)的不穩(wěn)固而受到很大的局限：第一，中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型尚未塵埃落定，其中涉及民法典的公有制問(wèn)題，特別是土地和自然資源制度，將來(lái)有可能會(huì)發(fā)生巨大變化，這是中國(guó)的特殊國(guó)情；第二，當(dāng)前世界正處于新工業(yè)革命時(shí)代，新技術(shù)的發(fā)展可能會(huì)帶來(lái)巨大的社會(huì)變革，并進(jìn)而影響到民事法律關(guān)系的重構(gòu)，如基因技術(shù)、數(shù)據(jù)資產(chǎn)、虛擬財(cái)產(chǎn)等，這是世界發(fā)展的未來(lái)趨勢(shì)。無(wú)論中國(guó)的特殊國(guó)情還是世界的未來(lái)趨勢(shì)，當(dāng)前都處于巨大的不確定性之中，這些都會(huì)使得中國(guó)民法典編撰建立在不穩(wěn)固的基礎(chǔ)上。

首先來(lái)看社會(huì)轉(zhuǎn)型問(wèn)題，特別是土地制度和國(guó)有企業(yè)。在經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)制度上，我國(guó)憲法明確規(guī)定以公有制為基礎(chǔ)，而民法典基本上是以私有制為核心建構(gòu)起來(lái)的。關(guān)于憲法與民法的關(guān)系，憲法學(xué)者和民法學(xué)者呈現(xiàn)出完全不同的認(rèn)知，憲法學(xué)者如苗連營(yíng)教授和鄭磊博士認(rèn)為，編纂民法典應(yīng)該具有自覺(jué)的憲法意識(shí)，認(rèn)真對(duì)待“根據(jù)憲法，制定本法”，主動(dòng)將合憲性考量納入立法程序、價(jià)值選擇和制度設(shè)計(jì)之中，民法典編纂必然屬于戴著憲法的腳鐐跳舞。[11]但龍衛(wèi)球教授卻提醒民法典編纂要警惕“憲法依據(jù)”陷阱，認(rèn)為如果“依據(jù)憲法”單純從立法權(quán)及其機(jī)制來(lái)講，僅僅表明立法主體正當(dāng)、立法權(quán)有據(jù)，那么實(shí)際上沒(méi)有寫(xiě)這句話的必要。如果“依據(jù)憲法”要求民事立法逐條地經(jīng)過(guò)“憲法依據(jù)”檢測(cè)，那么勢(shì)必導(dǎo)致一種很?chē)?yán)重的理解錯(cuò)位，因?yàn)闅v史上的事實(shí)是民法產(chǎn)生在前，憲法產(chǎn)生在后，“是民法促成的市民社會(huì)，發(fā)育到一定程度之后，才培育出了政治上代表市民奪權(quán)的所謂‘憲法’”。[12]175-179王涌教授甚至認(rèn)為編纂民法典不妨有點(diǎn)野心，在土地制度上有所突破，讓民法典發(fā)揮一定程度上的憲法功能，將民法典編纂成“半部憲法”，從而使民法典變成“民權(quán)典”。[13]在這個(gè)意義上，民法典并非“依據(jù)憲法”，而是要超越憲法。

雖然歷史上民法在前，憲法在后，在學(xué)理上兩者的相互獨(dú)立也有一定的道理，但就中國(guó)的現(xiàn)實(shí)而言，民法典編纂必然要求政治正確，要戴上憲法這個(gè)腳鐐，而且不僅是形式上的，還是實(shí)質(zhì)上的，這主要體現(xiàn)在公有制問(wèn)題上。雖然中央一直在研究和探討集體土地的流轉(zhuǎn)以及國(guó)有企業(yè)的改革，但未來(lái)的發(fā)展方向并不十分明確，目前也沒(méi)有相對(duì)成熟的改革經(jīng)驗(yàn)，而未來(lái)公有制的改革必然涉及民法典中的物權(quán)制度以及法人制度，民法典編纂如何應(yīng)對(duì)未來(lái)公有制可能的改革是一個(gè)必須認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。即便是提醒民法典編纂要警惕“憲法依據(jù)”陷阱的龍衛(wèi)球教授也認(rèn)為，在公有產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，主要是土地和國(guó)企，民法典到底能有多大程度的自由度，是個(gè)令人困惑的問(wèn)題。[4]87就在上述四中全會(huì)的《決定》中，加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，除了編纂民法典之外，還要“制定和完善發(fā)展規(guī)劃、投資管理、土地管理、能源和礦產(chǎn)資源、農(nóng)業(yè)、財(cái)政稅收、金融等方面法律法規(guī)”。這些法律法規(guī)的制定和完善，也必然涉及與民法典的協(xié)調(diào)問(wèn)題。民法典中可以不寫(xiě)“根據(jù)憲法”，但民法典無(wú)法逃脫憲法設(shè)定的制度框架和法權(quán)關(guān)系，編纂民法典并非一個(gè)純?nèi)坏募夹g(shù)問(wèn)題，同時(shí)也是一個(gè)政治問(wèn)題。

再來(lái)說(shuō)說(shuō)新工業(yè)革命。民商法是具有時(shí)代屬性的，一個(gè)時(shí)代有一個(gè)時(shí)代的民商法，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活不斷地驅(qū)動(dòng)著民商法向前發(fā)展，中國(guó)民法典屬于21世紀(jì)，要能夠回應(yīng)電子信息、生物醫(yī)藥、航空航天、互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、虛擬現(xiàn)實(shí)、無(wú)人駕駛等新技術(shù)所引發(fā)的社會(huì)變革和調(diào)整要求，中國(guó)的民法典編纂要跟得上新一輪的現(xiàn)代化要求，不僅要求在一系列制度上實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，這要求在形式上超越德國(guó)民法典的束縛。[12]200-220因此，民法典的編纂不但要向后看，更要向前看，但未來(lái)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，今天僅僅是出現(xiàn)端倪，并未水落石出，尚未到制定成熟民法典的時(shí)候。而如果“沒(méi)有民法典的羈絆，民法之于現(xiàn)代化規(guī)劃，倒似乎更有用武之地——由此，有了更加開(kāi)放思考和接納現(xiàn)代化的立法空間，有了更多的比較和融合不同國(guó)家有關(guān)民商事立法精華的機(jī)會(huì)”[4]93。

因此，無(wú)論中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)軌和公有制為主體的特殊國(guó)情，還是新工業(yè)革命帶來(lái)的全球范圍內(nèi)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)變遷，今天編纂民法典都沒(méi)有一個(gè)非常堅(jiān)實(shí)穩(wěn)固的基礎(chǔ)。全球范圍內(nèi)，“解法典化”(decodification)和“再法典化(recodification)”風(fēng)起云涌，都是為了回應(yīng)社會(huì)生活新的發(fā)展所提出的新的調(diào)整要求，編纂民法典不僅僅是個(gè)純粹的民事立法技術(shù)問(wèn)題，還必須要理解新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系，給出應(yīng)對(duì)之道。

四、私法秩序生成中的民法典編纂

如今重啟民法典編纂，有三種可能的編纂之路：第一是緩慢編纂，以拖待變，仍然按照之前的立法模式，不斷地制定新的單行法，完善現(xiàn)行單行法，直到整個(gè)民事立法體系成熟之后再法典化；第二是集中民法學(xué)界的全部力量，盡快制定一部德國(guó)式或類(lèi)似德國(guó)式的民法典，雖然不能包羅萬(wàn)象，但基本上能將主要的民事法律規(guī)范網(wǎng)羅其中，大踏步地實(shí)現(xiàn)民法學(xué)者跨世紀(jì)的法典夢(mèng)想；第三是制定一部體例上相對(duì)松散的民法典，實(shí)際上不再是傳統(tǒng)意義上的民法“典”，而是民法“體系”，如民法通則加單行法的體例。未來(lái)究竟會(huì)走上哪條道路，今天仍不得而知，但是無(wú)論哪種選擇，都必須在中國(guó)私法秩序的生成歷史中來(lái)思考民法典的未來(lái)。法律秩序的生成是一個(gè)連續(xù)不斷的過(guò)程，沒(méi)有截然的斷裂與開(kāi)始。

在私法秩序生成中思考民法典編纂，需要討論官僚立法和學(xué)者立法之外，法律生成的第三條道路。德國(guó)歷史法學(xué)派有日耳曼法和羅馬法兩個(gè)分支，與羅馬法分支重視對(duì)羅馬法的爬梳和繼受不同，日耳曼法分支強(qiáng)調(diào)土生土長(zhǎng)的日耳曼法的重要意義，并且認(rèn)為這才是歷史法學(xué)派應(yīng)該研究的核心所在。雖然在當(dāng)時(shí)的法律實(shí)踐中，羅馬法已經(jīng)占據(jù)主導(dǎo)地位，但日耳曼法在具體而微的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)糾紛解決中，仍然發(fā)揮著巨大的作用。正因?yàn)槿绱?，著名的日耳曼法學(xué)者羅特被任命為起草德國(guó)民法典的第一委員會(huì)中的委員，羅特反復(fù)強(qiáng)調(diào)“日耳曼人的原則是主要內(nèi)容統(tǒng)一化，次要內(nèi)容多樣化”[6]96，為日耳曼法在法典化的趨勢(shì)下?tīng)?zhēng)取制度空間。薩維尼雖然強(qiáng)調(diào)法律具有“雙重生命”，但最終的目的卻是以法學(xué)家之法取代社會(huì)生活之法。不過(guò)社會(huì)生活之法并未因此而銷(xiāo)聲匿跡，只要社會(huì)生活蓬勃發(fā)展，這種法律就會(huì)生機(jī)勃勃。這種生機(jī)勃勃的法律存在于糾紛解決實(shí)踐中，掌握在法官和律師的手中。正是法官、律師以及其他糾紛解決者在解決一個(gè)個(gè)具體而微的糾紛過(guò)程中，創(chuàng)造出活生生的法律，也就是通常所說(shuō)的有別于“書(shū)本中的法律”的“行動(dòng)中的法律”。[14]在英美法系，法官造法是法律的重要淵源之一，即便在大陸法系，也越來(lái)越重視判例的法源意義，我國(guó)的最高人民法院也在積極推動(dòng)案例指導(dǎo)制度。因此，法典編纂要為這種活生生的法律生發(fā)留出制度空間，保持法源的多元性，是法律秩序健康發(fā)展的重要保障。

羅馬法的法典化從反面為這個(gè)問(wèn)題提供了參考，根據(jù)薛軍教授的研究，古羅馬的立法極端保守，通常只在公法領(lǐng)域立法，很少涉及私法領(lǐng)域。私法領(lǐng)域的法律發(fā)展主要通過(guò)兩種途徑：一種是法學(xué)家圍繞《十二表法》所做的法律解釋?zhuān)环N是通過(guò)裁判官告示來(lái)造法，這種告示的主要內(nèi)容是裁判官在某種情況下將會(huì)如何履行其司法職責(zé)的聲明。由于裁判官要面對(duì)現(xiàn)實(shí)中的社會(huì)和商業(yè)糾紛，因此能夠及時(shí)且恰當(dāng)?shù)貜纳鐣?huì)生活中提煉私法規(guī)則，對(duì)羅馬法的發(fā)展起到了重大的作用?！安门泄俑媸疽虼顺蔀榱_馬法的重要法律淵源之一?；诓门泄傧到y(tǒng)性的造法活動(dòng)，羅馬法上甚至出現(xiàn)了市民法(ius civile)與裁判官法(ius honorarium)的二元化的法律體制。”而羅馬法學(xué)家則試圖將兩者整合成一個(gè)體系，這就是《學(xué)說(shuō)匯纂》這類(lèi)著作所要處理的問(wèn)題，而優(yōu)士丁尼時(shí)代大規(guī)模的法典編，主要是將皇帝敕令和《學(xué)說(shuō)匯纂》整合在一起。[15]因此在羅馬法生機(jī)勃勃的發(fā)展歷史中，法律淵源的多元化是其保持活力的重要機(jī)制，其中裁判官的告示更是法律發(fā)展的活水源頭，“只有在羅馬法極度衰敗之時(shí)，才會(huì)出現(xiàn)編纂這些法典的念頭?！盵7]27而優(yōu)士丁尼編纂法典的目的，并非我們今天想當(dāng)然地認(rèn)為的那樣，是為了保護(hù)私權(quán)，恰恰相反，優(yōu)士丁尼通過(guò)編纂法典，并使得法典幾乎成為唯一的法源，從而扼殺法律淵源的多元性，借此將權(quán)力集中起來(lái)。如歷史學(xué)家所指出的，“羅馬法原先具有濃重的群眾自治的特色，但一經(jīng)查士丁尼之手，就帶上了拜占庭國(guó)家專(zhuān)制的特點(diǎn)”[16]。

1979年以來(lái)，中國(guó)私法秩序走了一條獨(dú)特的生成之路，這并非事前的規(guī)劃，而是機(jī)緣巧合的結(jié)果，但歪打正著，走出了一條獨(dú)特的私法秩序生成之路。簡(jiǎn)而言之，這條道路可以描述為“單行法+司法解釋+指導(dǎo)性案例”，此外還有各省級(jí)高院不斷發(fā)布的審判指導(dǎo)意見(jiàn)或?qū)徟袝?huì)議紀(jì)要，這是一條歷史經(jīng)驗(yàn)理性之路，具有如下的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)：第一，保持民法體系的多元開(kāi)放，立法者、法學(xué)家和司法者在法律發(fā)展過(guò)程中相互合作，特別是給私法秩序的自生自發(fā)創(chuàng)造出制度空間，從而使得法律的三重生命得到有機(jī)平衡的發(fā)展；第二，由于民事法律體系的多元開(kāi)放，更能靈活應(yīng)對(duì)社會(huì)急劇變遷過(guò)程中產(chǎn)生的各種新問(wèn)題，經(jīng)由指導(dǎo)性案例、審判指導(dǎo)、會(huì)議紀(jì)要等方式處理各種新問(wèn)題，成熟后上升為司法解釋?zhuān)詈笪盏街贫ǚㄖ?；第三，中?guó)作為一個(gè)超大規(guī)模的國(guó)家，各地發(fā)展差異巨大，城市與鄉(xiāng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系差異巨大，且在中央與地方關(guān)系上，權(quán)力相對(duì)集中在中央，因此多元開(kāi)放的民法體系，有助于在基本法律統(tǒng)一的前提下，賦予地方根據(jù)地方情況處理地方事務(wù)的自主權(quán)，這有助于私法秩序的健康發(fā)展。實(shí)踐中存在所謂的“司法上的聯(lián)邦主義”不但有其合理性，更有其必要性。[5]10-11

這條歷史經(jīng)驗(yàn)理性主義的私法秩序生成過(guò)程及其結(jié)果，是現(xiàn)如今的民法典編纂的基礎(chǔ)，民法典編纂應(yīng)該尊重并為這種多元共生的私法秩序生成之路提供制度空間和保障，誠(chéng)如王涌教授所言：“我們期待一個(gè)偉大的民法典在中國(guó)誕生，但我們也應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到：即使編出一部精良的民法典，也不能解決法律規(guī)則的及時(shí)供應(yīng)問(wèn)題，民法必將依賴法官的判例法才能成長(zhǎng)。民法典與判例法的關(guān)系，正如鳥(niǎo)之兩翼，車(chē)之雙輪。民法典打好框架，然后讓判例法瘋狂地生長(zhǎng)。所以，在中國(guó)，制定民法典與承認(rèn)判例法是同樣重要的兩件事，后者甚至更加重要?！盵13]試圖通過(guò)編纂民法典，一勞永逸地建立起私法秩序，顯然是不切實(shí)際的妄想。因此，民事立法的統(tǒng)一化和體系化，應(yīng)該以通則統(tǒng)領(lǐng)單行法，經(jīng)由法典，超越法典，建立一種多元、立體、包容、開(kāi)放的民法體系，從而創(chuàng)造出一種共享共治的私法生成秩序。

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〔責(zé)任編輯：馮勝利〕

[中圖分類(lèi)號(hào)]D913

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)05-0079-05

[作者簡(jiǎn)介]翟志勇(1978-)，男，河北承德人，副教授，博士，從事公法學(xué)與法理學(xué)研究。

[基金項(xiàng)目]北京市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“憲法序言的規(guī)范屬性與實(shí)施問(wèn)題研究”(13FXC027)

[收稿日期]2016-03-08

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